Iustel
En contra de lo manifestado por el actor, no existe atipicidad por la provocación o consentimiento de la propia víctima en el quebrantamiento de la medida por el hecho de vivir juntos después de acordarse la orden de alejamiento, ni esa circunstancia puede ser considerada como atenuante analógica muy cualificada, porque no hay ninguna atenuante ni eximente incompleta con la que pueda guardar alguna semejanza.
Audiencia Provincial del Gijón
Sección: 8.ª Penal
Ponente: BERNARDO DONAPETRY CAMACHO 09/05/2012
SENTENCIA
En Gijón, a nueve de mayo de dos mil doce.
VISTA, en grado de apelación, por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Asturias, compuesta por los Magistrados que constan al margen, la causa de Procedimiento Abreviado n.º 384 de 2011 del Juzgado de lo Penal n.º 1 de Gijón, sobre quebrantamiento de condena, que dio lugar al Rollo de Apelación n.º 81 de 2012 de esta Sala, entre partes como apelante Higinio, representado por la Procuradora Dña. Maria del Mar Moro Zapico, y defendido por la Letrada Dña. Carlota Cueto-Felgueroso Landoira, y como apelado el Ministerio Fiscal, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. BERNARDO DONAPETRy CAMACHO, y fundados en los siguientes:
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal n.º 1 de Gijón dictó sentencia en la referida causa en fecha 17 de Febrero de 2012, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
" Fallo : Que debo condenar y condeno a Higinio como autor criminalmente responsable de un delito de quebrantamiento de medida cautelar, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias, a la pena de seis meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas.
Abónese al condenado el tiempo de privación de libertad por esta causa".
SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por el condenado, dándose traslado al Fiscal, que lo impugnó, y remitido el asunto a esta Sección Octava, se registró como Rollo de Apelación n.º 81 de 2011, pasando para resolver al Ponente, que expresa el parecer de la Sala.
TERCERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, y con ellos la declaración de hechos probados.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Nada se ha alegado ni probado en la primera instancia o en esta alzada que demuestre error del Juez "a quo" en su relato de los hechos enjuiciados o en sus razonamientos jurídicos, por lo que procede confirmar la sentencia impugnada, cuyos fundamentos se aceptan y se dan aquí por reproducidos, y frente a la que no pueden prevalecer los alegatos de la parte recurrente, el primero, porque se limita a aceptar el relato de hechos probados de la sentencia apelada, el segundo, "apreciación de un error de prohibición invencible", porque 1/ no se alegó tal cosa en el escrito de defensa (folio 73 y 74), no modificado en conclusiones definitivas (folio 92 vuelto), 2/ poco error puede caber cuando el aquí apelante, cuando se le notificó personalmente la orden de alejamiento el 30-11-2010, se le advirtió de que la medida duraría "mientras no se dicte resolución firme" y que "de hacerlo (incumplir la orden) incurrirá en un delito de quebrantamiento de condena tipificado en el artículo 468 p. 2.º del Código Penal (folio 42), constando documentalmente que la orden de alejamiento estaba vigente el 27-5-11 e incluso seguía vigente el 29-8-2011 (folio 54), 3/ de haber algún error, era fácilmente vencible acudiendo al Juzgado y comprobando si seguía o no en vigor la mediada cautelar, y 4/ es poco creíble la versión del recurso, dada en el juicio oral, de que "después de lo que les había explicado el agente (que les vió juntos en Comisaría el 27-5-2011) nunca más se habían visto desde entonces", pues eso es totalmente contrario a lo declarado, de un lado, por Encarnación a los folios 34 y 35 - donde, el 17-6-2011 nada dijo de haber pedido se dejase sin efecto la orden, y sí dijo, en resumen, que sabe que existe la orden de alejamiento, que su marido y ella no viven juntos, que su marido en ningún momento incumplió la orden y que si en algún momento coinciden ambos en un lugar su marido se va voluntariamente evitando problemas-, y de otro lado, por el propio acusado al folio 9, donde fijo (y lo ratificó a los folios 21 y 22) que su esposa y él no es que se encontrasen solo el día 27-5-2011 y nada más, sino que vivían juntos desde un mes después de acordarse la orden de alejamiento-, el tercero, atipicidad por la provocación o consentimiento de la propia víctima, de un lado, porque la original tesis de la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2005 no es jurisprudencia ya que, que sepamos, no ha sido reiterada por ninguna otra sentencia del Tribunal Supremo ( artículo 1 apartado 6 del Código Civil ), y de otro lado, porque sí sabemos que tal tesis ha sido expresamente desautorizada por el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 25-11-2008, respaldado por la sentencia del T.S. de 29-1-2009, y el cuarto, en el que subsidiariamente se postula la aplicación de una atenuante analógica muy cualificada por la provocación o el consentimiento de la víctima en el quebrantamiento de la medida, porque no hay ninguna atenuante ni eximente incompleta con la que pueda guardar alguna semejanza, morfológica o de sentido, con lo que se alega, siendo cuestión distinta que se tengan en cuenta las circunstancias peculiares del caso para medir la extensión de la pena a imponer, lo que en este caso ya se ha hecho imponiendo la pena prevista legalmente en su mínima extensión.
Vistos los artículos 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
F A L L A M O S
QUE, desestimando el recurso de apelación interpuesto por Higinio contra la sentencia del Juzgado de lo Penal n.º 1 de Gijón, dictado en su Procedimiento Abreviado n.º 384 de 2011, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia, declarando de oficio las costas de esta alzada.
Devuélvanse los autos a su procedencia con testimonio de la presente, que se no tificará con instrucción de lo dispuesto en el artículo 248.4 de la L.O.P.J.
Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia fue leída y publicada por el Ilmo. Magistrado Ponente, en audiencia pública y a mi presencia, de lo que doy fe. En Gijón, a once de Mayo de dos mil doce.
