El TS absuelve al condenado por un delito de estafa, considera que se está ante un supuesto en el que el acusado actuó, dada su colaboración en los hechos, como un agente encubierto

TRIBUNAL SUPREMO

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 2803/2009

Ponente Excmo. Sr. ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER

En la Villa de Madrid, a quince de Octubre de dos mil diez.

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que ante Nos pende interpuesto por Octavio, representado por el Procurador Doña Miryan Rabade Goyanes, Y Rafael, representado por el Procurador Doña Isabel Cañedo Vega, contra Sentencia dictada por La Audiencia Provincial de Las Palmas, sección Primera, con el número 87/09, de fecha 6 de Julio de 2009, que los condenó como autores de un delito de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito de estafa, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, quien expresa el parecer de la Sala. Ha sido parte también el Ministerio Fiscal.

I. ANTECEDENTES

1.º.- El Juzgado de Instrucción n.º 1 de Las Palmas de Gran Canaria, instruyó Procedimiento Abreviado n.º 50/2006, contra Rafael, Y Octavio, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Las Palmas sección Primera, que con fecha 6 de julio de 2009, dictó Sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

" PRIMERO.- Probado y así se declara que a principios del mes de junio de 2005 el acusado Rafael, contactó con el también acusado Octavio, quien como medio de vida se dedicaba a aparcar coches en la calle, a fin de que el segundo le proporcionase su documentación personal y obtener a su favor un préstamo al consumo destinado a la adquisición de un vehículo, sin que en ningún momento tuvieran la intención abonar plazo de amortización alguno, estando guiada la actuación de ambos por un propósito de ilícito beneficio, habiendo entregado Rafael a Octavio la cantidad de 1.000 euros y 10 gramos de crack para obtener su colaboración.

SEGUNDO.- Para la concesión de este préstamo ambos acusados utilizando los datos personales de Octavio y con el auxilio de terceros no identificados, confeccionaron una nómina expedida por la entidad "del Corral Carreras Sociedad Limitada", figurando en dicha nómina como fecha de emisión el mes de mayo de 2005 y como trabajador de la mercantil Octavio, sin que éste haya prestado servicio alguno para la citada entidad.

La citada nómina, así como la documentación personal de Octavio, fue presentada por ambos acusados a la entidad Renault Financiación con fecha 6 de junio de 2005, que concedió un préstamo a Octavio por importe de 15861,74 euros, con un plazo de amortización de 48 meses a razón de 362,34 euros, préstamo destinado a la adquisición del vehículo Renault Clio Spoert 2.0 con matrícula....-JXM valorado en 15.000 ?, que se encontraba expuesto en el concesionario Rafael Alonso S.L. de esta capital, habiéndose efectuado la solicitud de pedido el día 3 de junio de 2005 y del que fue retirado por el acusado Rafael el día 7 de junio, habiéndose expedido la documentación del vehículo, así como su seguro, a nombre de Octavio.

Posteriormente el vehículo fue vendido por Rafael a un tercero no identificado, sin que haya sido posible la recuperación de dicho vehículo y sin que se haya abonado ningún plazo de amortización.

TERCERO.- Por último se declara también probado que el acusado Octavio el día 1 de junio de 2005 contactó con el Agente del Cuerpo Nacional de Policía NUM000 a quién manifestó la propuesta que le había realizado Rafael y las intenciones de este".

2.º.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Rafael como autor criminalmente responsable de un delito de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito de estafa, a las penas DE DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION Y ONCE MESES MULTA CON UNA CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS con responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada dos cuotas impagadas. Y debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Octavio como autor criminalmente responsable de un delito de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito de estafa, con la atenuante de confesión, a la penas de VEINTIUN MESES DE PRISION Y NUEVE MESES MULTA CON UNA CUOTA DIARIA DE DOS EUROS con responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada dos cuotas impagadas, imponiéndoles el pago de las costas procesales por partes iguales.

Rafael Y Octavio indemnizarán de forma solidaria a la entidad Renault Financiación en la cantidad de 15.861,74 euros. Con aplicación de los intereses previstos en el artículo 576,1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Para el cumplimiento de la pena impuesta le será de abono a los penados el tiempo que hubieren estado privados de libertad por esta causa.

Notifíquese esta Sentencia a las partes, y a los ofendidos por el delito haciendo saber que frente a la misma cabe preparar recurso de casación ante este Juzgado en el plazo de cinco días.

Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos".

3.º.- Notificada la sentencia a las partes se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por Octavio y Rafael, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

4.º.- La representación procesal de Octavio, basó su recurso en los siguientes motivos de casación:

PRIMERO.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el artículo 24 de la Constitución Española.

SEGUNDO.- Al amparo del artículo 849.1 de la ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con los artículos 392 y 249 del Código Penal.

TERCERO. - Al amparo del artículo 849.2 de la ley de Enjuiciamiento Criminal.

5.º.- La representación procesal de Rafael, basó su recurso en los siguientes motivos de casación:

PRIMERO. - Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de los artículos 393 y 248 del Código Penal.

SEGUNDO.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el artículo 24 de la Constitución Española.

6.º.- Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala los admitió a trámite quedando los autos conclusos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.

7.º.- Hecho el señalamiento para la deliberación, esta se celebró el día 7 de octubre de 2010.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

A. Recurso de Octavio.

PRIMERO.- Los tres motivos del recurso pueden ser tratados conjuntamente, dado que la materia de ellos es coincidente. Por un lado sostiene la Defensa que se ha infringido el derecho a la presunción de inocencia, porque no obstante la negativa del acusado el Tribunal a quo no dudó de su autoría, a pesar de la inexistencia de prueba plena y directa de su participación en la elaboración del documento. Asimismo afirma la Defensa en el segundo motivo del recurso que si el acusado hubiera participado en el delito no hubiera puesto los hechos en conocimiento de la policía judicial. Estima asimismo que los indicios en los que fundamenta la condena el Tribunal de instancia no están probados. Por otro lado, en el tercer motivo del recurso, basado en el art. 849.2.º LECr cita diversos folios de la diligencias de instrucción (1, 2, 7, 8, 10, 14, 15, 16, 54, 55, 78 y 79). De ellos deduce la Defensa que la participación del acusado en los hechos "fue exclusivamente de pura colaboración con la policía, a los efectos de denunciar el delito y evitar su perpetración".

El recurso debe ser estimado.

El Tribunal de instancia ha tenido por probado que este recurrente, ya en la fase de preparación del delito por el que fue condenado como coautor, puso en conocimiento de la Policía el plan de la estafa que el otro acusado le proponía cometer. En uso de las facultades que atribuye a la Sala el art. 899 ha comprobado que tanto en su declaración policial (f.º 7 ), como en la prestada ante el Juez de Instrucción (f.º 98) el acusado manifestó que sólo había querido colaborar con la Policía y que había continuado participando en dicho plan por indicación del Policía al que informó en su momento. No existe en las actuaciones ninguna contradicción de esta afirmación del recurrente y ni durante la instrucción, ni durante el juicio, en el que, en todo caso, existe la confirmación de que el Policía PN NUM000 (que es el mismo que declara al f.º 1 del atestado) le dio indicaciones para la obtención de datos para la identificación de los otros partícipes del delito.

Es claro, por tanto, que el recurrente, en realidad, actuó en el desarrollo del plan delictivo, de hecho, como si fuera un "agente encubierto".

La participación del "agente encubierto" se debe regir por las mismas reglas aplicables al agente provocador. Ello que no significa que en este caso los hechos deban ser considerados como un delito provocado, ya que el otro procesado había decidido la comisión del hecho sin que nadie lo haya provocado para ello. Si esto es así, lo cierto es que el recurrente ha participado en el hecho sin el dolo requerido para la participación, que requiere que el partícipe persiga con su aportación al hecho la realización y consumación del mismo. Ese elemento del dolo no se da en este caso, toda vez que el mismo recurrente no obro con el propósito de la consumación del hecho, sino, todo lo contrario, pues ha realizado lo necesario para posibilitar la frustración de la consumación. A estos efectos es insuficiente que el agente haya sabido del dolo del autor.

B. Recurso de Rafael.

SEGUNDO.- Sostiene este recurrente en el primer motivo del recurso que "no habiendo prueba alguna" de la comisión de los delitos de falsedad y estafa por los que fue condenado no se dan los requisitos de estos delitos y que, consecuentemente "se denuncia la indebida calificación de los hechos". A continuación la Defensa hace una serie de consideraciones sobre el delito continuado. El segundo motivo se basa en la infracción del derecho a la presunción de inocencia, que son continuación de lo expuesto en el primer motivo. En él se hacen confusas y abstractas referencias al grado de certeza requerido para la prueba de los hechos, a la falta de documentos para la prueba de los hechos que se imputan al recurrente, concluyendo que "por cuanto a la valoración de la prueba por el Tribunal ha sido ilógica, irracional y ha comportado una decisión arbitraria" (sic).

El recurso debe ser desestimado.

Respecto de la prueba de los hechos el recurso carece manifiestamente de fundamento. En efecto, el Tribunal a quo se ha basado en las declaraciones del recurrente, que admite haber participado en los hechos, aunque dando una versión diferente, en las testificales del vendedor del coche y en la declaración del coimputado y anterior recurrente, cuya corroboración no ha sido puesta en duda en el recurso. Asimismo en múltiples decisiones hemos establecido que el delito de falsedad documental admite la autoría mediata y que quien usa un documento falso a sabiendas de su falsedad puede ser tenido por autor mediato de la falsedad documental.

En lo concerniente a la calificación jurídica de los hechos el recurso carece asimismo de todo fundamento. Es claro que hubo un engaño basado en la simulación de la solvencia que se pretendió acreditar con una nómina falsificada y que la operación se realizó a nombre de un insolvente. El error del vendedor no ofrece dudas, así como tampoco las ofrece la disposición patrimonial y el perjuicio: el vehículo le fue entregado al recurrente y éste no sólo no cumplió con sus compromisos de pago, sino que lo enajenó, sin que el vehículo haya podido ser recuperado por el titular originario. En consecuencia se dan en el caso todos los elementos del delito del art. 248 CP.

III. FALLO

1.º.- Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, interpuesto por Octavio, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de las Palmas, sección primera, con el n.º 87/09, de fecha 6 de Julio de 2009, casando y anulando la misma en los extremos que afecten a dicho recurrente.

Declaramos de oficio las costas ocasionadas en el presente recurso respecto de dicho recurrente.

2.º.- Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, interpuesto por Rafael, contra la sentencia anteriormente mencionada. Condenamos a este recurrente al pago de las costas ocasionadas por su recurso de casación.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquin Gimenez Garcia D. Andres Martinez Arrieta. D. Jose Manuel Maza Martin D. Luciano Varela Castro D. Enrique Bacigalupo Zapater.

TRIBUNAL SUPREMO

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 2803/2009

Ponente Excmo. Sr. ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER

En la Villa de Madrid, a quince de Octubre de dos mil diez.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción n.º 1 de Las Palmas de Gran Canaria, se instruyó Procedimiento Abreviado n.º 50/2006, contra Rafael y Octavio, por los delitos de falsedad documental y estafa, en cuya causa se dictó sentencia con fecha 6 de Julio de 2009, por la Audiencia Provincial de las Palmas, sección primera, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, hace constar lo siguiente:

I. ANTECEDENTES

UNICO.- Se dan por reproducidos los de la sentencia dictada con fecha 6 de Julio de 2009, por la Audiencia Provincial de Las Palmas, sección primera.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

UNICO.- Se dan por reproducidos los de la primera sentencia.

III. FALLO

1.º.- Debemos absolver y absolvemos a Octavio de los delitos por los que fue acusado en la causa proveniente del Juzgado de Instrucción n.º 1 de Las Palmas de Gran Canaria (P. A. 50/2006 y por los que fue condenado en la sentencia de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de las Las Palmas de 6 de julio de 2009.

2.º.- Asimismo mantenemos todos los demás pronunciamientos de la referida sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquin Gimenez Garcia D. Andres Martinez Arrieta D. Jose Manuel Maza Martin D. Luciano Varela Castro D. Enrique Bacigalupo Zapater

PUBLICACIÓN.- Leídas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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