Iustel
Carece de razón la actora cuando afirma que la licencia de edificación solicitada en su día al Ayuntamiento debe entenderse adquirida por silencio positivo, pues el TS tiene declarado que no pueden entenderse adquiridas por silencio administrativo licencias "contra legem". Así acontece en el presente caso, en el que ha quedado constatado que la solicitud de licencia no se ajustaba al ordenamiento urbanístico aplicable, por lo que resulta imposible invocar la técnica del silencio positivo en el sentido pretendido por la parte recurrente.
Tribunal Supremo
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sentencia de 07 de diciembre de 2011
RECURSO DE CASACIÓN Núm: 227/2009
Ponente Excmo. Sr. MARIANO DE ORO-PULIDO LOPEZ
En la Villa de Madrid, a siete de Diciembre de dos mil once.
Visto por la Sala Tercera (Sección Quinta) del Tribunal Supremo el Recurso de Casación 227/2009 interpuesto por la Procuradora Doña Mónica Fuente Delgado en representación de Don Ignacio, siendo parte recurrida la XUNTA DE GALICIA, representado por el Procurador Argimiro Vázquez Guillén, promovido contra la sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 23 de octubre de 2008 (recurso contencioso- administrativo n.º 4235/06 ), sobre restauración de la legalidad urbanística.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Ante la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia se ha seguido el Recurso número 4235/2006, promovido por D. Ignacio contra Resolución del Secretario General de la Consejería de Política Territorial, Obras Públicas y Transportes de la Junta de Galicia, por delegación del Consejero,de 17 de marzo de 2006, por la que se desestima el recurso de reposición formulado por D. Ignacio contra la Resolución de 21 de febrero de 2005, por la que se resuelve el expediente de reposición de la legalidad urbanística NUM000, declarando ilegalizables por incompatibles con el Ordenamiento Urbanístico, las obras de edificación de una vivienda unifamiliar en el lugar San Xoan do Alto, en el término municipal de Vigo.
SEGUNDO.- Dicho Tribunal dictó sentencia con fecha 23 de octubre de 2008, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:
"FALLO. Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Ignacio contra resolución del Secretario Xeral de la C.P.T.O.P.T., de 17 de marzo de 2006, desestimatoria del recurso de reposición formulado contra la resolución de 21 de febrero de 2005, que declara como ilegalizable una obra de edificación de vivienda unifamiliar en el lugar de San Xoán de Alto, término municipal de Lugo, y ordena la demolición de dicha obra; sin hacer especial condena en costas."
TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de don Ignacio se presentó escrito preparando el recurso de casación, que fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 11 de diciembre de 2008, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.
CUARTO.- Emplazadas las partes don Ignacio compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que en fecha 16 de enero de 2009 formuló el escrito de interposición del recurso de casación, en el que, tras exponer los argumentos que considera oportunos solicita a la Sala sentencia por la que estimando el presente recurso se case y anule la resolución recurrida, con todos los pronunciamientos favorables que correspondan conforme a derecho.
QUINTO.- Mediante providencia de 30 de marzo de 2009 se admitió a trámite el recurso de casación, remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta conforme a las normas de reparto de asuntos y, por providencia de 17 de abril de 2009, se ordenó entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida, la XUNTA DE GALICIA, a fin de que en el plazo de treinta días pudieran oponerse al recurso, lo que hizo en escrito presentado en fecha 16 de junio de 2009 en que, tras exponer los razonamientos oportunos, solicita a la Sala se dicte sentencia declarando que se confirme la recurrida, con imposición de costas al recurrente.
SEXTO.- Se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 29 de noviembre de 2011, fecha en la que, efectivamente, tuvo lugar.
SÉPTIMO.- En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Mariano de Oro-Pulido y Lopez, Magistrado de la Sala.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Se impugna en el presente recurso de casación la sentencia que la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia dictó en fecha de 23 de octubre de 2008, en su Recurso contencioso- administrativo número 4235/06, por medio de la cual se desestimó el recurso interpuesto D. Ignacio contra Resolución, por delegación del Consejero, del Secretario General de la Consejería de Política Territorial, Obras Públicas y Transportes de la Junta de Galicia de 17 de marzo de 2006, por la que se desestima el recurso de reposición formulado por D. Ignacio contra la Resolución de 21 de febrero de 2005, por la que se resuelve el expediente de reposición de la legalidad urbanística NUM000, declarando ilegalizables por incompatibles con el Ordenamiento Urbanístico, las obras de edificación de una vivienda unifamiliar en el lugar San Xoan do Alto, en el término municipal de Vigo.
SEGUNDO.- Contiene la sentencia de instancia la siguiente fundamentación jurídica (que transcribimos a continuación en cuanto ahora interesa):
"Para decidir el tema litigioso es preciso significar que no cabe reconocer la adquisición por silencio positivo, de la licencia instada por la parte actora el 31 de mayo de 2002, ya que pretendiendo ampararse la solicitud de tal licencia en lo establecido en el apartado 714 del PGOU de Lugo de 1990, ocurre que esa petición era de imposible estimación en el año 2002 al no someterse entonces la petición de la recurrente al límite máximo anual de 30 viviendas unifamiliares establecido en dicho precepto del PGOU en relación a lo que precisamente venía definido como vía excepcional de obtención de licencia para la construcción de vivienda unifamiliar en suelo no urbanizable o rústico, limitación que como tal cabe entender conectada con lo posteriormente previsto en el artículo 77.6 de la Ley 1/1997, de 24 de marzo, del suelo de Galicia. La prohibición expresa contenida en el artículo 168.2 de la mencionada Ley 1/1997, excluye radicalmente la posibilidad de obtener por silencio positivo la licencia de que ahora se trata, la cual se encontraba con el referido obstáculo limitativo establecido en el propio precepto del PGOU en el que precisamente se quiso apoyar la solicitud de que se trata. Una vez entrada en vigor la Ley 9/02, de 30 de diciembre, de ordenación urbanística y protección del medio rural de Galicia, esta norma es la aplicable en el expediente de restauración de legalidad urbanística que procede tramitar y resolver en relación con la obra de que aquí se trata ejecutada sin la necesaria licencia y bajo la vigencia de dicha Ley 9/02, cuyos artículos 32 y 33 prohiben el pretendido uso residencial sobre suelo rústico de protección ordinaria, conclusión que no puede verse desvirtuada por hipotéticas y futuras previsiones de modificaciones de la ordenación urbanística que todavía no han alcanzado siquiera su aprobación y que en todo caso obviamente no existían en las fechas de las resoluciones impugnadas. En consecuencia, no se aprecia base para la estimación del presente recurso."
TERCERO.- D. Ignacio ha interpuesto recurso de casación contra esa sentencia, en el que esgrime un único motivo de casación formulado al amparo del art. 88.1.d), por infracción de los arts. 43.2, 43.3, 43.4.a) y 43.5 de la Ley 30/1992, de Procedimiento Administrativo Común, en la redacción dada por la Ley 4/1999. Alega la parte recurrente que una interpretación conjunta y sistemática de dichos preceptos, y del propio espíritu de la reforma legal de 1999, lleva a concluir: primero, que la obligación de resolver de la Administración es una obligación sujeta a un plazo esencial; y segundo, que el silencio administrativo positivo produce un verdadero acto administrativo eficaz que sólo puede ser revisado por la Administración por los cauces revisorios establecidos en los artículos 102 y 103 de la misma Ley de Procedimiento Administrativo Común. Sobre esta base, señala que en su día solicitó licencia para la edificación unifamiliar concernida, la cual, afirma, obtuvo en virtud del silencio positivo (incluso, matiza, admitiendo dialécticamente que la solicitud fuera contraria a la normativa urbanística aplicable). Invoca diversas sentencias de las Salas de este orden Jurisdiccional de Valencia, Madrid y Granada, que han sostenido la operatividad de la doctrina del silencio positivo en materia de licencias y disciplina urbanística.
CUARTO.- El motivo de casación debe ser desestimado.
Las alegaciones de la parte recurrente pueden sintetizarse en que en materia de licencias y disciplina urbanística resulta plenamente aplicable la técnica del silencio administrativo positivo tal como se diseña en la Ley 30/1992, de Procedimiento Administrativo Común, tras la reforma de dicha Ley operada por la Ley 4/1999; pero este planteamiento ha sido ya rechazado por la Sala en numerosas sentencias, de entre las que cabe citar, a título de ejemplo, y por citar una de las últimas, la de 25 de mayo de 2011, recurso de casación n.º 3908/2007, donde dijimos lo siguiente (FJ 6.º):
"En el ámbito de las licencias urbanísticas, existe una constante legal que imposibilita la adquisición de licencias contra legem, según se expone seguidamente:
1. La imposibilidad de adquisición por silencio de facultades contra legem se introdujo en el ordenamiento jurídico urbanístico con motivo de la Ley 19/1975, de 2 de mayo, de Reforma de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana de 1956. Esta Ley, en su exposición de motivos señala como fundamento de tal prevención la desaparición, en lo posible, de la "... indisciplina urbanística". Se trata, sobre todo, de evitar que la infracción se produzca, porque sólo así se evita el coste social que toda infracción comporta. Se procura por todos los medios hacer desaparecer cualquier estímulo al comportamiento antisocial de los presuntos infractores que pudiera resultar de las insuficiencias del ordenamiento jurídico". Al objeto de que todos los actos de particulares que signifiquen una transformación física del suelo o del espacio sean sometidos a licencia y que ésta, a su vez, se otorgue de conformidad con el planeamiento vigente, se proponen una serie de modificaciones legislativas tendentes todas ellas a mantener y, en su caso, restaurar, la legalidad urbanística... ", y uno de estos mecanismos que instauró para luchar contra la indisciplina urbanística fue la imposibilidad de adquirir licencias por silencio contra legem. Así, en la nueva redacción dada al artículo 165 de la Ley del Suelo de 1956, en el epígrafe 3, después de indicar que el procedimiento de otorgamiento de las licencias se ajustará a lo prevenido en la legislación de régimen local, dispuso que " En ningún caso se entenderán adquiridas por silencio administrativo facultades en contra de las prescripciones de esta Ley, de los planes, normas o proyectos, programas y, en su caso, de las normas complementarias y subsidiarias de planeamiento".
2. Esta disposición pasó a formar parte, con la misma redacción, del artículo 178.3 del Texto Refundido de la Ley de Suelo de 1976, aprobado por Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril.
3. La Ley 8/1990, de 25 de julio, de Reforma del Régimen Urbanístico y Valoraciones del Suelo, en su Disposición Adicional Cuarta dispuso que " En ningún caso se entenderán adquiridas por silencio administrativo facultades urbanísticas en contra de lo dispuesto en esta Ley o en la legislación o planeamiento urbanístico aplicables " y el Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, al regular la obtención de licencias por silencio, estableció en su artículo 242.6, (al que la Disposición Final atribuyó el carácter de legislación básica) que " En ningún caso se entenderá adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la legislación o del planeamiento urbanístico" precepto cuya impugnación por la Generalidad de Cataluña fue desestimado en la STC 61/1997 del Tribunal Constitucional.
4. La posterior Ley estatal del suelo, Ley 6/1998, de 13 de abril, de Régimen del Suelo y Valoraciones, mantuvo en su Disposición Derogatoria, la vigencia del artículo 242.6 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992, al igual que la Ley 8/2007, de 28 de mayo, siendo finalmente incorporado al Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, que en su artículo 8.1.b), mantiene la imposibilidad de obtención de licencias contra legem, al indicar que " En ningún caso se entenderá adquiridas por silencio administrativo facultades o derechos que contravengan la ordenación territorial o urbanística", en una redacción que recuerda la prevista en el artículo 178.3 de la Ley del Suelo de 1976, al incluir el concepto más amplio de "facultades o derechos" respecto del término "licencias".
Existe, por otra parte, una consolidada doctrina de esta Sala y Sección que declara la imposibilidad de obtención de licencias de urbanismo por silencio contra legem. Así, en la sentencia de 28 de enero de 2009, Recurso de Casación en Interés de Ley 45/2007, declaramos, a propósito de tal precepto, que imposibilita la obtención por silencio de licencias contra legem ya que se trata de un precepto estatal básico de "raigambre en nuestro ordenamiento urbanístico (artículo 178.3 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 ), que rigen en todo el territorio español y que los ordenamientos urbanísticos autonómicos no pueden contradecir (Disposición final primera 1 del Texto Refundido aprobado por el citado Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio )", a lo que añadimos en los Fundamentos de Derecho Quinto y Sexto de esa sentencia:
"QUINTO.- También es un precepto estatal básico el contenido en el artículo 43.2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común 30/1992, de 26 de noviembre, modificado por Ley 4/1999, de 13 de enero, según el cual ““los interesados podrán entender estimadas por silencio administrativo sus solicitudes en todos los casos, salvo que una norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario Europeo establezca lo contrario”“.
Pues bien, la regla general es la del silencio positivo, aunque la propia norma contiene la salvedad de que otra norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario Europeo establezca lo contrario, y esto es lo que sucedía con la vigencia antes, en todo el territorio español, del precepto contenido en el aludido artículo 242.6 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992 y ahora con lo dispuesto en el artículo 8.1 b), último párrafo, del Texto Refundido de la Ley de suelo de 2008, y, por consiguiente, conforme a ellos, no pueden entenderse adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la ordenación territorial o urbanística, de manera que la resolución de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia, al declarar lo contrario, es errónea y gravemente dañosa para el interés general porque elimina una garantía encaminada a preservar la legalidad urbanística.
SEXTO.- Mantenemos, por tanto, la misma doctrina jurisprudencial que existía con anterioridad a la Ley 4/1999, que modificó el artículo 43.2 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, recogida, entre otras, en nuestras Sentencias de fechas 30 de enero de 2002 (recurso de casación 9239/97 ), 15 de octubre de 2002 (recurso de casación 11.763/98 ), 17 de noviembre de 2003 (recurso de casación 11768/98 ), 26 de marzo de 2004 (recurso de casación 4021/01 ), 3 de diciembre de 2005 (recurso de casación 6660/02 ), 31 de octubre de 2006 (recurso de casación 3289/03 ), 17 de octubre de 2007 (recurso de casación 9828/03 ) y 17 de octubre de 2007 (recurso de casación 9397/03 ), lo que corrobora el error de la Sala de instancia y la necesidad de que procedamos a declarar la doctrina legal que nos pide el Ayuntamiento recurrente, y que debemos hacer extensiva al artículo 8.1. b), último párrafo, del Texto Refundido de la Ley de suelo aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, con los efectos que establece el artículo 100.7 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, de manera que, respetando la situación jurídica particular derivada de la sentencia recurrida, a partir de la publicación de la parte dispositiva de esta nuestra en el Boletín Oficial del Estado, vinculará a todos los jueces y tribunales por ser la Sala Tercera del Tribunal Supremo, conforme a lo establecido en el artículo 123.1 de la Constitución, el órgano jurisdiccional superior en el orden contencioso-administrativo en toda España".
Con base en ello, en la parte dispositiva de la sentencia declaramos como doctrina legal que el artículo 242.6 del Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, y el artículo 8.1 b), último párrafo, del Texto Refundido de la Ley de suelo aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, son normas con rango de leyes básicas estatales, en cuya virtud y conforme a lo dispuesto en el precepto estatal, también básico, contenido en el artículo 43.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, modificado por Ley 4/1999, de 13 de enero, no pueden entenderse adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la ordenación territorial o urbanística.
Por ello, habiendo declarado la sentencia de instancia que la autorización solicitada por el recurrente no se ajusta a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico, resulta clara su imposible obtención por silencio administrativo positivo".
Esta doctrina jurisprudencial resulta aplicable al caso que ahora examinamos, pues habiendo concluido la Sala de instancia que la solicitud de licencia no se ajustaba al Ordenamiento urbanístico aplicable (con unas consideraciones que en cuanto fruto de la aplicación del Derecho propio de la Comunidad Autónoma no resultan revisables en este recurso de casación, y además no son realmente discutidas por la parte recurrente), de esta constatación fluye la imposibilidad de invocar la técnica del silencio positivo en el sentido pretendido por la parte recurrente.
Por otra parte, no estará de más señalar que el reciente Real Decreto-Ley 8/2011, de 1 de julio, de adopción de diversas medidas relativas, entre otras, al incremento de la seguridad jurídica en el sector inmobiliario, aunque no aplicable por razones temporales a las presentes actuaciones, se alinea decididamente con la doctrina legal establecida por este Tribunal por, entre otras, la citada sentencia de 27 de enero de 2009, como reconoce expresamente el apartado VI del Preámbulo de dicha disposición, en el que se resalta asimismo que la regla de la imposible adquisición por silencio administrativo de facultades o derechos que contravengan la Ordenación Territorial o urbanística ya estaba contenida en el art. 8.1.b) del Texto Refundido de 2008, al que atribuye carácter básico y que la nueva disposición legal no viene sino a confirmar. Disposición ésta última que, como hemos señalado anteriormente, continúa en la línea marcada por las disposiciones anteriores.
QUINTO.- Al declararse no haber lugar al recurso de casación procede condenar a la parte recurrente en las costas del mismo (artículo 139.2 de la LRJCA ), si bien con la limitación, en cuanto a la minuta de Letrado de la parte recurrida a la cantidad de 1.000 Euros, a la vista de las actuaciones procesales.
VISTOS los preceptos y jurisprudencia citados, así como los de pertinente aplicación.
Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.
FALLAMOS
1.º. No haber lugar y, por tanto, desestimar el recurso de casación que bajo el número 227/2009, ha interpuesto Don Ignacio, contra la sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 23 de octubre de 2008 (Recurso contencioso-administrativo número 4235/06 ), la cual, en consecuencia, confirmamos.
2.º. Condenar a la parte recurrente en las costas del presente recurso de casación, en los términos expresados.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. D. Mariano de Oro-Pulido y Lopez, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.
