TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Sentencia 830/2011, de 21 de julio de 2011
RECURSO DE CASACIÓN Núm: 16/2011
Ponente Excmo. Sr. MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Julio de dos mil once.
En el recurso de Casación por infracción de Ley y por quebrantamiento de Forma que ante Nos pende, interpuesto por Araceli, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección Tercera, con fecha veintidós de Septiembre de dos mil diez, en causa seguida contra Araceli y Alexander, por delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, siendo parte recurrente la acusada Araceli, representada por la Procuradora Doña Maria Luis Novillo García y defendida por el Letrado Don Miguel Angel Fernández Crespo.
I. ANTECEDENTES
Primero.- El Juzgado de Instrucción n.º 3 de los de Avilés, instruyó el procedimiento Abreviado con el número 51/2.009, contra Araceli y Alexander, y, una vez decretada la apertura del Juicio Oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Oviedo (Sección 3.ª, rollo 69/09) que, con fecha veintidós de Septiembre de dos mil diez, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Primero.- Resulta probado y así se declara expresamente que:
Consecuencia de las quejas vecinales recibidas, en el verano de 2008, por el Grupo II de Estupefacientes de la Comisaría Local de Avilés respecto a la venta de sustancias estupefacientes en el BARRIO000 de Avilés, concretamente en el piso bajo NUM000 del n.º NUM001 de la C/ DIRECCION000 en el que reside la acusada, Araceli junto con sus seis hijos entre los que se encuentra el también acusado, Alexander, nacido el día 28 de agosto de 1990, se realizaron las correspondientes vigilancias en el mes de agosto del citado año pudiendo comprobar cómo dicho domicilio era frecuentado por numerosos toxicómanos los cuales permanecían escasos minutos en el interior de la vivienda, llegándose a realizar tres actas de intervención en los días 12, 13 y 29 de agosto a conocidos consumidores una vez que abandonaban dicha vivienda ocupándoles a cada uno de ellos una papelina de cocaína. El día 4 de septiembre de 2008 se practicó, previa autorización judicial, entrada y registro en el domicilio indicado en el cual se ocuparon 6,59 gramos de cocaína, con una riqueza del 75,4% con un valor en el mercado ilícito de 509,78 euros destinada a la venta, 655 euros producto del tráfico de tales sustancias, diversos recortes y varias bolsas de plástico, una báscula digital de precisión marca Tangent 102; 8,57 gramos de una sustancia interdeterminada del medicamento “Arginaiz” destinado a “cortar” la cocaína, cuatro teléfonos móviles y tres facturas de compra de joyas por un precio total de 966 euros abonado en dos plazos. Asimismo los efectivos policiales pudieron comprobar que la acusada disponía de dos vehículo marca BMW, modelos 318 y 325 respectivamente y una furgoneta Opel modelo VIVARO de reciente adquisición a las fechas de la intervención además de los vehículos Renault Express, Opel Vectra, furgoneta Mercedes Benz... destinados al uso familiar.
Araceli reside junto con sus seis hijos en el domicilio indicado, su esposo se encuentra en prisión y carece de actividad laboral percibiendo el salario social por un importe mensual que no supera los 700 euros"(sic).
Segundo.- La Audiencia Provincial de Oviedo en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:
"Que debemos condenar y condenamos a Araceli como autora penalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño, ya definido a la pena de 5 años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 1.019,56 euros con un mes de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como al pago de la mitad de las costas causadas declarando de oficio la mitad restantes.
Que debemos absolver y absolvemos a Alexander de los hechos que dieron lugar a este procedimiento.
Se acuerda el comiso de las sustancia, dinero y efectos intervenidos"(sic).
Tercero.- Que en fecha nueve de noviembre de dos mil diez, se dictó por la Audiencia Provincial de Alicante auto con la siguiente parte dispositiva:
"Rectificar la sentencia n.º 669/2010 de fecha 20 de octubre de 2010 dictada en el presente procedimiento únicamente en el sentido de modificar en el apartado de Hechos Probados de la misma la fecha “13 de marzo de 2007” por “13 de marzo de 2008”, manteniéndose todos y cada uno del resto de sus pronunciamientos"(sic).
Cuarto.- Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y por quebrantamiento de Forma por Araceli, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el correspondiente recurso.
Quinto.- El recurso interpuesto por Araceli, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
1.- Infracción de normas jurídicas que han de ser observadas en la aplicación de la ley penal: infracción del art. 24 de la Constitución: derecho a la presunción de inocencia.-
2.- Infracción de precepto penal de carácter sustantivo: infracción del art. 368 del Código Penal, por aplicación indebida del mismo, en relación con infracción del art. 24 de la Constitución Española. (presunción de inocencia).-
3.- Infracción del nuevo art. 368 C.P.: desproporcionalidad de la pena impuesta.-
Sexto.- Instruido el Ministerio Fiscal, informa en el sentido de impugnar los motivos de los recursos interpuestos, por las razones que obran unidas a los presentes autos; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Sétimo.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la misma prevenida para el día catorce de Julio de dos mil once.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Oviedo condenó a la acusada, Araceli como autora criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, a la pena de cinco años de prisión y multa de mil diecinueve con cincuenta y seis euros, frente a cuya resolución judicial ha interpuesto recurso de casación. La recurrente formaliza dos motivos. En el primero, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia, y en el segundo, con apoyo en el artículo 849.1.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la indebida aplicación del art. 368 del Código Penal.
Ambos motivos pueden ser examinados conjuntamente.
1. Como es bien sabido, la presunción de inocencia implica que toda persona es inocente mientras no se demuestre su culpabilidad con arreglo a la ley, de manera que es precisa la existencia de prueba suficiente que acredite, más allá de toda duda razonable, el hecho imputado y la participación del acusado. El Tribunal de casación, no puede contar con las aportaciones derivadas de la inmediación, pues no ha presenciado la prueba, pero ha de controlar la racionalidad del proceso valorativo, tanto en relación al reconocimiento de credibilidad a los testigos como respecto al poder demostrativo del contenido de sus declaraciones junto con los demás elementos que forman parte del cuadro probatorio.
2. Pese a que las vías utilizadas son dispares en los dos motivos del recurso, la argumentación de ambos se dirige a combatir la existencia de prueba de cargo que fundamente la condena, que es el ámbito propio de la vulneración del principio de presunción de inocencia. Cuestiona la recurrente la suficiencia de la prueba practicada para acreditar que se venía dedicando en su domicilio a la actividad continuada de venta de sustancias estupefacientes.
Sin embargo, de la sentencia resulta que en sus propias declaraciones la recurrente reconoció ser la poseedora de la sustancia intervenida en el registro de la vivienda. Aunque aportó distintas explicaciones a tal posesión, de la testifical de los agentes que intervinieron en las vigilancias y seguimientos se desprende la concurrencia de muchas personas, conocidas de los testigos como toxicómanos, que permanecían escasos momentos en el domicilio, llegando a ser interceptados algunos de ellos tras abandonarlo, ocupando en su poder la droga que habían adquirido. Además, en el registro, además de la droga descrita en el relato fáctico, se hallaron objetos característicos de la preparación de dosis individuales para el tráfico en pequeña escala, como bolsas y recortes de plástico, una balanza de precisión y sustancia adecuada para el corte de la droga. Debe considerarse razonable la conclusión según la cual la recurrente realizaba en su domicilio frecuentes ventas de pequeñas cantidades de droga.
Asimismo, no teniendo la acusada actividad laboral alguna, se hallaron 655 euros en metálico, cuatro teléfonos móviles y tres facturas de compra de joyas por un montante total de 966 euros, abonados en dos plazos. Igualmente se constató que la acusada disponía para sus desplazamientos de dos vehículos BMW, modelos 318 y 325 respectivamente, una furgoneta Opel modelo Vivaro, además de tres vehículos más destinados al uso familiar.
Por otra parte, no existe prueba alguna en relación con la toxicomanía de la acusada, que no ha sido siquiera alegada a lo largo de todo el procedimiento. En definitiva se considera suficiente el conjunto de la prueba aportada de contrario para enervar la presunción de inocencia.
En consecuencia, ambos motivos se desestiman.
SEGUNDO.- En el motivo tercero se queja de la falta de proporción de la pena impuesta, y pretende que ahora se aplique el segundo párrafo del artículo 368 del Código Penal, que aún no estaba en vigor cuando se cometieron los hechos y cuando se dictó la sentencia impugnada. Entiende que la pena prevista en esa nueva disposición resulta más proporcionada a la gravedad de los hechos enjuiciados.
El Ministerio Fiscal entiende que no concurren en la acusada las circunstancias que justificarían la aplicación de este segundo párrafo del artículo 368, dado que no procedería apreciar escasa entidad en el hecho y que la pena es igualmente imponible con arreglo a la nueva norma.
1. El párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal, introducido por la reforma operada por la LO 5/2010, prevé la imposición de la pena inferior en grado en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable, siempre que no concurran alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370. El citado párrafo contiene una nueva previsión normativa, de forma que no regula en realidad un supuesto de absoluta discrecionalidad judicial, que, de otro lado, no sería procedente, sino que establece una pena inferior para determinados casos, de manera que si el Tribunal aprecia la concurrencia de las circunstancias previstas deberá proceder a su aplicación. Es cierto que la norma no precisa qué se debe entender por escasa entidad del hecho, ni tampoco qué circunstancias personales del culpable serían relevantes a estos efectos. Pero, respecto del primer aspecto, relacionado con una mayor o menor antijuricidad, es claro que se refiere a supuestos en los que es pequeña la cantidad de sustancia objeto del delito y en los que, imputándose una conducta aislada, no se trata de acciones reiteradas o que se enmarquen en una actividad más o menos mantenida como una forma de obtención de ingresos, que revelaría una mayor gravedad por su carácter permanente. Y en relación con el segundo, son relevantes circunstancias como el carácter de delincuente primario, al menos en relación con delitos contra la salud pública por tráfico de drogas, o aspectos que, sin dar lugar a la apreciación de circunstancias atenuantes, revelen una menor culpabilidad por el hecho.
De otro lado, aunque como señala el Ministerio Fiscal la pena de cinco años impuesta a la recurrente se encuentra dentro del marco penológico vigente entonces y, también, en el vigente en la actualidad, lo cierto es que la LO 5/2010 modifica los límites de la pena de prisión aplicable al tipo básico, de manera que en la actualidad la pena correspondiente al delito, cuando se trata de sustancias que causan grave daño a la salud, se encuentra comprendida entre tres y seis años de prisión, y no entre tres y nueve años como ocurría con anterioridad. Es claro, pues, que la incidencia del principio de proporcionalidad en el momento de individualización judicial de la pena, conduciría a penas de extensión diferente en una y otra época, por lo que la cuestión propuesta debe ser examinada con el detalle que requiere.
2. En el caso examinado, no se trata de un supuesto de revisión de sentencia firme, que podría dar lugar a otras consideraciones, sino de un recurso de casación contra la sentencia de instancia, de manera que la alegación relativa a la proporcionalidad de la pena impuesta, que necesariamente se relaciona con la gravedad del hecho imputado, debe ser examinada en relación con la norma actualmente vigente, que resulta aplicable como más beneficiosa para el acusado.
El Tribunal de instancia ha valorado que se trata de una conducta reiterada, ya que se mantiene como forma de obtención de ingresos, y que se realiza en el hogar familiar. Se trata de aspectos relevantes que permiten excluir la aplicación del párrafo segundo del artículo 368, ya que no puede considerarse de escasa entidad la conducta ejecutada en esas circunstancias.
No obstante, si se tiene en cuenta la escasa cantidad de droga ocupada, así como que la cantidad de dinero procedente de la venta no es especialmente significativa, no se considera justificada la imposición de una pena que, en la actualidad, se encontraría en la mitad superior de la prevista legalmente. En ese sentido, el motivo se estima. Esta Sala, teniendo en cuenta la reiteración de la conducta y el lugar en el que se desarrolla, considera proporcionada la pena de tres años y seis meses de prisión y multa de 1.019,56 euros.
III. FALLO
Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de Casación por infracción de Ley y por quebrantamiento de Forma, interpuesto por la representación procesal de la acusada Araceli, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección Tercera, con fecha 22 de Septiembre de 2.010, en causa seguida contra la misma y otro más, por delito contra la salud pública. Declarándose de oficio las costas correspondientes al presente recurso.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Carlos Granados Perez Perfecto Andres Ibañez Miguel Colmenero Menendez de Luarca Luciano Varela Castro Manuel Marchena Gomez
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Segunda Sentencia 830/2011, de 21 de julio de 2011
RECURSO DE CASACIÓN Núm: 16/2011
Ponente Excmo. Sr. MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Julio de dos mil once.
El Juzgado de Instrucción número 3 de los de Avilés instruyó procedimiento Abreviado con el n.º 51/2009, por delito contra la salud pública, contra Araceli, con DNI número NUM002, nacida en Grado -Asturias- el día 9 de noviembre de 1969, hija de Fernando y de Concepción, con domicilio en DIRECCION000 n.º NUM001 -bajo- de Avilés -Asturias-, con antecedentes penales, y Alexander, con DNI número NUM003, nacido el día 28 de agosto de 1990, en Avilés -Asturias-, hijo de Diego y M.ª Dolodres, domiciliado en la DIRECCION000 n.º NUM001 -bajo- de Avilés -Asturias-, sin antecedentes penales; y una vez decretada la apertura del Juicio Oral, se remitió a la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección Tercera, que con fecha veintidós de Septiembre de dos mil diez, dictó Sentencia condenando a Araceli como autora penalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño, ya definido a la pena de 5 años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 1.019,56 euros con un mes de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como al pago de la mitad de las costas causadas declarando de oficio la mitad restantes.- Absolviendo a Alexander de los hechos que dieron lugar a este procedimiento.- Acordándose el comiso de las sustancia, dinero y efectos intervenidos.- Sentencia que fue recurrida en casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por la representación legal de la acusada y que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE, por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:
I. ANTECEDENTES
Primero.- Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la Sentencia de instancia parcialmente rescindida en cuanto no estén afectados por esta resolución.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
UNICO.- Por las razones expuestas en nuestra sentencia de casación procede imponer a la acusada la pena de tres años y seis meses de prisión y multa de 1.019,56 euros.
III. FALLO
DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS a la acusada Araceli como autora de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 1.019,56 euros, con responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de un mes.
Se mantienen los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia no afectados por el presente.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Perfecto Andres Ibañez Miguel Colmenero Menendez de Luarca Luciano Varela Castro Manuel Marchena Gomez
PUBLICACIÓN.- Leídas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
