TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sentencia de 29 de septiembre de 2010
RECURSO DE CASACIÓN Núm: 857/2008
Ponente Excmo. Sr. SANTIAGO MARTINEZ-VARES GARCIA
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Septiembre de dos mil diez.
La Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, Sección Cuarta, ha visto el recurso de casación número 857 de 2008, interpuesto por el Procurador Don Jorge Deleito García, en nombre y representación de la comunidad Autónoma de La Rioja, contra la Sentencia de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Rioja, de fecha veintidós de enero de dos mil ocho, en el recurso contencioso-administrativo número 59 de 2007.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Rioja, Sección Primera, dictó Sentencia, el veintidós de enero de dos mil ocho, en el Recurso número 59 de 2007, en cuya parte dispositiva se establecía: "Que estimamos el presente recurso, anulamos la actuación administrativa objeto del mismo y declaramos el derecho de doña Marisol a ser indemnizada por la demandada en la cantidad de 180.000 euros. Ello con desestimación de las pretensiones de la demanda en lo demás. Sin condena en costas".
SEGUNDO.- En escrito de catorce de febrero de dos mil ocho, el Letrado de la Comunidad Autónoma de La Rioja, en representación y defensa de la Comunidad Autónoma de La Rioja, interesó se tuviera por presentado el recurso de casación contra la Sentencia mencionada de esa Sala de fecha veintidós de enero de dos mil ocho.
La Sala de Instancia, por Providencia de veinticinco de febrero de dos mil ocho, procedió a tener por preparado el Recurso de Casación, con emplazamiento de las partes ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en el plazo de treinta días.
TERCERO.- En escrito de catorce de marzo de dos mil ocho, el Procurador Don Jorge Deleito García, en nombre y representación de la Comunidad Autónoma de La Rioja, procedió a formalizar el Recurso de Casación, interesando la revocación de la Sentencia dictada por la Sala de instancia, y que se dicte en su día nueva resolución ajustada a Derecho, inadmitiéndose el mismo por Auto de ocho de octubre de dos mil nueve en relación al motivo primero; y, la admisión a trámite del recurso de casación en cuanto al resto de motivos.
CUARTO.- En escrito de uno de marzo de dos mil diez, la Procuradora Doña María Jesús Sanz Peña, en nombre y representación de Doña Marisol, manifiesta su oposición al Recurso de Casación y solicita se dicte sentencia por la que se declare no haber lugar al recurso y se impongan las costas al recurrente.
QUINTO.- Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día veintidós de septiembre de dos mil diez, en cuya fecha tuvo lugar.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Santiago Martinez-Vares Garcia, Magistrado de la Sala que expresa la decisión de la misma
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Se combate en este recurso de casación por la representación procesal de la Comunidad Autónoma de La Rioja la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia en La Rioja de veintidós de enero de dos mil ocho, pronunciada en el recurso contencioso administrativo núm. 59/2007, interpuesto por el Procurador D. Francisco Javier García en nombre y representación de D.ª Marisol contra la Resolución de veintiuno de diciembre de dos mil siete de la Consejería de Salud de La Rioja que desestimó la reclamación de responsabilidad patrimonial por los daños y perjuicios causados a la recurrente por la asistencia sanitaria prestada a la demandante en el Hospital San Millán-San Pedro.
SEGUNDO.- La Sentencia de instancia en el tercero de sus fundamentos efectúa un resumen minucioso de los acontecimientos que dieron lugar a la interposición de la reclamación que constituye su objeto, y en el expone lo que sigue: "Está acreditado que el día 24/10/1998, D.ª Marisol, fue atendida en Urgencias del Centro de Especialidades de Calahorra, por haberse tragado de forma accidental una cucharilla, siendo derivada al Servicio de Urgencias del Hospital San Millán de Logroño, donde es atendida a la 1:29 del día 25/10/1998, realizándose una Rx de abdomen donde se detecta la presencia de un cuerpo metálico en hipoconcrio izquierdo, que parecía estar dentro del estómago. Una vez comprobado el tamaño de la cucharilla, con un nuevo estudio radiológico, se decide realizar intervención quirúrgica para extraerla que se lleva a cabo el mismo día bajo anestesia general, firmando la paciente un consentimiento informado. El 25/10/1998 se realiza una laparotomía supraumbilical, objetivándose un estómago descendido respecto a su situación habitual, se procede a traccionar el estómago con unas pinzas de tracción y durante dicha maniobra se produce una erosión superficial del páncreas que empieza a sangrar procediéndose a suturarla con Vicryl 2/0 consiguiendo la hemostasia. Posteriormente se procede a la apertura de la cavidad gástrica y a la extracción de la cuchara con posterior cierre del estómago y tras comprobar que la herida del páncreas no sangraba se dejó un drenaje próximo a la zona de la erosión y de la apertura del estómago y se cerró por planos. La evolución postoperatoria fue favorable, siendo dada de alta hospitalaria con fecha 2/11/1998. El 5/11/1998, la paciente ingresa a través del Servicio de Urgencias en la Unidad de Digestivo del Hospital Virgen de la Concha de Zamora, por presentar dolor difuso más localizado en mesogastrio e hipocondrio izquierdo y vómitos, realizándosele una ecografía que objetiva un páncreas aumentado de tamaño, hiperecogénico, sobre todo a nivel de la cola y una imagen de 2 cm en cola sugestivo de pseudoquiste, compatible con el 6/11/1998 se realiza un TAC con resultado de discreta hepatomegalia, líquido perihepático, en zona parabólica y región pararenal izquierdas así como pequeña de 2 cm en cuerpo pancreático en contacto con pared posterior gástrica, siendo el diagnóstico radiológico de sospecha de posible fístula pancreática posquirúrgica con de pseudoquistes o de fístula gástrica postquirúrgica que se descarta al realizarse estudio oral con gastrografin. Durante el ingreso la paciente permanece estable, realizándose el 8/11/1998 TAC de control con punción aspiración con aguja del absceso localizado en gotera pericocólica izquierda y se coloca drenaje percutáneo, extrayéndose escasa cantidad de líquido serohemático con cultivo negativo. El 11/11/1998 se realiza otro TAC de control objetivando pequeño derrame pleural bilateral, disminución importante de la cantidad de líquido peri hepático aunque persiste la misma cantidad en Douglas. Persisten las colecciones adyacentes al drenaje y se objetiva un aumento de la situada entre pared posterior gástrica y cuerpo pancreático y un mayor engrosamiento de peritoneo y mesenterio, estableciéndose como conclusión que aunque la evolución clínica de la paciente es buena y ha disminuido la colección en el lugar del drenaje la evolución radiológica es desfavorable. El día 14/11/1998 se retira el drenaje percutáneo y el día 17/11/1998 se le deriva al Hospital Río Hortera de Valladolid para valorar tratamiento endoscópico y/o quirúrgico de la posible fístula pancreática postquirúrgica. Con fecha 17/11/1998 es trasladada al Hospital del Río Ortega en donde se realiza una colangiopancreatográfia retrógrada endoscópica (CPRE) que objetiva una sección del conducto de Wirsung en cuerpo pancreático con salida de contraste, siendo imposible la colocación de un drenaje transsuctal para drenar endoscopicamente la colección, insertándose un stent pancreático corto para minimizar riesgo de pancreatitis, estableciéndose el diagnóstico de transacción completa del conducto de Wirsug proximal y colección peripancreática. El 18/11/1998 se le realiza un TAC abdomino-pélvico que evidencia laceración pancreática y líquido retrogástrico y en flanco izquierdo así como un pequeño derrame pleural izquierdo, siendo intervenida quirúrgicamente el mismo día, realizándose liberación e adherencias, tomas de cultivo de la colección retrogástrica y del absceso, pancreatectomía corporocaudal y esplenectomía monobloque con sutura de la sección pacreática proximal y colocación de drenaje en lecho esplénico, siendo el resultado anatomopatológico de pancreatitis aguda necrótico hemorrágica, periesplenitis, hemorragia subscapsular esplénica y peritonitis. La evolución clínica es satisfactoria permaneciendo en la Unidad de Reanimación Quirúrgica hasta el 21/11/1998 que pasa a planta, siendo dada de alta hospitalaria con fecha 2/12/1998. Posteriormente es atendida en consulta de cirugía general, el 17/12/1998. Con fecha 26/11/1999 es remitida por el Médico de cabecera a consultas externas de neurología, por referir la paciente cefaleas de carecer opresivo de localización bitemporal, que se irradia hacia atrás, de varios años de evolución, que se repiten con más frecuencia en los últimos meses y que ceden con analgésicos. Es atendida con fecha 9/12/1999 siendo diagnosticada de cefalea tensional e instaurándose tratamiento médico. Posteriormente es revisada en dos ocasiones constatándose una mejoría importante con el tratamiento instaurado. Con fecha 11/2/2000 es remitida a Consultas Externas de Endocrinología en Zamora, por el médico de cabecera por referir la paciente desde hace varios meses episodios de posible hipoglucemia (mareos, debilidad y sudoración), existiendo un solo episodio documentado con una glucemia capital basal de 64 mgr. Siendo citada el 8/3/2000 constatándose un peso 55,6 y exploración física normal y analítica aportada por el médico de cabecera también normal, solicitándose analítica de glucosa, insulina y péptido C e indicándose autoanálisis con el glucómetro. Posteriormente acude a varias revisiones en endocrinología solicitándose múltiples analíticas con resultados normales descartándose una Diabetes Mellitus. Con fecha 26/5/2002 ingresa de forma programada en el Servicio de Endocrinología del Hospital Virgen de la Concha de Zamora para completar estudio con test de ayuno sin detectarse en ningún momento hipoglucemia bioquímica por lo que se descarta hiperinsulinemia endógena, siendo dada de alta hospitalaria el 29/5/2002. Se tramitó Procedimiento Abreviado 129/2003, ante el Juzgado de lo Penal n.º 2 de los de Logroño, por presunto delito de imprudencia grave profesional con resultado de lesiones graves, finalizó mediante Sentencia n.º 443, de fecha 2 de diciembre de 2004, absolviendo a D. Baltasar y a D.ª Magdalena del delito de imprudencia grave profesional con resultado de lesiones graves. Con fecha 19/5/2005, se dicta Auto 132/05, por el que se procede al archivo definitivo.
Durante la primera intervención efectuada la actora, se produjo un pequeño pinzamiento del borde del páncreas, que hubo de producir la sección del conducto de Wirsung, que es el conducto de drenaje del páncreas después detectada. En el posoperatorio se produjeron una serie de complicaciones (rotura pancreática y derrame pleural, pancreatitis aguda necrótica, hemorrágica, pleriesplenitis y peritonitis, consecuencia de una complicación inflamatoria).
La lesión instrumental referida debe ser considerada como una práctica quirúrgica poco afortunada y las medidas posteriores fueron insuficientes para evitar los padecimientos referidos por la recurrente, la cual tardó 730 días en estabilizar su situación clínica, 44 días incapacitada para su vida habitual y 35 días de hospitalización. Como secuelas padece pandreatectomía corporocaudal, variaciones anormales en las cifras de glucemia, dispepsia gástrica, meteorismo, estreñimiento pertinaz, esplenectomía con tendencia a padecer infecciones de repetición y las cicatrices de dos centímetros en ambos hipocondrios por drenajes".
Partiendo de lo que en ese fundamento se refiere manifiesta la Sentencia en el fundamento cuarto las razones que llevan al Tribunal a concluir que se produjo una actuación por parte de la Administración sanitaria que dio lugar a unas lesiones, padecimientos y secuelas que la recurrente no tenía el deber jurídico de soportar. Y una vez que alcanza esa conclusión seguidamente señala la cuantía en la que aquella debía ser indemnizada.
En ese fundamento se expone lo que sigue: "Así las cosas, es evidente que la recurrente no tiene el deber jurídico de soportar tales daños y que tales lesiones, padecimientos y secuelas derivan de una operación de estómago para serle extraída una cucharilla, en la cual no es necesario actuar sobre el páncreas.
Con independencia de la inexistencia de culpa sancionable penalmente, según ha concluido la jurisdicción penal, lo cierto es que en el caso litigioso es de apreciar la existencia de un evento dañoso de los que normalmente no se producen sino por razón de una actuación desafortunada, errónea o negligente que entra en la esfera de la acción del servicio público, es decir, de la Administración demandada, aunque no se conociese el detalle exacto y aunque no se pueda imputar personalmente a los facultativos intervinientes (V. STS. de 8 de mayo de 2003, recurso de casación 2731/1997 ).
Se trata de que en una intervención quirúrgica delicada, aunque no grave, se han producido unos resultados dañosos desmedidos o desproporcionados. En estos casos el Tribunal Supremo ha declarado que se invierte la carga de la prueba, de modo que quién ha de acreditar haberse ajustado en todo momento a la "lex artis" y que no existe relación de causalidad entre la actuación de los servicios públicos hospitalarios y el resultado dañoso producido, es precisamente la Administración titular de aquél, que debió probar que los daños padecidos por la actora antes referidos no derivan de la intervención quirúrgica dicha y que esta se produjo de forma correcta conforme a la "lex artis".
Nada de ello ha sido acreditado. Además, una vez finalizada la primera intervención quirúrgica, donde fue lesionado el páncreas a la recurrente, se informó verbalmente a un pariente de la actora de que se había producido una fisura en el páncreas, con escaso o nulo seguimiento y vigilancia de la lesión a la paciente con posterioridad a la operación, dándole poco después el alta.
Es decir, se produce una lesión innecesaria en el páncreas y después, una vez suturada ésta en la operación, se continúa interesando al estómago para extraer la cucharilla, y terminada la intervención, a los pocos días se da el alta a la paciente, en concreto el día 2.11.1998, teniendo que ser ingresada grave el 5.11.1998 con una fístula pancreática posquirúrgica consecuencia de la lesión en el páncreas. Este tribunal considera que existe relación de causalidad adecuada entre tal actuación del servicio hospitalario riojano y las consecuencias dañosas antes referidas; sin que existan motivos para pensar que haya existido con causa colateral en la actuación de los otros centros hospitalarios, el de Zamora y el de Valladolid, donde se constató precisamente que el origen del proceso lesivo se situaba en la primera intervención efectuada a la demandada. Procede, en consecuencia, determinar la indemnización debida. Y al efecto, teniendo en cuenta las lesiones producidas, el tiempo de curación, los días de incapacidad, las secuelas y los daños morales ("pretium doloris") ocasionados a la recurrente, habida cuenta de que ésta ha visto alterada profundamente su vida ordinaria por causa de las lesiones ocasionadas, habiendo sufrido intervenciones médicas que no hubieran sido necesarias si la primera no se le hubiera ocasionado la lesión descrita, los dolores físicos y psíquicos e inquietud inherentes a ello, con evidente pérdida de su calidad de vida, es por lo que, discrecionalmente, por todos los conceptos este Tribunal concluye que la indemnización procedente que la Administración demandada debe abonar a la recurrente asciende a un total de 180.000 euros. Ello sin perjuicio de la responsabilidad que corresponda a la aseguradora.
Con este alcance se estima el recurso interpuesto, sin que, dado el carácter constitutivo de esta sentencia de condena procedan los intereses solicitados".
TERCERO.- La Comunidad Autónoma de La Rioja interpone frente a la Sentencia mencionada el recurso de casación que resolvemos, aceptando esta Sala los motivos segundo a quinto de los deducidos, y rechazando el primero de ellos. De los cuatro motivos admitidos el que se formuló en segundo lugar se funda en el apartado c) del núm. 1 del Art. 88 de la Ley de la Jurisdicción, y los tres restantes en el apartado d) del mismo ordinal y precepto de la Ley citada.
En relación ya con el segundo motivo, primero de los admitidos, el mismo se basa en el "quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia" y se invocan como vulnerados "los artículos 248.3 
de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial y 24.1 de la CE en relación con el artículo 120.3 de la misma norma fundamental, en los que se establece la obligación de que las resoluciones judiciales sean motivadas y se reconoce el derecho a la tutela judicial efectiva. Así al parecer de la parte la sentencia impugnada no cumple con la motivación a la que expresamente se refieren los citados preceptos y los artículos 208.2 y 218.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, que exigen exhaustividad y congruencia de las sentencias así como la necesaria motivación".
Según el escrito de interposición en este punto: "La falta de motivación denunciada es evidente, pues lo que en la sentencia impugnada se pretende que se tenga por tal es el párrafo quinto "in fine" del cuarto de los Fundamentos de Derecho al fijar la cuantía indemnizatoria que reconoce a la parte demandante "teniendo en cuenta las lesiones producidas, el tiempo de curación, los días de incapacidad, las secuelas y los daños morales ("pretium doloris") ocasionados a la recurrente, habida cuenta de que ésta ha visto alterada profundamente su vida ordinaria por causa de las lesiones ocasionadas, habiendo sufrido intervenciones médicas que no hubieran sido necesarias si la primera no se le hubiera ocasionado la lesión descrita, los dolores físicos y psíquicos e inquietud inherentes a ello, con evidente pérdida de su calidad de vida, es por lo que, discrecionalmente, por todos los conceptos este Tribunal concluye que la indemnización procedente que la Administración demandada debe abonar a la recurrente asciende a un total de 180.000 E". Es evidente que no se cumplen los requisitos exigidos en los preceptos denunciados a la hora de fijar la indemnización solicitada, existiendo una clara falta de motivación porque la sentencia de la Sala de instancia, no entra ni a considerar las concretas circunstancias del caso ni contiene una exposición aunque sea mínima, de las razones que en función y a partir a esas circunstancias le conducen a considerar que la indemnización que le corresponde a la actora ha de ascender a la suma de 180.000 E, y no otra, privando a esta parte de la posibilidad de conocerlas y, por consiguiente poder atacarlas, vulnerando su derecho a la tutela judicial efectiva porque si no las conoce, mal puede discutirlas".
Sobre esta cuestión opone la recurrida que el motivo debe rechazarse porque sí existe motivación según expresa la Sentencia, y porque, razona, que "Consta acreditado en autos, además, mediante informes de médicos forenses y el historial clínico, y es lo que tiene en cuenta el tribunal de instancia, que además del referido pretium doloris, que la paciente tardó 730 días en estabilizar su situación clínica, estuvo incapacitada para su vida habitual 44 días, permaneció hospitalizada 35 días, y sufre las siguientes secuelas: Pancreatectomía corporocaudal, variaciones anormales en las cifras de glucemia, dispepsia gástrica, meteorismo, estreñimiento pertinaz, esplenectomía con tendencia a padecer infecciones de repetición, cicatriz de 19 centímetros por laparotomía hipertrófica y dos cicatrices de dos centímetros cada una en ambos hipocondrios por drenajes. La paciente está sometida (y lo sigue estando en la actualidad) a tratamiento por anemia, cefalea tensional, y variaciones anormales de la glucemia, que pueden derivar en padecimiento diabéticos (conforme ha señalado el perito especialista se debe tener presente la posibilidad de que se instaure una diabetes Mellitus. Y, además, en el momento de los hechos (sic) 22 años de edad".
El motivo debe decaer. Es cierto que la falta de motivación planteada no se refiere a la Sentencia en sí, sino que se acota en relación con el penúltimo párrafo del fundamento cuarto de la misma en el que se fija la cuantía de la indemnización. Pero, aún ciñéndonos a ese extremo concreto de la Sentencia y a ese fundamento, no puede afirmarse que la Sentencia carezca de motivación en los términos que la jurisprudencia de esta Sala viene exigiendo. Dando por supuesto que la motivación constituye una vertiente más del derecho a la tutela judicial efectiva a la que se refiere el Art. 24 de la Constitución española y que la misma vincula a Jueces y Tribunales en los términos que dispone imperativamente el Art. 120.3 de la Carta Magna , debemos concluir que la Sentencia está suficientemente motivada puesto que la Administración que la recurre conoce las razones de decidir que en ella se expresan, y buena prueba de ello la ofrece el posterior quinto motivo del recurso, en el que basándose en las razones que aquí se exponen se discuten los términos de la indemnización otorgada.
CUARTO.- El tercero de los motivos se formula como los siguientes de acuerdo con el apartado d) del núm. 1 del Art. 88 de la Ley de la Jurisdicción por "infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate".
Y denuncia el motivo "la infracción de lo dispuesto en los artículos 106.2 de la C.E., y los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y artículo 2 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial, y de la jurisprudencia que desarrolla dichas normas".
Según el motivo "resulta acreditado de forma más que suficiente que los facultativos que atendieron a la Sra. Marisol actuaron con arreglo a la diligencia debida, conforme a los parámetros marcados por la lex artis, y por tanto no puede hablarse de daño antijurídico, al contrario, la recurrente tiene la obligación de soportarlo, sin que quepa responsabilidad alguna por parte de la Administración". Y ello porque no ha existido nexo causal entre la actuación médica en ninguno de sus estadios y los daños alegados por la accionante por lo que el motivo debe estimarse.
Opone la recurrida que sí existe la relación de causalidad que de contrario se niega, y se remite a la prueba existente en los autos que así lo acreditan.
Tampoco este motivo puede prosperar. Es obvio que de acuerdo con lo que establece como hechos probados la Sala valorando la prueba que existe en los autos y en el expediente administrativo, se produjo la ingestión de una cuchara de postre que se alojó en el estómago de la demandante, y tras las pruebas médicas pertinentes, establecido ese hecho por medio de la imagen, se decidió efectuar la intervención quirúrgica que se estimó precisa para evitar males mayores a la paciente, y al practicarse la misma como expresa la Sentencia, se lesionó el páncreas de modo involuntario, derivando de ese hecho y de la no atención posterior de las consecuencias que acontecieron fruto de esa lesión, los padecimientos experimentados por la recurrente.
Es claro, por otra parte, como tiene declarado esta Sala, que la determinación y apreciación de la relación de causalidad o el establecimiento del nexo causal constituye una apreciación jurídica revisable en casación, pero, en este supuesto, la conclusión que alcanzó la Sala de instancia es razonable cuando vinculó la causalidad de cuanto a posteriori ocurrió en los otros centros hospitalarios en los que ingresó la paciente con la desafortunada maniobra quirúrgica inicial que para levantar el estómago dio lugar a la lesión del páncreas, hecho que, según la Sala, desencadenó todo el posterior proceso que nos es conocido.
QUINTO.- Seguidamente se formula un cuarto motivo con igual amparo que el anterior, apartado d) del núm. 1 del Art. 88 de la Ley 29/1998, por infracción de la jurisprudencia que fuera aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate.
Manifiesta el motivo que la Jurisprudencia "exige la concurrencia de determinados requisitos para que nazca la responsabilidad patrimonial, diciendo expresamente que la actividad sanitaria, tanto pública como privada, no puede nunca garantizar que el resultado va a ser el deseado, y que lo único que puede exigirse es que se actúe conforme a lo que se llama la lex artis, no siendo suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límite de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente, tal y como expresa la citada sentencia de 14 de octubre de 2002 ".
Y seguidamente trascribe parte de la Sentencia de 10 de julio de 2007 que refrenda esa postura jurisprudencial.
Cuestiona la oposición de la recurrida el contenido del motivo cuando afirma que la Sentencia que se trascribe, a sensu contrario, se opone a su pretensión, y así afirma que "no se da en el caso de autos ninguno de los motivos que excluirían la responsabilidad. Ni se utilizó la técnica correcta, ni la intervención se realizó correctamente, y ni siquiera se resolvió correctamente la incidencia postoperatoria, que tuvo que ser resuelta en otros hospitales dependientes de otras Administraciones sanitarias (Zamora y especialmente Valladolid), y ya tarde, no pudiéndose evitar la extirpación del páncreas y las demás secuelas, que se hubieran, sino evitado al menos paliado, con una adecuada atención a la incidencia quirúrgica".
Estrechamente vinculado con el anterior este cuarto motivo debe seguir idéntica suerte que el mismo. La Sentencia de esta Sala que cita de 10 de julio de 2.007 cuando se refiere a la actuación del servicio público sanitario afirma que el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir, de modo que, aun aceptando que las secuelas padecidas tuvieran su causa en la intervención quirúrgica, si ésta se realizó correctamente y de acuerdo con el estado del saber, siendo también correctamente resuelta la incidencia postoperatoria, se está ante una lesión que no constituye un daño antijurídico.
Sin embargo es precisamente esto lo que olvida el motivo. La Sala de instancia valorando la prueba concluyó que no se actuó conforme a la lex artis, puesto que se comprometió en la intervención quirúrgica un órgano de la paciente, en este caso el páncreas, actuando sobre el de un modo inadecuado cuando se procedía a elevar, según se afirma, el estómago para proceder a extraer el cuerpo extraño en el alojado, y sobre todo porque resuelta inicialmente esa incidencia suturando la herida causada, no se atendió posteriormente de modo adecuado el curso seguido por la misma cómo así afirma categóricamente la Sentencia recurrida.
SEXTO.- Por último el motivo quinto con idéntico amparo que los dos anteriores se articula con carácter subsidiario de ellos, y entiende que se "vulnera el artículo 141.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, al considerar injustificada y totalmente desproporcionada la indemnización que se otorga por la Sentencia impugnada, y ello, fundamentalmente por fijarse su cuantía de forma arbitraria y no en atención a los hechos declarados probados.
Aún siendo constante la jurisprudencia sustentada por el Tribunal Supremo relativa a que el "quantum" de la indemnización fijado por la Sala de Instancia, no es revisable en casación, llegando a expresar en sentencia de 22 de octubre de 2001 que "aunque el Tribunal de Casación tenga un criterio distinto al de instancia respecto a la cuantía de la reparación de un concreto perjuicio moral, no le está permitido corregir la evaluación que hubiese efectuado el Tribunal sentenciador si éste ha respetado ese único requisito controlable en casación, que es la razonabilidad y la ponderación de la indemnización fijada en atención a los hechos declarados probados por la propia Sala de instancia".
Sin embargo también sostiene el Tribunal Supremo que se exceptúan de esta regla los supuestos en que se acredite que la indemnización ha sido establecida de modo arbitrario o se ha omitido algún concepto indemnizable, como tuvo ocasión de admitir el mismo Tribunal en sentencias de 14-04-2003 y, 4-05-2005 ".
Se opone al motivo que el mismo reitera lo que anticipó en el segundo de ellos, y que se refiere a una cifra que no fue más que una de las partidas que en su pretensión se solicitaban. Y rechaza el contenido del motivo porque la Sala estableció la suma que consideró oportuna de acuerdo con la valoración que efectuó de los padecimientos y secuelas que quedaron a la recurrente.
El motivo debe estimarse. Como anticipamos al resolver sobre el segundo de los planteados, no se trata de que la indemnización que se estableció no estuviese suficientemente motivada sino de examinar si la misma en cuanto a su cuantía y en relación con lo acontecido en el supuesto concreto enjuiciado, resulta arbitraria o desproporcionada.
Para ello hay que tomar en consideración un hecho que está en el origen de lo acontecido, y cuya influencia no tuvo en consideración la Sala de instancia, y que no es posible desconocer a la hora de fijar la indemnización a conceder para lograr la plena indemnidad en este caso de la recurrente, atendidas todas las circunstancias concurrentes en el supuesto.
El hecho al que nos referimos y que desencadena el resto de los acontecimientos posteriores, es la ingestión por la demandante de una cuchara de postre cuando (como recoge la Sentencia dictada por la jurisdicción penal al enjuiciar la conducta de los cirujanos que practicaron la primera de las intervenciones, y que les absolvió del delito que se les imputaba) pretendía sirviéndose de aquel instrumento, examinar el estado de su garganta que, según declaró, "estaba infectada". Examen que concluyó con el improvisado espéculo alojado, ante tan imprudente maniobra, en el estómago de la recurrente. Esta conducta determinante, aún calificada de accidental, alguna influencia habrá de tener en la indemnización establecida.
Por otra parte la Sentencia al fijar la indemnización afirma que tiene "en cuenta las lesiones producidas, el tiempo de curación, los días de incapacidad, las secuelas y los daños morales ("pretium doloris") ocasionados a la recurrente, habida cuenta de que ésta ha visto profundamente alterada su vida ordinaria por causa de las lesiones ocasionadas, habiendo sufrido intervenciones médicas que no hubieran sido necesarias si la primera no se (sic) le hubiera ocasionado la lesión descrita, los dolores físicos y psíquicos e inquietud inherente a ello, con evidente pérdida de su calidad de vida" y atendido todo ello discrecionalmente fija la suma de 180.000 E como indemnización.
El motivo tilda de desproporcionada y arbitraria esa suma. Y a juicio de esta Sala ciertamente lo es. La Sala de instancia lleva razón en cuanto a las intervenciones sufridas por la recurrente, pero prescinde, como anticipamos, de la razón por las que al menos la inicial se produce. E, igualmente, desconoce un hecho no controvertido y que resulta de la prueba existente en los autos, y del que nada dice la Sentencia, como el que deriva del informe pericial que firma el Dr. Rosendo en el que en el apartado "delimitación del daño" se lee que "Ha quedado en evidencia que el día que se realiza la laparotomía para extraer el cuerpo intragástrico, se erosiona el cuerpo pancreático, que se suturó al presentar hemorragia; y que en cierto momento entre esa intervención y la posterior realización de la CPRE se afectó también el conducto de Wirsung, al que se provocó una solución de continuidad facilitando durante todo el período postoperatorio a la parte final, la salida de líquido pancreático a cavidad abdominal; de tal suerte que varias estructuras vecinas quedaron afectadas hasta el punto de originar necrosis de las mismas y obligar a su resección terapéutica. Todo ello afortunadamente ha cursado sin secuelas definitivas que podrían haber sido graves.
Efectivamente, podría haber ocurrido que, al lesionarse el páncreas, el metabolismo de la glucosa se viera afectado y la digestión enzimática en el intestino delgado o bien, al extirparse el bazo; la paciente resultara más vulnerable las infecciones. No obstante ello no fue así; como acredita definitivamente la Historia Clínica de su centro de referencia en Zamora que ha sido aportada al contenido del Expediente de Responsabilidad Patrimonial.
En el caso estudiado las únicas secuelas que podemos valorar, por tanto, son la resección de parte del páncreas (cuerpo y cola se nos informa, unos 2/3 de su extensión total) habiéndose conservado suficientemente su función (que en el caso de este órgano es tanto exocrina; la digestión, como endocrina; el metabolismo de la glucosa) y la extirpación del bazo (esplenectomía) sin repercusión analítica al constar la inexistencia de una especial frecuencia de infecciones después. No podemos valorar una nueva cicatriz ya que se aprovecha la previa de la laparotomía 10 días anterior por lo que esa secuela estética ya existía.
No podemos considerar que concurra, entre el daño que pueda reclamarse, situación de incapacidad permanente para la ocupación habitual alguna, parcial ni total, dado que no restan secuelas que pueda considerarse alteran la vida normal de la paciente. Queda acreditado que existen alteraciones digestivas leves (dispepsias) que ya existían como anterioridad y no interfieren la vida diaria de la paciente".
Esas afirmaciones se llevan posteriormente a los conclusiones finales del informe en las que se señala que "1.- la reclamante ha perdido anatómicamente gran parte del páncreas conservando su función de modo íntegro, sin afectación de la exo (digestión) ni endocrina (metabolismo de la glucosa) como queda acreditado después de estudio específico. Existen datos de dispepsias previas al accidente.
2.- También le ha sido extirpado el bazo, esta vez en su totalidad, sin que queden alteraciones inmunológicas secundarias a tal extirpación( la producción de anticuerpos en la defensa frente a las infecciones está compartida en el organismo entre el bazo y otros órganos más o menos homogéneamente distribuidos por la economía).
3.- No pueden imputarse, por tanto, al accidente secuelas funcionales, sólo anatómicas, sin repercusión sobre la vida habitual de la paciente. No existe daño funcional".
Como consecuencia de lo expuesto y una vez que se estima el motivo esta Sala, casando la Sentencia recurrida, y en funciones de Tribunal de instancia, resolviendo lo que corresponde "dentro de los términos en que apareciere planteado el debate, Art. 95.2.d) de la Ley de la Jurisdicción, reduce el importe de la indemnización a abonar a la recurrente a la suma de sesenta mil euros. (60.000 E).
SEXTO.- Al estimarse el recurso de conformidad con lo dispuesto en el Art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción no procede hacer expresa condena en costas a la Administración recurrente.
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD
EL REY
Y POR LA POTESTAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN
FALLAMOS
Ha lugar al recurso de casación num. 857/2008, interpuesto por la representación procesal de la Comunidad Autónoma de La Rioja frente a la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia en La Rioja de veintidós de enero de dos mil ocho, pronunciada en el recurso contencioso administrativo núm. 59/2007, interpuesto por el Procurador D. Francisco Javier García en nombre y representación de D.ª Marisol contra la Resolución de veintiuno de diciembre de dos mil siete de la Consejería de Salud de La Rioja que desestimó la reclamación de responsabilidad patrimonial por los daños y perjuicios causados por la asistencia sanitaria prestada a la demandante en el Hospital San Millán- San Pedro, que casamos y declaramos nula y sin ningún valor ni efecto.
Estimamos en parte el recurso contencioso administrativo núm. 59/2007, interpuesto por el Procurador D. Francisco Javier García en nombre y representación de D.ª Marisol contra la Resolución de veintiuno de diciembre de dos mil siete de la Consejería de Salud de La Rioja que desestimó la reclamación de responsabilidad patrimonial por los daños y perjuicios causados a la recurrente por la asistencia sanitaria prestada a la demandante en el Hospital San Millán-San Pedro, que declaramos no conforme a Derecho y declaramos el derecho de la recurrente a ser indemnizada en la suma de sesenta mil euros (60.000 E).
En cuanto a costas no ha lugar a hacer expresa condena en cuanto a las de este recurso de casación, y en cuanto a las de instancia cada parte satisfará las que correspondan.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Don Santiago Martinez-Vares Garcia, Magistrado Ponente en estos autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal Supremo el mismo día de la fecha, de lo que como Secretario doy fe.
