TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Sentencia 451/2011, de 21 de junio de 2011
RECURSO DE CASACIÓN Núm: 1766/2008
Ponente Excmo. Sr. ENCARNACION ROCA TRIAS
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Junio de dos mil once.
Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, el recurso de casación interpuesto ante la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria (sección 3.ª), por D.ª Marí Juana, representado por la Procuradora de los Tribunales D.ª. María del Carmen Quintero Hernández, contra la Sentencia dictada, el día 4 de junio de 2008, por la referida Audiencia y Sección, en el rollo de apelación n.º 124/2008, que resolvió el recurso de apelación interpuesto en su día contra la Sentencia que había pronunciado, el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Telde, en el procedimiento n.º 99/2006. Ante esta Sala comparece la Procuradora D.ª Cristina Matud Juristo, en nombre y representación de D.ª Marí Juana, en calidad de parte recurrente, no habiéndose personado la parte recurrida.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO. Ante el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Telde, interpuso demanda de juicio ordinario D.ª. Marí Juana. contra D. Camilo, sobre demanda de divorcio. El suplico de la demanda es del tenor siguiente: ".... se dicte sentencia que acuerde las siguientes medidas:
- El divorcio del matrimonio formado por Doña Marí Juana y Don Camilo.
- Se conceda a ambos progenitores la patria potestad del menor Ruperto y a la esposa la guarda y custodia del mismo, estableciéndose a favor del esposo el siguiente régimen de visitas:
- Fines de semana alternos desde las 10:00 horas del sábado hasta las 20:00 horas del domingo. El menor será recogido y entregado en su domicilio. Asimismo dos tardes a la semana (a elegir por el padre) desde las 15,00 a las 19,00 horas.
- Mitad de las vacaciones escolares del menor en Semana Santa entendiendo que esta se divide en dos periodos: Desde el inicio de las vacaciones escolares hasta el Miércoles Santo a las 20,00 horas el primer periodo, y desde el Miércoles Santo a las 20,00 horas hasta la finalización de la semana el segundo. Ambos periodos se alternarán anualmente.
- Mitad de las vacaciones escolares de Navidad entendiendo que esta se divide igualmente en dos periodos: Desde el comienzo de las vacaciones escolares hasta el día 30 de Diciembre a las 20,00 horas el primero y desde el 30 de diciembre a las 20,00 horas hasta el inicio del colegio, el segundo. Se alternarán anualmente y el día de Reyes será compartido.
- Un mes en el verano, julio o agosto. En caso de desacuerdo elegirá los años pares el padre y los impares la madre.
- El uso del domicilio conyugal se atribuye a la esposa como cónyuge que ostenta la guarda y custodia del menor, debiendo salir el esposo del mismo con sus objetos y enseres personales.
- En lo que respecta a la contribución en concepto de alimentos al menor se propone:
A) Que el padre abone la cantidad de 360,00 euros mensuales, en los cinco primeros días del mes y en la cuenta corriente que designe la actora, actualizando anualmente dicha cantidad en función del incremento del coste de la vida que publique el I.N.E., u organismo oficial afín y además el cincuenta por ciento de la hipoteca que pesa sobre el inmueble, domicilio del matrimonio.
B) Alternativamente, que el, padre abone en concepto de pensión alimenticia la cantidad de 657.50 euros.
Además de los importes anteriormente señalados, el padre abonará el cincuenta por ciento de los gastos extraordinarios escolares (matrícula, libros, uniformes y similares) siempre que los mismos se acrediten mediante los documentos pertinentes así como el cincuenta por ciento de los gastos médicos del menor que no cubra la Seguridad Social."
Admitida a trámite la demanda se acordó dar traslado de la misma al demandado y al Ministerio Fiscal. El Ministerio Fiscal contestó la demanda, no contestando el demandado por lo que fue declarado en rebeldía, acordándose convocar a las partes a la celebración de la oportuna Vista, compareciendo a dicho acto la demandante, el Ministerio Fiscal y el demandado que lo hizo debidamente representado y habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes, fue declarada pertinente y con el resultado que obra en autos.
El Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Telde dictó Sentencia, con fecha 29 de marzo de 2007 y con la siguiente parte dispositiva: "FALLO: SE acuerda la DISOLUCIÓN POR DIVORCIO del matrimonio formado por Marí Juana y Camilo.
Se regulan como efectos del mismo los siguientes;
Se atribuye la guardia y custodia a la madre, manteniendo la patria potestad compartida entre los dos progenitores.
Se fija un régimen de visitas a favor del padre, de fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio o en su defecto a las 18.00 horas del padre hasta las 20.00 horas del domingo. El menor será entregado y recogido en su domicilio.
Dos tardes a la semana a elegir por el padre desde las 15.00 horas o la salida del colegio a las 19.00 horas.
Mitad de vacaciones de Semana Santa, entendiendo que esta se divide en dos periodos; Desde el inicio de las vacaciones escolares hasta el miércoles santo a las 20:00 horas el primer periodo, y desde el miércoles santo a las 20.00 horas hasta la finalización de la semana del segundo. Ambos periodos se alternarán anualmente.
Mitad de las vacaciones escolares de Navidad entendiendo que esta se divide igualmente en dos periodos; Desde el comienzo de las vacaciones escolares hasta el 30 de diciembre a las 20:00 horas el primero y desde el 30 de diciembre a las 20:00 horas hasta el inicio del colegio, el segundo. Se alternarán anualmente y el día de reyes será compartido. Un mes en el verano, julio o agosto. En caso de desacuerdo elegirá los años pares el padre y los impares la madre.
Este régimen podrá modificarse para adaptarse a las circunstancias del trabajo del padre de común acuerdo entre los progenitores.
El uso del domicilio conyugal se atribuye al hijo y a la actora durante dos años a partir de la fecha de la presente resolución, a partir de ese momento deberá procederse a su venta a un tercero o a la actora.
Hasta la venta de la hipoteca cada progenitor contribuirá por mitad al pago del préstamo hipotecario.
Se fija en concepto de alimentos hasta que no se proceda a la venta de la vivienda la cantidad de 200 euros mensuales, a abonar en los cinco primos días de cada mes y en la cuenta corriente que designe la actora, actualizando dicha cantidad en función del incremento del coste de la vida que publique el INE u organismo a fin y además el cincuenta por ciento de los gastos extraordinarios. A partir de ese momento se fija la cantidad de 300 euros.
No se hace imposición de costas.
Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que frente a la misma cabe interponer recurso de apelación el plazo de cinco días desde el siguiente a la notificación, a presentar en este juzgado.
Una vez firme líbrese testimonio de la resolución al registro civil para la oportuna inscripción registral.
SEGUNDO. Contra dicha Sentencia interpuso recurso de apelación D.ª. Marí Juana. Sustanciada la apelación, la Sección 3.ª de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, dictó Sentencia, con fecha 4 de junio de 2008, con el siguiente fallo: "Estimar parcialmente el recurso de apelación deducido contra la resolución impugnada, la cual revocamos únicamente en los siguientes particulares: El uso exclusivo de la vivienda se concede a la mujer e hijo por el plazo de tres años a contar desde esta sentencia de apelación. Este uso exclusivo cesará transcurrido dicho término salvo que antes se haya producido la liquidación de la sociedad de gananciales, en cuyo momento cesará igualmente. En caso de que transcurridos tres años no se haya liquidado la sociedad de gananciales, la vivienda pasará a ser utilizada conforme a las normas ordinarias de los bienes en condominio. Se desestima el resto del recurso. 2. No se imponen costas del recurso".
TERCERO. Anunciado recurso de casación por D.ª Marí Juana, contra la sentencia de apelación, el Tribunal de instancia lo tuvo por preparado y dicha parte, representada por la Procuradora D.ª María del Carmen Quintero Fernández, lo interpuso ante dicha Sala, articulándolo en los siguientes motivos:
Primero.- Infracción en el concepto de violación por interpretación errónea, de los arts. 96, 142 y 154 del Código Civil.
Segundo.- Contradicción jurisprudencia entre sentencias que cita.
Por resolución de fecha 8 de octubre de 2008, la Audiencia Provincial acordó la remisión de los autos originales a la Sala Primera del Tribunal Supremo.
CUARTO. Recibidos los autos y formado el presente rollo se personó la Procuradora D.ª Cristina Matud Juristo, en nombre y representación de D.ª Marí Juana, en calidad de parte recurrente, no habiéndose personado la parte recurrida.
Admitido el recurso por Auto de fecha 24 de noviembre de 2009, y evacuado el traslado conferido al respecto, el Ministerio Fiscal, presentó escrito solicitando la estimación del recurso.
QUINTO. Se señaló como día para votación y fallo del recurso el dos de junio de dos mil once, en que el acto tuvo lugar.
Ha sido Ponente el Magistrado Excma. Sra. D.ª. Encarnacion Roca Trias,
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. Resumen de los hechos probados.
1.º D.ª Marí Juana contrajo matrimonio con D. Camilo en 1996. Tuvieron un hijo.
2.º En 2006 la esposa presentó demanda de divorcio.
3.º El Juzgado de 1.ª Instancia n.º 5 de Telde dictó sentencia en fecha 29 marzo 2007. Decretó el divorcio, atribuyó la guarda y custodia del menor a la madre, estableció el régimen de visitas y fijó la cuantía de los alimentos. Al mismo tiempo, atribuyó el uso del domicilio conyugal "al hijo y a la actora durante dos años a partir de la presente resolución, a partir de ese momento deberá procederse a su venta a un tercero o a la actora". Cada cónyuge debería pagar por mitad la hipoteca.
4.º D.ª Marí Juana presentó recurso de apelación en relación a la limitación del uso de la vivienda familiar y la cuantía de la pensión alimenticia. La sentencia de la sección 3.ª de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, de 4 junio 2008, estimó en parte la sentencia recurrida en base a los siguientes argumentos: "No obstante, lo expuesto no impide que el título que constituye el derecho de uso, es decir, la sentencia que aplica el art. 96 del CC, introduzca limitaciones en este derecho. Ya que el art. 96 del CC se limita a señalar que en la sentencia se atribuirá el uso al cónyuge custodio e hijos, no que ese uso sea incondicional y no sujeto a otro término que el fin del derecho a alimentos de los hijos o de la convivencia con el progenitor custodio. Antes al contrario, la realidad social, con la elevada carestía de las viviendas en la sociedad urbana moderna, obligan a las resoluciones judiciales en cada vez mayor medida a limitar ese derecho de uso, fijando un término final, que en general toma en consideración el momento de la liquidación de la sociedad de gananciales y establece a la vez un plazo máximo para que tenga lugar dicha liquidación. Así se protegen por un lado los intereses de los hijos y del cónyuge progenitor -intereses de mayor grado de protección legal, ciertamente- pero también el interés del otro progenitor, que no por ser de inferior grado es absolutamente irrelevante. Atribuir el uso de la vivienda indefinidamente, soportando el excluido del uso el gravamen de la hipoteca, supone en los tiempos actuales una virtual privación de los derechos dominicales de dicho cónyuge cotitular, y una solución inaceptable para la adecuada composición de todos los intereses legítimamente atendibles en la unidad familiar. Por todo ello, la solución arbitrada en la sentencia apelada no sólo es legal -rectificado el error ya apuntado anteriormente- sino además es justa, con la sola matización de que el plazo de dos años para la liquidación de la sociedad de gananciales es excesivamente breve, siendo más adecuado conceder tres años de derecho de uso exclusivo sujetos a dicha liquidación, sin hacer referencia al momento y modo en que dicha liquidación ha de producirse. Pero, simplemente, si transcurren los tres años sin haber alcanzado la sociedad ganancial estadio de liquidación, procederá el uso común del bien conforme a las reglas ordinarias de administración de bienes gananciales en condominio dentro de la llamada comunidad "postganancial"". En consecuencia, se estableció en el fallo que se debía "Estimar parcialmente el recurso de apelación deducido contra la resolución impugnada, la cual revocamos únicamente en los siguientes particulares: El uso exclusivo de la vivienda se concede a la mujer e hijo por el plazo de tres años a contar desde esta sentencia de apelación. Este uso exclusivo cesará transcurrido dicho término salvo que antes se haya producido la liquidación de la sociedad de gananciales, en cuyo momento cesará igualmente. En caso de que transcurridos tres años no se haya liquidado la sociedad de gananciales, la vivienda pasará a ser utilizada conforme a las normas ordinarias de los bienes en condominio. Se desestima el resto del recurso".
5.º D.ª Marí Juana presentó recurso de casación, en base al Art. 477.2, 3.º LEC, por presentar el asunto interés casacional. El recurso fue admitido por auto de esta Sala de 24 noviembre 2009.
SEGUNDO. Motivo primero. Infracción de los Arts. 96, 142 y 154 CC relativos al uso de la vivienda familiar, puesto que existe doctrina de la Sala que contradice esta interpretación. Ello porque la sentencia recurrida limita el uso de la vivienda familiar al fijar como fecha de finalización un momento que nada tiene que ver con la emancipación del hijo. La sentencia recurrida obvia la existencia del hijo, cuando es lo determinante para acordar, entre otras cosas, la atribución de la vivienda familiar.
El motivo se estima.
Esta Sala ha decidido el caso planteado en este litigio en las SSTS 221/2011, de 1 abril y 236/2011, de 14 de abril. La STS 221/2011, de 1 abril, sentó la siguiente doctrina: la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el Art. 96 CC, que se ha reiterado en la STS de 236/2011, de 14 abril.
Es por ello, que se reproducen los argumentos de las citadas sentencias, donde se dice que: "El art. 96 CC establece que en defecto de acuerdo, el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Esta es una regla taxativa, que no permite interpretaciones temporales limitadoras. Incluso el pacto de los progenitores deberá ser examinado por el juez para evitar que se pueda producir este perjuicio.
El principio que aparece protegido en esta disposición es el del interés del menor, que requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad, y entre los alimentos se encuentra la habitación (art. 142 CC ); por ello los ordenamientos jurídicos españoles que han regulado la atribución del uso en los casos de crisis matrimonial o de crisis de convivencia, han adoptado esta regla (así, expresamente, el art. 233-20.1 CCCat ). La atribución del uso de la vivienda familiar es una forma de protección, que se aplica con independencia del régimen de bienes del matrimonio o de la forma de titularidad acordada entre quienes son sus propietarios, por lo que no puede limitarse el derecho de uso al tiempo durante el cual los progenitores ostenten la titularidad sobre dicho bien".
La sentencia recurrida impone un uso, restringido en el tiempo, de la vivienda familiar. Ello porque aunque se atribuye el uso durante tres años al menor y a la madre, como titular de la guarda y custodia, se mantiene mientras no se haya procedido a la liquidación de la sociedad de gananciales, en cuyo caso se extinguirá; además, se establece en el Fallo que se pasará a aplicar las normas del condominio si llegado el plazo de los tres años, no se ha liquidado aun la sociedad. Y aunque ésta pudiera llegar a ser una solución en el futuro, no corresponde a los jueces interpretar de forma distinta el art. 96 CC, porque están sometidos al imperio de la ley (art. 117.1 CE), que obliga a decidir en interés del menor. Por ello hay que reconocer que la interpretación que se efectúa en la sentencia recurrida, se opone a lo que establece el art. 96.1 CC.
Efectivamente, esta norma no permite establecer ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege en ella no es la propiedad, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja, salvo pacto de los progenitores, que deberá a su vez ser controlado por el juez. Una interpretación correctora de esta norma, permitiendo la atribución por tiempo limitado de la vivienda habitual, implicaría la vulneración de los derechos de los hijos menores, derechos que la Constitución incorporó al ordenamiento jurídico español (arts. 14 y 39 CE ) y que después han sido desarrollados en la Ley Orgánica de protección del menor.
Por tanto procede aplicar la doctrina sentada en las sentencias citadas que considera que "la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el Art. 96 CC ".
QUINTO. La estimación del recurso de casación presentado por la representación procesal de D.ª Marí Juana contra la sentencia de la sección 3.ª de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, de 4 junio 2008, determina la de su recurso de casación.
En consecuencia, se casa la sentencia recurrida y debe procederse a dictar sentencia, en la que se declara que el uso de la vivienda se atribuye al hijo menor y a la madre como titular de la guarda y custodia.
No se imponen las costas del recurso de casación a ninguna de las partes, de acuerdo con lo establecido en el art. 398.2 LEC.
No se imponen a ninguna de las partes las costas de la primera instancia y las del recurso de apelación.
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
FALLAMOS
1.º Se estima el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D.ª Marí Juana contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, sección 3.ª, de 4 junio 2008, dictada en el rollo de apelación n.º 124/2008.
2.º Se casa y anula la sentencia recurrida. En su lugar procede atribuir el uso de la vivienda familiar a Ruperto y a su madre D.ª Marí Juana, en tanto que progenitor en cuya compañía queda el hijo.
3.º No se imponen a ninguna de las partes las costas del recurso de casación.
4.º No se imponen las costas de la apelación, ni las costas de la 1.ª instancia.
Líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Jesus Corbal Fernandez.-Jose Ramon Ferrandiz Gabriel.-Antonio Salas Carceller.- Encarnacion Roca Trias.-Firmado y rubricado. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMA. SRA. D.ª. Encarnacion Roca Trias, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.
