Alberto Gil Soriano es Investigador FPU-MEC. Universitat de València.
El artículo fue publicado en El Cronista n.º 30 (junio 2012)
Despojados de la política monetaria desde el nacimiento del euro en 1999, la política fiscal –y la política criminal como instrumento de política fiscal– se han convertido en una de las armas más importantes de que disponen los Estados para regular la economía, un arma que en los últimos tiempos está demostrando ser de destrucción masiva. Dicha herramienta adquiere una especial importancia en un contexto de crisis financiera, económica, social y de valores (estos dos últimos calificativos se suelen olvidar) como en la que está sumida la vieja Europa. Y precisamente por ello, desde mayo de 2010 y acentuado desde las pasadas elecciones generales, los sábados por la mañana han dejado de ser aburridos para los juristas –si es que alguna vez lo fueron– y nos regalan semana tras semana un variado ramillete de disposiciones normativas emanadas por el Poder Ejecutivo.
Independientemente del grave error que supone usar el Real Decreto-ley como instrumento legislativo ordinario, el verdadero problema radica en que el Gobierno está usando una técnica legislativa muy poco afortunada que daña gravemente la seguridad jurídica del ciudadano-contribuyente, mientras ataca y desmonta, con el refuerzo de la lucha contra el fraude fiscal como pretexto, las bases y principios más esenciales del Derecho Tributario y del Derecho sancionador. Antes del parón veraniego, el Gobierno aprobó una controvertida amnistía fiscal, presentó un anteproyecto de ley de prevención y lucha contra el fraude y anunció otro anteproyecto de modificación del Código Penal que aborda, entre otras muchas cuestiones, el endurecimiento de las penas para el delito fiscal (lo cual implica el aumento del plazo de prescripción de dicho delito de cinco a diez años).
La lucha contra el fraude es un fenómeno complejísimo imposible de sintetizar en un único artículo. En el presente simplemente se desea poner en negro sobre blanco, desde el punto del derecho tributario y también del derecho sancionador, la primera medida adoptada por el Gobierno de la Nación para endurecer el fraude fiscal: perdonar a los evasores fiscales.
I. INTRODUCCIÓN: IMPORTANCIA Y MAGNITUD DEL FRAUDE FISCAL
El fraude fiscal es toda acción u omisión dolosa que, en contradicción con la ley fiscal, provoca indebidamente la reducción o eliminación de la deuda tributaria. En cuanto a la magnitud del fraude en España, las estimaciones más fiables cuantifican la economía sumergida entre el 19% y el 23,3% del PIB, unos 245.000 millones de euros, una cifra inaceptable para un país con una Administración Tributaria a la vanguardia en informatización y eficiencia. No obstante, la economía sumergida incluye otros tipos de fraudes más allá del fiscal, como el fraude a la Seguridad Social. Otros estudios parciales cuantifican el fraude fiscal en unos 160.000 millones de euros, pero lo cierto es que no hay ningún estudio serio que aborde de un modo global el problema del fraude fiscal en España. Sin embargo, no toda la pérdida de ingresos tributarios se debe al fraude: la línea que separa la evasión fiscal de la elusión fiscal, es decir, el uso (abusivo o no) de mecanismos legales para reducir la carga tributaria es muy fina: ¿cómo se explica si no que la caída de la recaudación de las grandes empresas del IBEX35 sea mucho mayor que la caída de su cotización bursátil?.
La principal consecuencia del fraude fiscal es, por tanto, la pérdida de ingresos para la Administración, lo que en última instancia provoca el aumento de la presión fiscal que soporta el contribuyente y altera la equidad de la distribución de la renta de los individuos. Pero no solo implica pérdida de recaudación: el fraude también tiene una incidencia negativa en la exactitud de los indicadores macroeconómicos (PIB) y distorsiona la localización de los factores y la eficiencia de la asignación de los recursos. Además, todo ello sumado contribuye a minar la confianza del ciudadano-contribuyente en el sistema.
Las causas del fraude pueden agruparse en tres grandes categorías: legales (complejidad de las normas tributarias), económicas (ingresos, tipo de gravamen, inflación y eficiencia de la Administración) y éticas (nivel de confianza en el gobierno, igualdad de trato entre los contribuyentes, percepción de la evasión tributaria o percepción del efecto de las sanciones legales y sociales). Desde el punto de vista del análisis económico del Derecho, la evasión fiscal ha sido estudiada como una teoría de juegos: Allingham y Sandmo explicaron que, para un individuo racional, la elección de pagar impuestos o no se basa en las ganancias o pérdidas asociadas a dicha decisión: el objetivo es maximizar la utilidad del contribuyente. El beneficio derivado de la evasión fiscal está relacionado con el valor estimado del dinero (la utilidad del dinero) que el contribuyente no paga. El coste de la evasión se define en función de la probabilidad de ser descubierto (que es baja) y de las consecuencias que de ello se derivan, generalmente el pago de multas que superan considerablemente la cantidad inicialmente debida.
La evasión fiscal puede ser reducida bien incrementando las sanciones o aumentando los gastos administrativos, tal como ha demostrado suficientemente la teoría económica, pues ello incrementará la posibilidad de descubrimiento del evasor fiscal. Afortunadamente, el Derecho es mucho más que análisis económico. De no ser así, los juristas habríamos perdido nuestro trabajo hace mucho tiempo. Es por ello que principios como el de inocencia, el de mínima intervención del Derecho penal, el derecho a no autoinculparse, la equidad tributaria, la proporcionalidad de la pena, etc. deben inspirar la actividad del legislador. Sin embargo, viernes tras viernes asistimos perplejos al ultraje de dichos principios en nombre de lucha contra el fraude fiscal.
II. LA AMNISTÍA FISCAL
La primera medida adoptada por el gobierno para luchar contra el fraude fiscal ha sido perdonar a todos los evasores fiscales. El Consejo de Ministros de 30 de marzo (no en vano se celebró en Viernes de Dolores) aprobó, además del mayor recorte presupuestario de la Historia, el Real Decreto-ley 12/2012 que, entre otras medidas tributarias, estableció una amnistía fiscal para los bienes y derechos no declarados articulada a través del “pago de una cuantía del 10%”. En segundo lugar, creó un gravamen especial del 8% sobre dividendos y rentas de fuente extranjera derivadas de la transmisión de valores representativos de los fondos propios de entidades no residentes en territorio español al que no nos referiremos en este artículo por ser –técnicamente– una cuestión meramente fiscal (no hay ilícito, luego no hay amnistía). En tercer lugar, añadió un nuevo párrafo 2 al artículo 180 de la Ley General Tributaria que exonera de responsabilidad penal cuando se regularice la situación tributaria (¡por Real Decreto-ley!) y además acabó de facto con la categoría de los ingresos indebidos al reconocer que el pago de deudas prescritas no dará derecho a la devolución
Es muy difícil justificar que la primera medida adoptada para reforzar la lucha contra el fraude fiscal consista en una amnistía fiscal de amplio alcance, más cuando desde los mismos poderes públicos se ha sostenido que las amnistías fiscales son ocurrencias, además de ser impresentables, injustas y asociales. Mucha razón tenía con lo de injustas y asociales; sin embargo, hay numerosas razones económicas, jurídicas y políticas (sustentadas por la doctrina) que justifican su oportunidad. Además, no es para rasgarse las vestiduras cuando, si se hacen números, es parecida al régimen de amnistía fiscal permanente que establece –desde 1986– el artículo 27 de la Ley General Tributaria, referido a las declaraciones tributarias extemporáneas.
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