El Supremo señala que aunque la reciente doctrina del Constitucional interpretando el art. 58 CP tiene fecha de caducidad, por la entrada en vigor el 23 de Diciembre de la Ley Orgánica de reforma del Código Penal, que redacta ese art. 58 CP en forma diametralmente opuesto a lo sostenido por el TC, no puede impedir que hoy por hoy se haya de seguir manteniendo

Tribunal Supremo

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 10494/2010

Ponente Excmo. Sr. JOAQUIN GIMENEZ GARCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Octubre de dos mil diez.

En el recurso de casación por Infracción de Ley y Quebrantamiento de Forma que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Remigio, contra el auto de fecha 5 de Marzo de 2010 dictado por la Sección II de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Moreno Rodríguez.

I. ANTECEDENTES

Primero.- El Juzgado Central de Instrucción n.º 3, instruyó Sumario n.º 7/01, y una vez concluso lo remitió a la Sección II de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, que con fecha 5 de Marzo de 2010 dictó auto en el que aparecen los siguientes HECHOS:

"UNICO.- Con fecha 2 de Diciembre de 2009 era dictado auto en la presente ejecutoria, no accediendo a la aplicación de la doctrina de la STC 57/08, al penado Remigio, que, notificado, era recurrido en súplica por su representación procesal, recurso del que se dio traslado al Ministerio Fiscal, quien interesó su desestimación". (sic)

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó la siguiente parte dispositiva:

"LA SALA ACUERDA: DESESTIMAR el recurso de súplica interpuesto por la representación procesal del penado Remigio, contra el Auto de 2 de diciembre de 2008, dictado en la presente ejecutoria, que se confirma.- Contra la presente resolución no cabe recurso alguno". (sic)

Tercero.- Notificado el auto a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Remigio, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO: Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ y del art. 852 LECriminal.

SEGUNDO: Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECriminal.

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, apoya ambos motivos; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 13 de Octubre de 2010.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

I- Primero.- Por auto de 2 de Diciembre de 2009 de la Sección II de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, se le denegó al penado Remigio la aplicación de la doctrina del Tribunal Constitucional en su sentencia 57/2008 en la Ejecutoria 45/2001, debiendo estarse a la liquidación de condena en ella practicada. Por nuevo auto de 5 de Marzo de 2010 se rechazó el recurso de suplica.

Contra esta resolución se formalizó recurso de casación por la representación del penado, el que lo desarrolló a través de dos motivos.

II- El primero, por vulneración de los arts. 14 , 17-1.º , 24 y 25 de la Constitución por haberse efectuado por el Tribunal de instancia una interpretación del art. 58-1.º del Cpenal, claramente contraria a la interpretación que de él efectuó el Tribunal Constitucional en su sentencia 57/2008 de 28 de Abril.

El segundo motivo, por la vía del error iuris del art. 849-1.º LECriminal por apartamiento que de la interpretación del art. 58-1.º Cpenal ha efectuado el Tribunal de instancia en relación a la precitada sentencia del Tribunal Constitucional.

III- Abordamos conjuntamente ambos motivos dada la identidad sustancial de cuestiones que se alegan.

Previamente efectuaremos una relación de los datos fácticos sobre los que se ha producido la resolución recurrida.

1- El recurrente fue condenado por dos causas, una de la Audiencia Provincial de Toledo, por tráfico de drogas, en la que se le condenó a 10 años y 1 día de prisión, entre otros pronunciamientos. Dicha sentencia fue confirmada por la STS 107/98.

2- Asimismo fue condenado por la Sección II de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, también por tráfico de drogas a 16 años de prisión. También esta sentencia fue confirmada por esta Sala, en su sentencia 1293/2001.

3- Posteriormente se acumularon ambas condenas --Ejecutorias 12/98 y 45/2001, respectivamente--, por auto de 27 de Mayo de 2002 de la Sección II de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, fijando como tiempo máximo de condena 25 años.

4- Recurrido el auto por la representación de Remigio que estimaba que el tiempo máximo de cumplimiento debería ser de 20 años, esta Sala de Casación confirmó el auto de la Audiencia Nacional --STS 342/2003 --.

5- Consta en el expediente que el ahora recurrente tenía una prisión preventiva común en ambas Ejecutorias, correspondiente al periodo comprendido entre el 4 de Mayo de 1998 hasta el 25 de Julio de 2001.

6- Consta asimismo que dicha prisión preventiva solo le fue abonada en la Ejecutoria 12/98 de la Audiencia Provincial de Toledo.

IV- Es en esta situación que el recurrente solicitó, también, la aplicación de dicha prisión preventiva en la Ejecutoria 45/2001 de la Sección II de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional.

La Sala de instancia rechaza esta posibilidad porque efectuada ya la acumulación, la pena final resultante --25 años-- opera como una pena nueva y distinta de las dos refundidas.

V- El argumento de la resolución recurrida no es aceptable. La interpretación que del art. 58-1 Cpenal efectúa el Tribunal Constitucional, ciertamente novedosa, constituye una interpretación que en la medida que supone unos efectos más favorables para el penado, debe proyectar retroactivamente sus efectos, máxime teniendo en cuenta la condición del intérprete como guardián de la Constitución . Ciertamente cuando se le efectuó la liquidación en el auto de 27 de Mayo de 2002, se le abonó esa preventiva solamente en la causa de Toledo --Ejecutoria 12/98--. De acuerdo con la nueva doctrina de la sentencia indicada, también le es aplicable a la Ejecutoria 45/2001, con los efectos de deber realizarse una nueva liquidación de condena.

VI- No se nos escapa que esta nueva doctrina del Tribunal Constitucional tiene fecha de caducidad, y esta es próxima, ya que la L.O. 5/2010 de 22 de Junio de reforma del Cpenal, da una nueva redacción al art. 58 Cpenal en el sentido diametralmente opuesto a lo que se sostiene por el Tribunal Constitucional. Basta recordar que el último inciso del nuevo art. 58 en la redacción dada por la Ley citada establece con rotundidad que:

"....En ningún caso un mismo periodo de privación de libertad podrá ser abonado en más de una causa....".

Hay que recordar que la L.O. entrará en vigor el próximo 23 de Diciembre de este año.

Esta circunstancia no puede impedir que, hoy por hoy, se mantenga la interpretación que se postula por el Tribunal Constitucional, como con acierto se sostiene por el Ministerio Fiscal en su informe de 29 de Junio.

En consecuencia, con estimación del recurso formalizado procede dejar sin efecto el auto recurrido, y con devolución de la causa al Tribunal de procedencia, acordar que se proceda a efectuar una rectificación de la liquidación de condena efectuada al recurrente y se le abone el periodo de prisión preventiva indicado en la Ejecutoria 45/2001.

Segundo.- De conformidad con el art. 901 LECriminal, procede declarar de oficio las costas del recurso.

III. FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación de Remigio, contra el auto dictado por la Sección II de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, de fecha 5 de Marzo de 2010, el que declaramos nulo, acordando la devolución de la causa al Tribunal de procedencia a fin de que se proceda a efectuar nueva liquidación de condena al recurrente computándole el tiempo de prisión provisional pasado entre el 4 de Mayo de 1998 al 25 de Julio de 1991, en la Ejecutoria 45/2001 de la Sección II de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional.

Notifíquese esta resolución a las partes, y póngase en conocimiento de la Sección II de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Francisco Monterde Ferrer Luciano Varela Castro

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquin Gimenez Garcia, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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