TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Sentencia 559/2011, de 07 de junio de 2011
RECURSO DE CASACIÓN Núm: 11246/2010
Ponente Excmo. Sr. ANDRES MARTINEZ ARRIETA
En la Villa de Madrid, a siete de Junio de dos mil once.
En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional interpuesto por la representación de Alejo, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Tercera, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Ayuso Gallego.
I. ANTECEDENTES
Primero.- El Juzgado de Instrucción n.º 10 de Barcelona, instruyó Diligencias Previas 3523/2009 contra Alejo por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, que con fecha 16 de julio de dos mil diez dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: " Alejo, mayor de edad y sin antecedentes penales, fue detenido a la una y diez del 3 de julio de 2009 en la calle Ample de la ciudad de Barcelona después de haber entregado a Claudio un envoltorio que contenía heroína, y otro que contenía hachís a cambio de 20 euros. Cuando fue detenido y registrado llevaba otros envoltorios que contenían las mismas sustancias además de cocaína. El peso de la sustancia entregada era de 0,056 gramos y tenía una pureza del 19,40 en el caso de la heroína, y de 0,921 gramos en el caso del hachís y una pureza del 9,57 %. En poder de Alejo se encontró también ese tipo de sustancia además de cocaína, así como los 20 euros recibidos y otros 15 euros."
Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
" FALLO: Condenamos a Alejo como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de sustancias estupefacientes de las que causan grave daño, sin la concurrencia de las circunstancias modificadoras de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión, así como al pago de todas las costas procesales. Se decreta el decomiso de la sustancia estupefaciente y de 20 de los euros intervenidos.
Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio fiscal, haciéndoles saber que no es firme y que contra ella podrán interponer recurso de casación por infracción de ley y vulneración de forma en el plazo de cinco días mediante escrito presentado en este mismo tribunal.
Trasládese el original de la sentencia al libro de resoluciones definitivas del tribunal, entregando testimonio que se unirá al rollo".
Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Alejo, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
PRIMERO.- Al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24 de la Constitución Española).
SEGUNDO.- Se alega infracción del art. 368 del Código Penal, en su redacción por Ley Orgánica 5/2010.
Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Sexto.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 1 de julio de 2011.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La representación legal de Alejo interpone recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha 16 de julio de 2010, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona, que condenó al recurrente a la pena de 3 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la pena de multa de 20 euros.
Se formalizan dos motivos.
Se alza en primer lugar el recurrente, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, denunciando infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE.
A juicio de la defensa, la condena de Alejo carece de cualquier clase de apoyo probatorio. Parte de afirmar que existen patentes contradicciones entre las declaraciones de los diferentes agentes de Policía que intervinieron en el plenario, que ni siquiera llegan a identificar la sustancia objeto de tráfico, manifestando que es cocaína, cuando, a tenor del relato de hechos probados, se trataba de heroína.
En el factum de la resolución se describe en síntesis, cómo Alejo fue sorprendido por agentes de la Policía, quienes evidenciaron un acto de tráfico de sustancia estupefaciente entre éste y un turista, de nombre Claudio, que paseaba por la calle Ample de la ciudad de Barcelona.
Tal acto de tráfico, cuenta con el apoyo de la declaración de la fuerza actuante, los Mossos d´Esquadra con carnés profesionales n.º NUM000, NUM001, NUM002 y NUM003, quienes de forma unívoca y sin contradicciones avalan la tesis recogida en el factum de la resolución combatida.
En uso de la facultad conferida en el art. 899 LECrim y a fin de contrastar las alegaciones del recurrente en relación al acta del juicio oral, a la que aquel se remite, no se evidencian las supuestas contradicciones entre las manifestaciones de los agentes. Todos ellos manifiestan que el acusado, al que identifican como "el africano" se acercó al turista, quien entregó 20 euros a cambio de algo. Efectivamente, en relación con la declaración del agente con carné n.º NUM000, el recurrente trata de hacer pasar por contradicción lo que a todas luces no es sino un error material de la Secretario judicial al transcribir la cantidad de 200, en lugar de 20 euros, como luego se desprende al folio vuelto n.º 4, los del autor, al repetir la cantidad y hacer constar 20 euros.
Tal cantidad se corresponde con el dinero hallado arrugado en poder del acusado, los veinte euros recién recibidos, además de otros quince que ya llevaba consigo.
En relación con las manifestaciones de los agentes en cuanto a la concreta naturaleza de la sustancia estupefaciente posteriormente incautada al comprador, ellos mismos manifiestan que fue el acusado quien les dijo que era cocaína, sin que en cualquier caso a ellos les sea exigible la determinación de tal extremo.
Por el contrario, el dictamen farmacológico acerca de la sustancia, su peso y composición, fue ratificado en el plenario por el perito del laboratorio oficial que lo practicó, sin que haya sido objeto de impugnación.
Concurren, por tanto, tanto los elementos subjetivos como objetivos del tipo penal para su aplicación. En reiteradas ocasiones, esta Sala ha sentado la doctrina de que las declaraciones de los agentes de la Policía Nacional, Autonómica o Local o miembros de la Guardia Civil pueden servir de prueba de cargo bastante para desvirtuar la presunción de inocencia cuando se practican en el acto de la vista oral con sometimiento a los principios de contradicción, oralidad e inmediación ( SSTS 1086/2004, de 27 de septiembre y 1366/2004, de 29 de diciembre ).
Sobre el control casacional de la valoración probatoria, constando la licitud y suficiencia de las pruebas de cargo ponderadas por el Tribunal a quo, hemos dicho en las SSTS 158/2010, 2 de febrero y 458/2009, 13 de abril, reiterando doctrina anterior, que ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio, ni se trata en casación de formar otra convicción valorativa sin disponer de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el Tribunal de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. Así pues, teniendo en cuenta que la argumentación del Tribunal de instancia se acomoda a las reglas de la lógica y las normas de la experiencia, ha de concluirse que en la sentencia no se plasma ninguna arbitrariedad, sino el resultado lógico de la apreciación de las pruebas.
El motivo, por tanto, debe ser desestimado.
SEGUNDO.- En el segundo motivo insta la aplicación del apartado 2 del art. 368 del Código penal tras la reforma operada por la L.O. 5/2010. Afirma el recurrente que se trata de una venta esporádica, que el acusado tiene residencia legal en España y trabajo por lo que, en atención a la finalidad resocializadora de las penas, es procedente aplicar el tipo atenuado a unos hechos en los que concurren circunstancias especiales que así lo aconsejan. El Ministerio fiscal se opone a la pretensión alegando que el acusado traficó con heroína y hachís y se le intervino, además, cocaína, lo que es sugerente de una actividad no ocasional.
No procede la aplicación del tipo atenuado tras la reforma del Código en esta materia, la penalidad correspondiente al delito es la que media entre los 3 y 6 años de prisión y multa proporcional. El tipo penal prevé un tipo atenuado para supuestos en los que concurren circunstancias que la hagan procedente y que hemos considerado, como tales la escasa cantidad, la ocasionalidad, la funcionalidad de la realización de actos de venta con la propia adicción.
En el supuesto de la casación la pluralidad de sustancias intervenidas permite inferir una actividad lucrativa y plural, sin una afectación de la culpabilidad a causa de una adicción, por lo que la atenuación no es procedente.
III. FALLO
F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y de precepto constitucional interpuesto por la representación del acusado Alejo, contra la sentencia dictada el día 16 de julio de dos mil diez por la Audiencia Provincial de Barcelona, en la causa seguida contra el mismo, por delito contra la salud pública. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Andres Martinez Arrieta Jose Manuel Maza Martin Luciano Varela Castro Manuel Marchena Gomez
PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Andres Martinez Arrieta, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
