Iustel
La Sala considera que procede la aplicación del subtipo atenuado del art. 368.2 CP, introducido por la LO 5/2010, porque, además del hecho de la condición de drogodependiente del condenado -circunstancia que ya fue tenida en cuenta por el Tribunal de instancia-, se trata de un hecho de escasa relevancia. La circunstancia de que la condena de instancia hubiese sido dictada en trámite de conformidad no impide la aplicación de la nueva norma más favorable, ya que la asunción por el acusado y su Defensa de las tesis de la acusación se centra en la realidad de los hechos imputados y la adecuación a los mismos de la pena prevista para esa conducta, pero en relación a la previsión legal al tiempo de la comisión del delito, sin perjuicio de la ulterior aplicación retroactiva de normas legales posteriores más favorables, como es el caso.
Tribunal Supremo
Sala de lo Penal
Sentencia 51/2012, de 31 de enero de 2012
RECURSO DE CASACIÓN Núm: 1528/2011
Ponente Excmo. Sr. JOSÉ MANUEL MAZA MARTÍN
En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Enero de dos mil doce.
En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por Heraclio contra auto dictado por la Audiencia Provincial de Murcia (Sección 5.ª) que acuerda no revisar la condena impuesta en la sentencia de 15 de septiembre de 2010, causa 18/10, en la que se le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Manuel Maza Martín, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Couto Aguilar.
I. ANTECEDENTES
PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción número 4 de Cartagena instruyó Procedimiento Abreviado con el número 62/2009 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de Murcia que, con fecha 15 de Septiembre de 2010 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
" PRIMERO.- Se declara probado, por conformidad expresa de las partes, que el acusado Heraclio, mayor de edad en cuanto nacido el 29 de Diciembre de 1982, con DNI NUM000 y sin antecedentes penales, el día 9 de Febrero de 2009, sobre las 00,15 horas, en las inmediaciones del Bar "Planta Baja", sito en la C/ Ramón y Cajal de la localidad de Cartagena, se puso en contacto con Paulino y Vidal, vendiéndoles a aquellos dos envoltorios con cocaína por un importe de 30 euros.- Presenciados los hechos por Agentes de la Policía Nacional, que intervinieron de inmediato, ocuparon a Paulino y a Vidal la sustancia vendida y al acusado le incautaron 30 euros y otro envoltorio de cocaína.- La sustancia intervenida fue posteriormente analizada resultando 025 gramos de cocaína, con una riqueza en clorhidrato de cocaína del 59,5 %, la cual habría alcanzado en el mercado ilícito un valor de 15,05 euros. El acusado era gravemente adicto a cocaína y cannabis en la fecha de comisión de los hechos, realizando la venta para obtener dinero y satisfacer dicha adicción. "[sic]
SEGUNDO. - La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS, al acusado Heraclio ya circunstanciado, como responsable en concepto de autor, con la concurrencia de la circunstancia atenuante del art. 21.2 del C. Penal de comisión del hecho por grave adicción a tóxicos, de un delito de Contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de 45 euros con 1 día de responsabilidad personal subsidiaria y al pago de las costas procesales.
Comiso de la droga intervenida y destrucción de la misma, y del dinero intervenido, de conformidad con el art. 127 del C. Penal, una vez sea firme la sentencia.
Que procede condenar al mismo al pago de las costas procesales.
Una vez sea firme la presente resolución, comuníquese al Registro Central de Penados y Rebeldes.
Notifíquese esta sentencia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 248. 4.º de la Ley Orgánica del Poder Judicial. "[sic]
TERCERO. - Por medio de Auto, de fecha 16 de Junio de 2011, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, en la Ejecutoria 45/2010-NAT, acordó: " No revisar la condena impuesta a Heraclio, en la sentencia firme de 15 de septiembre de 2010 recaída en la causa 18/10 de este Tribunal y que ha dado lugar a la presente ejecutoria número 45/10" [sic]
CUARTO.- Notificado el auto a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.
QUINTO. - El recurso interpuesto por Heraclio se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Primero y único.- Por infracción de ley, al amparo del art.º. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del art.º. 368 del Código Penal.
SEXTO. - Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, en informe de fecha 8 de Noviembre de 2011, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 26 de Enero de 2012.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- El recurrente se alza contra el Auto de la Audiencia que le denegó la revisión de la anterior condena por delito contra la salud pública, considerando que no concurrían en su caso las circunstancias necesarias para la aplicación del nuevo apartado 2 del artículo 368 del Código Penal, introducido por la Reforma de la LO 5/2010, como norma posterior de aplicación retroactiva por su carácter más favorable, apoyándose para ello, en su único motivo de Casación, en el artículo 849.1.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denunciando la indebida aplicación del referido artículo 368 del Código Penal.
El Ministerio Fiscal se opone a la estimación del Recurso, por considerar que no concurren, en este caso, los requisitos necesarios para la aplicación del mencionado precepto, ya que, según nos dice en su escrito impugnatorio sin duda también inducido por la argumentación contenida en la Resolución que se recurre, la pena impuesta, es decir, los tres años de prisión aquí aplicados, sería igualmente imponible con la norma actual (Disp. Trans. 5.ª LO 5/2010), lo que obviamente no es cierto puesto que al no hallarnos en este concreto caso ante la polémica suscitada a propósito de un cambio de entidad de la pena prevista para el delito objeto de condena, sino frente a la cuestión de si procede o no la aplicación de un nuevo supuesto legal: el previsto ahora en el antes inexistente párrafo 2 del artículo 368, lo que significaría la rebaja en un grado de la pena inicialmente prevista y, por consiguiente, la fijación de la misma con el límite máximo de tres años menos un día de prisión, la pena impuesta en su día ya no sería posible con el nuevo texto.
Existe en tales planteamientos, al parecer, una confusión que lleva a argumentar en forma que no se corresponde con el caso que nos ocupa y que, por ello, conviene comenzar aclarando.
En tal sentido hay que recordar que el debate realmente se centra en torno a la posibilidad de aplicación, en el presente supuesto, del nuevo párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal, introducido por la reforma operada por la LO 5/2010, de 23 de Junio, de aplicación retroactiva por su contenido más favorable para el reo, que dice: " No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable...", acogiendo así, con notable fidelidad, la propuesta elevada al Gobierno de la Nación, en idéntico sentido, por Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de fecha 25 de Octubre de 2005.
Disposición que, en palabras de este mismo Tribunal, responde "... a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a las personales del acusado " ( STS de 25 de Enero de 2011 ).
Tales criterios, que no fueron apreciados en su día por los Jueces "a quibus" en la originaria Sentencia condenatoria, ante la ausencia de vigencia de la expresada norma al tiempo de dictar aquella Resolución, y que tampoco lo son en el Auto ahora recurrido, que desestima la pretensión de revisión de aquella condena, a juicio de esta Sala concurren en la ocasión que nos ocupa porque, no tanto por el hecho de la condición de drogodependiente del condenado que es circunstancia que ya ha sido tenida en cuenta por la Audiencia de forma correcta aplicando la atenuante del artículo 21.2.ª del Código Penal, sino por hallarnos ante un hecho de escasa relevancia, ya que se trata de la posesión de tan sólo dos "papelinas" de cocaína, con un peso neto de esa sustancia de unos 0'15 grs. y valor económico aproximado de 15 euros, lo que pone de relieve la escasez de su importancia, por parte de una persona de ignorada solvencia, como se le atribuye en el encabezamiento de la Sentencia que le condenó que, por otra parte, a pesar de haberse dictado en trámite de conformidad del acusado no debe impedir por ello la aplicación de esta nueva norma más favorable, toda vez que la asunción por el acusado y su Defensa de las tesis de la acusación se centra, en semejantes ocasiones, en la realidad de los hechos imputados y la adecuación a los mismos de la pena prevista para esa conducta, pero en referencia obviamente a la previsión legal al tiempo de la comisión de tal acción, sin perjuicio de la ulterior aplicación retroactiva de hipótesis legales posteriores más favorables, como es el caso.
En consecuencia, la aplicación del referido supuesto atenuado, como se ha dicho, ha de acogerse, debiendo dictarse, a continuación, la correspondiente Segunda Sentencia, que incorpore las conclusiones punitivas derivadas de semejante situación.
SEGUNDO.- Dada la conclusión estimatoria del Recurso procede, a tenor de lo dispuesto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la declaración de oficio de las costas causadas por el mismo.
En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,
III. FALLO
Que debemos declarar y declaramos haber lugar al Recurso de Casación interpuesto por la Representación de Heraclio contra el Auto dictado por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, el 16 de Junio de 2011, que denegaba la revisión de la pena impuesta en su Sentencia anterior, por delito contra la salud pública, de 15 de Septiembre de 2010, Auto que casamos y anulamos, debiéndose dictar, en consecuencia, la correspondiente Segunda Sentencia.
Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en el presente Recurso.
Póngase en conocimiento del Tribunal de origen, a los efectos legales oportunos, la presente Resolución y la que seguidamente se dictará, con devolución de la Causa que, en su día, nos fue remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Andrés Martínez Arrieta Perfecto Andres Ibáñez José Manuel Maza Martín Miguel Colmenero Menéndez de Luarca
Tribunal Supremo
Sala de lo Penal
Segunda Sentencia 51/2012,, de 31 de enero de 2012
RECURSO DE CASACIÓN Núm: 1528/2011
Ponente Excmo. Sr. JOSÉ MANUEL MAZA MARTÍN
En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Enero de dos mil doce.
En la Ejecutoria n.º 45/2010-NAT incoada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, Sección Quinta, seguida contra Heraclio, nacido el 29 de Diciembre de 1982, en Cartagena, hijo de Miguel Nicolás y de Concepción, y en cuya causa se dictó Auto por la mencionada Audiencia con fecha 16 de Junio de 2011, que ha sido casado y anulado por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. José Manuel Maza Martín, hace constar lo siguiente:
I. ANTECEDENTES
ÚNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de Hecho y los fundamentos fácticos de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5.ª.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Se tienen aquí por reproducidos los fundamentos de nuestra anterior Sentencia de Casación, así como los de la recurrida, en lo que no se opongan a los primeros.
SEGUNDO.- Como ya se ha dicho en el Fundamento Jurídico Segundo de los de la Resolución que precede, sin necesidad de modificar el relato de Hechos Probados de la Sentencia de instancia, ha de concluirse en la aplicación del apartado 2 del artículo 368 del Código Penal, introducido por la LO 5/2010, lo que, al suponer la rebaja en un grado de las penas de tres a seis años de prisión y multa del tanto al duplo del valor de la droga objeto de tráfico, previstas para el tipo básico de la infracción enjuiciada, de acuerdo con lo previsto en este sentido en el artículo 66 del mismo Cuerpo legal, en cuanto a las reglas de determinación de las penas a imponer teniendo en cuenta la concurrencia de la atenuante de drogadicción, procede la fijación de éstas, dentro de la mitad inferior de dicha pena reducida, en su mínimo de un año y seis meses de prisión y multa por importe de 10 euros, con un día de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.
En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,
III. FALLO
Que debemos condenar y condenamos al acusado, Heraclio, como autor de un delito contra la salud pública, previsto en el apartado 2 del artículo 368 del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de drogadicción, a las penas de un año y seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y multa de 10 euros, con arresto sustitutorio en caso de impago de la misma de un día de duración, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la Sentencia dictada en su día en la instancia en orden a los comisos acordados e imposición de costas.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Andres Martinez Arrieta Perfecto Andres Ibáñez José Manuel Maza Martín Miguel Colmenero Menéndez de Luarca
PUBLICACIÓN.- Leídas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Manuel Maza Martín, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
