Christian Joerges es Catedrático de Derecho económico, ZERP, Universidad de Bremen. El profesor Joerges fue catedrático del Instituto Universitario Europeo de Florencia.
El artículo fue publicado en El Cronista n.º 32 (noviembre 2012)
¿La idea de estado de derecho es compatible con el compromiso con la justicia social? En torno a esta duda giraba el primer gran debate constitucional del momento en el que fue constituida, de forma flamante, la República Federal de Alemania. Los conocidos antagonistas eran Ernst Forsthoff, uno de los más respetados discípulos de Carl Schmitt, y Wolfgang Abendroth, defensor del legado de Hermann Ignaz Heller. El primero tenía una Lehrstuhl en la prestigiosa facultad de derecho de Heidelberg, el segundo, aunque jurista de formación, era profesor en el departamento de ciencia política de Marburg. Por si las diferencias entre ambas filiaciones no resultaran suficientemente esclarecedoras, el texto con los seminales estudios de Forsthoff fue publicado en la Veröffentlichungen der Vereinigung der deutschen Staatsrechtslehrer, del prestigioso órgano de los profesores de derecho público de Alemania. En él, Abendroth tan solo introdujo un comentario, aunque publicó la versión elaborada de su argumento en el Festschrift al politólogo Ludwig Bergsträsser.
I. LA CONTROVERSIA DEL SOZIALSTAATS
La controversia la suscitaba el artículo 20.2 de la Ley Fundamental alemana, que establecía que “[l]a República Federal de Alemania es un estado federal democrático y social”. De acuerdo con la interpretación de Forsthoff, la cláusula del estado social debía ser entendida como un compromiso al margen del derecho constitucional, porque cualquier esfuerzo en pos de la justicia social tendría que recurrir a técnicas incompatibles con la estructura formal del estado de derecho y la pretendida igualdad de los ciudadanos ante la ley. Abendroth, en su respuesta, reafirmó lo que Herman Heller ya había argüido en su lectura de la primera constitución democrática de Alemania, la Reichsverfassung de Weimar, esto es, que la promesa de justicia social es inherente a la propia idea de gobierno democrático (Dyzenhaus 1997; Maus 1984; Schluchter 1983; Stolleis 1999). En efecto, la justicia social y el estado de derecho eran conceptos co-originarios, si se me permite tomar prestada la categoría Habermasiana; la justicia social constituía así un compromiso verdaderamente constitucional.
La legendaria controversia a propósito del Sozialstaats de los primeros años 50, que hundía sus raíces en el laboratorio político y constitucional que supuso la República de Weimar, no sólo persistiría en los conflictos constitucionales de mayor enjundia, sino que afloraría también en niveles teóricos más abstractos, en concreto en la distinción de Niklas Luhmann entre los programas condicionales y los orientados por fines, en la procedimentalización de la categoría de derecho de Jürgen Habermas y en los primeros esfuerzos de Gunther Teubner para mediar entre las posturas de ambos maestros gracias al “derecho reflexivo”. Sin duda, este debate no es una mera querelle allemande. Dada su paradigmática importancia, a la que se ha aludido tan a menudo, resultaría sorprendente que no resurgiese también en el proceso de integración europea.
Pero esta reaparición, por esperada que fuera, no resulta menos inquietante. Y es que la actualización de la clásica controversia acerca del Sozialstaats en la arena europea se debe a la inaprensible dimensión de “lo social”. Nadie ha subrayado esto mejor que Max Weber, cuando observó que la búsqueda de la justicia social formaba parte del programa de los movimientos populistas, que amenazaron la consecución del derecho moderno y del racionalismo occidental, las cualidades formales de la propia justicia social. Fue precisamente esta amenaza la que motivó las advertencias de Friedrich Hayek contra el “camino de servidumbre” y la que fue invocada en importantes análisis acerca de la perversión del antiformalismo en la era del Nacionalsocialismo.
En este sentido, la historia puede enseñaros una lección. La integración europea fue una reacción explícita al desastre que causó en Europa el Nacionalsocialismo alemán. Y un elemento de importancia constitutiva en esta respuesta fue el compromiso del proyecto de integración para con el estado de derecho. Así pues, esta respuesta era necesaria, pero ¿se entendía que era completa? ¿Europa prestaría atención a Hayek o su proyecto de integración estaba destinado a ser complementado con el establecimiento de un Sozialstaatlichkeit, algún tipo de modelo social europeo?
II. EL DÉFICIT SOCIAL EUROPEO
Desde el referéndum francés de 2005, la “Europa social” se ha convertido en una pesadilla para los defensores de una Constitución Europea en lugar de un noble complemento de su proyecto. De hecho, lo que fue percibido como el desmantelamiento de los logros del estado de bienestar tuvo una trascendencia decisiva en Francia y siguió resultando importante en campañas posteriores, incluida la irlandesa. Este enfoque en ningún caso resultaba una experiencia reconfortante para los defensores del modelo social europeo, porque se veían inmersos en irritantes alianzas con movimientos populistas que precisamente representaban el tipo de irracionalidad que había preocupado a Weber y a von Hayek.
Así, las centenarias tensiones entre el estado de derecho y el Sozialstaat parecen haber vuelto a saltar a primera plana (y lo hacen exhibiendo el mismo potencial destructivo que las caracterizó históricamente). Pero la historia, en este caso, no se repetirá. Para ello es importante comprender el impacto que tiene el actual contexto postnacional europeo en los patrones conforme a los que se rigen unas controversias que todas las sociedades europeas han experimentado –precisamente porque Europa está en esas aguas turbulentas.
Comenzaremos nuestro estudio con una breve explicación política. No obstante, este análisis no pretende explicar “qué pasó realmente en el pasado”, sino que en lugar de ello reconstruirá el encaje institucional que “lo social” ha tenido en las diferentes etapas del proceso de integración.
1. Desvinculando “lo social” de la Constitución Económica en el periodo inicial
Cuando fue puesto en marcha, el proyecto de integración europea no era un experimento relacionado con la democracia supranacional. Esta observación en ningún caso minimiza su importancia o dignidad histórica, pues la aparente modestia política del objetivo económico significó una ruptura con la anterior lucha nacionalista por el poder. En efecto, después de las amargas experiencias de la II Guerra Mundial y sus devastadores efectos, la perspectiva de una integración económica era entendida como un medio para asegurar una paz duradera y un bienestar económico. El diseño fundamentalmente económico y tecnocrático del proyecto le parecía a sus arquitectos un escudo preventivo en un contexto político que todavía no estaba asentado. Sencillamente, era una elección de lo que parecía posible y razonable.
Vistas con perspectiva, las consecuencias de esta elección son evidentes, si bien es cierto que eran difícilmente previsibles hace medio siglo y, a buen seguro, no eran entonces un asunto relevante. Y es que la elección de la “Europa económica” implicó la renuncia a un “modelo social europeo” que habría tenido que enfrentarse a las tensiones entre estado de derecho y justicia social. Esta elección ha sido denominada por Fritz Scharpf como una desvinculación de la esfera social respecto de la económica. Se entiende que se trata de una observación analítica y no de una afirmación normativa acerca de la finalité del proyecto europeo.
La valoración normativa es, por supuesto, más controvertida. La exclusión de la esfera social del proyecto de integración podía conducir, al menos potencialmente, a su fracaso, dada la significación constitucional de esta elección para aquellos que asumen que los ciudadanos de las democracias constitucionales tienen derecho a determinar en qué tipo de orden social prefieren vivir. Este es un derecho político de una relevancia constitucional fundamental, lo que explica que, en el curso de las sucesivas negociaciones europeas, Francia haya tratado de consolidar las competencias de la Comunidad en el campo de la política social.
¿Debemos interpretar su fracaso y la desatención por “lo social” en los inicios del proceso de integración como una decisión definitiva acerca de una cuestión constitucional de la mayor sensibilidad política e importancia práctica? Lo cierto es que la “Europa social” no estaba todavía en la agenda y, sencillamente, no había necesidad de implicarse en tales debates. Sólo con el transcurso del proceso de europeización se hizo evidente el enorme impacto del “déficit social” europeo.
Las teorías contemporáneas de integración jurídica, por su parte, tuvieron que conceptualizar la Comunidad Europea a medida que ésta iba siendo institucionalizada. Dos de esos esfuerzos destacan sobre los demás y siguen teniendo una importancia sobresaliente: el ordo-liberalismo alemán y la teoría del supranacionalismo de Joseph Weiler.
El ordo-liberalismo no es sólo una tradición teórica consolidada en Alemania, sino también una excepcional contribución que aporta regularmente nuevas ideas al panorama político alemán. Buen ejemplo de ello es la reconstrucción que hizo la escuela ordo-liberal de la esencia jurídica del proyecto europeo en tanto que “constitución económica” que no precisaba de legitimidad democrática. Las libertades garantizadas en el Tratado CEE, la apertura de las economías nacionales gracias a normas que impedían la discriminación y el compromiso para con un sistema garante de la libre competencia sin distorsiones, fueron interpretados como una decisión cuasi-Schmittiana que apoyaba una constitución económica al tiempo que se ajustaba a la concepción ordo-liberal acerca de qué condiciones marco eran necesarias para establecer una economía de mercado.
El hecho de que Europa hubiese iniciado su andadura hacia la integración como una mera comunidad económica concedió credibilidad a estos argumentos ordo-liberales e, incluso, requirió de ellos. En efecto, según la explicación ordo-liberal, la Comunidad habría adquirido legitimidad por sí misma al interpretar que las disposiciones pertinentes prescribían un sistema basado en el derecho y comprometido con la garantía de las libertades económicas y la protección de la libre competencia en el nivel supranacional. Esta legitimidad era independiente de las instituciones constitucionales democráticas del estado. Pero, de igual modo, esta interpretación imponía límites sobre la Comunidad. Así, las políticas económicas discrecionales parecían ilegítimas e ilegales. La comunidad política europea ordo-liberal consiste, por tanto, en una estructura en dos niveles: en el supranacional se mantiene un compromiso con los fundamentos económicos y con la libre competencia sin distorsiones, mientras que era en el nacional en donde debían perseguirse y desarrollarse las políticas redistributivas (sociales).
La “integración mediante el derecho” es el paradigma jurídico comúnmente asociado, allende las fronteras alemanas, con la era formativa de la Comunidad Europea. No es por casualidad que generaciones de académicos hayan elaborado sus teorías en torno a ella o hayan tratado de descifrar su base sociológica. La fuerza del paradigma bien podría descansar (al menos en parte) en presunciones que se convierten en verosímiles sólo cuando las políticas sociales y económicas son vistas a través de su óptica.
Es entonces cuando nos damos cuenta de una Wahlverwandtschaft con el ordo-liberalismo alemán, por cuanto el proyecto de creación de un mercado europeo fue juridificado recurriendo al derecho supranacional, mientras que la política social en el nivel europeo ha sido gestionada, a lo sumo, mediante procedimientos de negociación intergubernamentales. No obstante, esta afinidad tiene sus límites. No era algo premeditado que el supranacionalismo jurídico de Joseph Weiler anulase y proscribiese “lo político” de la misma forma que lo hizo el ordo-liberalismo. Sin embargo, es cierto que en el análisis de Weiler la “Europa social” era una opción poco probable, sencillamente porque su surgimiento dependía de una votación intergubernamental unánime.
En suma, Europa fue concebida de acuerdo con los principios de una comunidad política dual. Su “constitución económica” era apolítica en el sentido de que no estaba sometida a intervenciones políticas. Esta era su raison d’être constitucional-supranacional. La política social, por su parte, fue tratada como una materia de distinta categoría. Pertenecía al ámbito de la legislación política y, como tal, debía seguir siendo nacional.
La tesis de la desvinculación de Fritz Scharpf recoge muy bien este contexto sin proporcionar una base para formular una teoría normativa definitiva atendiendo a la constitucionalización de Europa. Sin embargo, resulta posible interpretar su tesis como una teoría con consecuencias normativas. El análisis de Scharpf descansa sobre el presupuesto de que la integración social de las sociedades capitalistas requerirá un equilibrio entre la racionalidad social y la económica. Esta no es sólo una teoría sociológica, sino también un presupuesto que resume una preferencia política enraizada en las historias de las sociedades europeas.
Así pues, parece poco sorprendente que finalmente llegase a resultar imperativo para la política europea afrontar las dimensiones e implicaciones sociales del proyecto de integración. Parece adecuado interpretar la desvinculación de la esfera social del orden económico no como un tipo de decisión Schmittiana contra el modelo social europeo, sino como un compromiso temporal, que transmitiría el debate sobre el diseño institucional de la dimensión social de Europa a futuras generaciones.
... (Resto del artículo) ...
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