TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Sentencia 985/2010, de 03 de noviembre de 2010
RECURSO DE CASACIÓN Núm: 1102/2010
Ponente Excmo. Sr. MANUEL MARCHENA GOMEZ
En la Villa de Madrid, a tres de Noviembre de dos mil diez.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de Ley, quebrantamiento de forma y vulneración de precepto constitucional, interpuesto por la representación procesal del acusado Aquilino, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Decimoquinta) de fecha 15 de marzo de 2010, en causa seguida contra Aquilino, por delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados. Ha intervenido el Ministerio Fiscal y el recurrente representado por la Procuradora doña María Sonia Esquerdo Villodres. Siendo Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez.
I. ANTECEDENTES
Primero.- El Juzgado de 1.ª Instancia e Instrucción número 3 de Collado Villalba, incoó Procedimiento Abreviado número 1779/2004, contra Aquilino y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Decimoquinta) rollo P.A. núm. 4/2010 que, con fecha 15 de marzo de 2010, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Es probado y así se declara que el día (sic) Aquilino, con DNI NUM000, mayor de edad, el día cuatro de octubre de 2004 acudió al Cuartel de la Guardia Civil de Collado Villalba donde entregó quince bolsitas de cocaína conteniendo un total de 13,35 gramos con una pureza del 61,2% y un valor en el mercado de 990,83 euros, relatando que las referidas bolsitas se las había entregado el día 30 de septiembre una mujer llamada Julieta con la que había mantenido una relación sentimental, con el objetivo de venderlas en las fiestas de Guadarrama, por el precio de 60 euros de los que el se quedaría con 15 euros. Relatando igualmente que la había conocido en el centro penitenciario Julieta, así como también facilitó su domicilio, y el lugar donde había quedado con ella. Ante estos hechos la Guardia Civil montó el dispositivo oportuno y acompañados de Aquilino que señaló a los agentes quien era Julieta, se procedió a la detención de la misma que resulto ser Modesta. El Juzgado de Instrucción n.º 3 de Collado Villalba, autorizó el registro de la vivienda de la misma sita en la CALLE000 n.º NUM001 de Madrid, y se intervino una bolsa conteniendo 30,32 gramos de cocaína con una pureza de 59% y un valor en el mercado de 1875,29 euros. En el registro se intervino también recortes de plástico cortados y preparados para la confección de las correspondientes dosis de cocaína, así como una báscula digital de alta precisión.
El acusado Aquilino estuvo en posesión de las quince bolsitas durante cuatro días, sin proceder a la venta de las mismas, hasta que las entregó en el Cuartel de la Guardia Civil.
Modesta fue expulsada del territorio español el día 18 de abril de 2006.
La droga entregada por Aquilino a la Guardia Civil hubiera alcanzado en el mercado un valor de 990,83 euros" (sic).
Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENO a Aquilino como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública del que venía siendo acusado a la pena de nueve meses y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y una multa de 247,70 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un mes de arresto del artículo 53 del CP en caso de impago. Y al pago de las costas procesales.
Procédase a la destrucción de la droga, las bolsitas incautadas y la balanza" (sic).
Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el recurrente, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Cuarto.- La representación legal del recurrente Aquilino, basa su recurso en los siguientes motivos de casación:
I.- Infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y art. 852 de la LECrim, por haberse vulnerado el principio de presunción de inocencia, establecido en el art. 24.2 de la CE, al no existir en la causa, prueba de cargo suficiente y adecuada. II.- Por quebrantamiento de forma al amparo del inciso primero del número 1 del art. 851 de la LECrim, al no consignarse clara y terminantemente los hechos que se declaran probados.
Quinto.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 14 de junio de 2010, evacuado el trámite que se le confirió, y por razones que adujo, interesó la inadmisión de los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.
Sexto.- Por Providencia de 17 de junio de 2010 se declaró el recurso admitido, quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.
Séptimo.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación de la misma el día 2 de noviembre de 2010.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
1.- Por la representación legal de Aquilino se interpone recurso de casación contra la sentencia de fecha 15 de marzo de 2010, dictada por la Sección Decimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid, que condenó al recurrente como autor de un delito contra la salud pública del art. 368 del CP, con aplicación de lo previsto en el art. 376 de mismo texto legal, a la pena de 9 meses y 1 día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 247,70 euros.
Se formalizan dos motivos de casación. El primero de ellos, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, invocando infracción de precepto constitucional, vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE. El segundo, con cita del art. 851.1 de la LECrim, quebrantamiento de forma, al no consignarse clara y terminante los hechos que se declaran probados.
La Sala va a proceder al examen del motivo que atribuye a la sentencia cuestionada un error in iudicando, al imponerlo así el criterio metódico que proclaman los arts. 901 bis a) y 901 bis b).
2.- Considera la defensa que el juicio histórico no contiene un relato de hechos probados que haya de reputarse como tal, en la medida en que no menciona que Aquilino ejecutara cualquiera de las acciones típicas que exige para su comisión el art. 368 del CP. Además, tampoco alude a que la investigación se inició por la propia denuncia del recurrente, a quien incluso se llegó a otorgar la condición de testigo protegido.
No tiene razón la defensa.
En las STS 749/2007, 19 de septiembre y 795/2007, 3 de octubre, con cita de la STS 891/2006, 22 de septiembre, ya recordábamos la reiterada doctrina de esta Sala en relación con el error in iudicando alegado por la parte recurrente. Y es que hemos señalado en otras ocasiones, que es un requisito imprescindible de las sentencias penales la existencia de un relato de hechos probados que permita su comprensión no sólo por el justiciable al que afectan directamente, sino también por el Tribunal que conoce la sentencia en vía de recurso, y además, por la sociedad en su conjunto, en cuanto pueda tener interés en acceder a una resolución pública dictada por sus Tribunales ( SSTS 945/2004, de 23 de julio y 559/2002, de 27 de marzo, entre otras).
Este vicio procesal surge -aclara la STS 260/2004, 23 de febrero - cuando la redacción de los hechos probados aparece confusa, dubitativa e imprecisa, de modo que por su insuficiencia u oscuridad, o por no expresarse en forma conclusiva, imperativa, terminante o categórica, sino vacilante o ambigua, puede conducir a subsunciones alternativas, de modo que queda prácticamente sin contenido específico la narración de los hechos. Por otra parte, el laconismo o concisión en el relato de hechos no está reñido con la claridad.
La lectura del factum no revela, desde luego, el vicio que se le adjudica por el recurrente. Como expresa el Ministerio Fiscal, la omisión de la vicisitud procesal concreta que indica el recurrente -su inicial consideración como testigo protegido- no implica ausencia relevante u oscuridad alguna en el relato que afecte a su comprensión. El hecho probado es claro y ha servido para el desenlace jurisdiccional que el órgano decisorio en la primera instancia ha considerado adecuado. Cuestión distinta es que el juicio de autoría que del mismo se deriva haya de ser compartido por esta Sala, cuestión que es objeto de análisis en el apartado siguiente.
3.- El primero de los motivos considera que no ha existido verdadera prueba de cargo, por lo que la sentencia cuestionada habría menoscabado el derecho constitucional a la presunción de inocencia que asiste a todo imputado (art. 24.2 de la CE ).
A juicio de la defensa, el desarrollo de las pruebas permitió acreditar la existencia de un delito contra la salud pública. Pero ese delito fue cometido por Modesta, no por el recurrente. De hecho, Aquilino fue siempre tratado como testigo, al que llegó a adjudicarse el estatus de testigo protegido. Fue su falta de localización para ratificar su declaración como testigo - se razona en el desarrollo del motivo- lo que determinó que el Juez de instrucción acordara el cambio de estatus procesal de aquél, siendo convertido en imputado y acordándose su busca y captura. El acusado, en fin, no habría cometido ninguna de las acciones típicas descritas en el tipo penal por el que se ha formulado acusación.
El motivo tiene que ser acogido.
Es cierto que el acusado tuvo en su poder -se las había entregado Modesta - quince bolsitas de cocaína que había recibido de ésta, con el objetivo de que las vendiera durante las fiestas de Guadarrama por un precio de 60 euros, ofreciéndole una comisión de 15 euros a cambio de cada una de las papelinas vendidas. También lo es que tales bolsitas arrojaron un peso total de 13,35 gramos de cocaína con un grado de pureza del 61,2% y un valor en el mercado de 990,83 euros. Además, el acusado compareció, cuatro días después de haber recibido ese encargo, ante la Guardia Civil de Collado Villalba, con el fin de hacer entrega de aquellas dosis que, según relató a los agentes, le habían sido entregadas con la amenaza de que si se negaba a colaborar en la difusión de la droga, su mujer sería conocedora de la relación extramatrimonial que había mantenido con la propia Modesta.
Se dieron, pues, todos los elementos del tipo objetivo descrito en el art. 368 del CP. Pero la formulación del juicio de tipicidad exige además la precisa determinación de un elemento subjetivo, esto es, la vocación de tráfico o, lo que es lo mismo, la voluntad de distribuir clandestinamente aquella sustancia. Hemos dicho en numerosos precedentes que el tránsito del acto impune a la conducta antijurídica se produce a través de la potencial vocación al tráfico de la droga o estupefaciente y en este ánimo tendencial reside la esencia delictiva del tipo (cfr. por todas, STS 1074/2005, 27 de septiembre ). También hemos puntualizado que la posesión de droga preordenada al tráfico, salvo indicios inequívocos de su destino a terceros, sincera confesión del poseedor o reconocimiento de que no se es consumidor de droga, constituye un hecho psicológico sometido a prueba, normalmente de naturaleza indiciaria o circunstancial, fruto de la inferencia del Tribunal ( SSTS 154/2005, 14 de febrero 609/2008, 10 de octubre ). En suma, esa voluntad de tráfico no es sino un elemento subjetivo del delito que no se puede probar sino mediante una inducción o inferencia a partir de determinadas circunstancias objetivas o indicios concurrentes en el hecho que se enjuicia, anteriores, coetáneos y posteriores (cfr. SSTS 264/2008, 12 de junio, 762/2008, 21 de noviembre ).
Pues bien, esa finalidad de tráfico ha sido proclamada por el Tribunal a quo con arreglo a un juicio inferencial que esta Sala no puede compartir. Los Jueces de instancia, después de exteriorizar sin quiebra argumental alguna las razones que permiten dar por probado el tipo objetivo, plantean de forma certera los términos del debate en relación con el tipo subjetivo. Sin embargo, la conclusión probatoria acerca de la existencia de ese ánimo tendencial es obtenida a partir de un exclusivo argumento cronológico, a saber, el tiempo transcurrido desde la detentación inicial de la droga por parte del acusado y el momento de su comparecencia en las dependencias de la Guardia Civil. La aceptación de las quince bolitas de cocaína -razona el órgano decisorio- "... no se entendería con una finalidad de venta, si una vez en poder de las mismas las hubiera puesto inmediatamente a disposición de la policía o la Guardia Civil. Lo que no ocurrió, ya que dejó transcurrir cuatro días, tiempo expresivo de que debió realizar un proceso interno que subvirtió el fin y le condujo a la necesidad de informar a la Guardia Civil la tenencia de la droga y quién se la había facilitado (sic)".
Sin embargo, no parece que la afirmación del tipo subjetivo pueda hacerse depender, con carácter exclusivo, de un argumento puramente cronológico que, además, se formula en términos de indudable elasticidad. La idea de que si Aquilino hubiera entregado la droga " inmediatamente" a la Guardia Civil no habría quedado consumado el delito, pero que como dejó transcurrir cuatro días el elemento subjetivo se ofrecería con nitidez, encierra una inferencia excesivamente abierta. De entrada, habría que dar previa respuesta a qué se entiende por "inmediatamente". Es indudable que un plazo de tiempo suficientemente amplio podría reforzar la solidez de un juicio inferencial basado en otros elementos objetivos. Pero cuando el tramo cronológico sólo se ha extendido a cuatro días y ese transcurso del tiempo se utiliza como el único elemento determinante para la proclamación de la autoría, la inferencia resulta excesivamente arriesgada como para ser avalada ante la queja casacional que formula el recurrente.
La Audiencia ha concluido que "... el acusado aceptó las bolsitas de cocaína con la intención de venderlas, sin perjuicio de que con el transcurso de los días cambiara de opinión, sopesando las razones más variadas". Sin embargo, ese cambio de opinión - de haber existido- tendría que haber sido razonado con el apoyo referencial de otros elementos de prueba, tales como la prácticas de actos encaminados a incorporarse al mercado de la distribución clandestina de droga en Guadarrama, la existencia de algún contacto con hipotéticos compradores o el mantenimiento de alguna clase de relación ulterior con su ocasional proveedora. Sin embargo, nada de eso se ofrece en el factum, ni se desprende del cuerpo argumental de la sentencia cuestionada.
El Tribunal a quo considera aplicable el art. 376 del CP. Sin embargo, tanto esta fórmula de arrepentimiento activo, como la que ofrece el art. 16 del CP al reglar el desistimiento en la tentativa -cuya aplicación a supuestos de tráfico de drogas, no imposible dogmáticamente, estaría siempre rodeada de absoluta excepcionalidad-, participan de la idea de que el delincuente ha dado principio a la ejecución.
En el supuesto que es objeto de enjuiciamiento el bien jurídico no llegó a ofenderse ni a ponerse en peligro. La acusación no ha desvirtuado la tesis inicial del acusado cuando compareció en las dependencias de la Guardia Civil haciendo entrega de las bolsitas de cocaína ofrecidas por Modesta. La Audiencia Provincial edifica la aplicación del art. 368 a partir de una supuesta rectificación psicológica experimentada por el acusado, que habría evolucionado desde la idea inicial de venta a la de entrega a los agentes. Sin embargo, ese cambio de actitud psicológica -cuya relevancia penal habría exigido incluso algo más que un puro vaivén anímico- tenía que haber sido objeto de una prueba mucho más amplia y definitiva.
Decíamos en nuestra STS 49/2008, 25 de febrero que la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal. Y, en la imputación jurisdiccional de un hecho criminal no valen, desde luego, las intuiciones valorativas ni la proclamación de presentimientos percibidos como reales. Lo contrario supondría alejar el proceso penal y, de modo especial, las técnicas de valoración probatoria, de su verdadero fundamento racional. En definitiva, la afirmación del juicio de autoría no puede hacerse depender de una persuasión interior, de una convicción marcadamente subjetiva y, como tal, ajena al contenido objetivo de las pruebas. Esta Sala, en fin, sólo puede avalar un modelo racional de conocimiento y valoración probatoria en el que no tienen cabida las proclamaciones puramente intuitivas y, como tales, basadas en percepciones íntimas no enlazadas con el resultado objetivo de la actividad probatoria desplegada por las partes.
Por cuanto antecede, procede la desestimación del motivo, con la consiguiente absolución del recurrente.
4.- Conforme al art. 901 de la LECrim, procede la declaración de oficio de las costas procesales.
III. FALLO
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación promovido por la representación legal de Aquilino contra la sentencia de fecha 15 de marzo de 2010, dictada por la Sección Decimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid, en causa seguida contra el mismo por un delito contra la salud pública, casando y anulando dicha resolución y procediendo a dictar segunda sentencia, con declaración de oficio de las costas procesales.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Carlos Granados Perez D. Jose Manuel Maza Martin D. Francisco Monterde Ferrer D. Manuel Marchena Gomez D. Enrique Bacigalupo Zapater
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Segunda Sentencia 985/2010, de 03 de noviembre de 2010
RECURSO DE CASACIÓN Núm: 1102/2010
Ponente Excmo. Sr. MANUEL MARCHENA GOMEZ
En la Villa de Madrid, a tres de Noviembre de dos mil diez.
Por la Sección Decimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid, en el Procedimiento Abreviado núm. 1779/2004, tramitado por el Juzgado de Instrucción núm. 3 de Collado Villalba, dictó sentencia de fecha 15 de marzo de 2010, que ha sido casada y anulada por sentencia pronunciada el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez, se hace constar lo siguiente:
I. ANTECEDENTES
ÚNICO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia recurrida.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
ÚNICO.- Por las razones expuestas en el FJ 3.º de nuestra sentencia precedente, procede la estimación del primero de los motivos entablados, declarando que la inferencia del Tribunal de instancia acerca de la voluntad de distribución clandestina de las quince bolsitas de cocaína que fueron entregadas al acusado por Modesta, ha sido formulada contraviniendo las exigencias impuestas por una valoración racional de la prueba y, por tanto, con infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE.
III. FALLO
Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS al acusado Aquilino con todos los pronunciamientos favorables y dejando sin efecto cuantas medidas cautelares hayan podido ser acordadas.
Se declaran de oficio las costas procesales.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Carlos Granados Perez D. Jose Manuel Maza Martin D. Francisco Monterde Ferrer D. Manuel Marchena Gomez D. Enrique Bacigalupo Zapater
PUBLICACIÓN.- Leídas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
