TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Sentencia 744/2010, de 26 de julio de 2010
RECURSO DE CASACIÓN Núm: 511/2010
Ponente Excmo. Sr. JOSE ANTONIO MARTIN PALLIN
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Julio de dos mil diez.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 2.ª, que absolvió a Emilio, Jon y Rosendo del delito contra la salud pública. Ha intervenido el Ministerio Fiscal; han comparecido como recurridos los procesados, Emilio y Jon representados por el Procurador Sr. Checa Delgado; y Rosendo, representado por la Procuradora Sra. Barreiro Teijeiro. Ha sido Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Antonio Martin Pallin.
I. ANTECEDENTES
1.- El Juzgado de Instrucción número 1 de Villagarcía de Arosa, instruyó sumario con el número 1/2007, contra Emilio, Jon y Rosendo y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 2.ª que, con fecha 22 de Diciembre de 2009, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
PRIMERO.- En los presentes autos el Ministerio Fiscal, formuló la siguiente acusación:
"Durante la tramitación de las Diligencias Previas del Procedimiento Abreviado número 688/00 del Juzgado de Instrucción n.º 1 de los de Vilagarcía de Arousa se descubrieron indicios que fundaron la sospecha de que el acusado Emilio, mayor de edad, de nacionalidad española, con el DNI NUM000, del que no constan antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, se dedicaba a la venta y comercialización en la zona de Vilagarcía de Arousa de grandes partidas de tabaco sin cumplir los requisitos fiscales exigidos por las leyes.
Deducido el oportuno testimonio e incoado el procedimiento penal correspondiente, se pudo venir en conocimiento de que el anteriormente citado, junto con los también acusados Jon, mayor de edad, de nacionalidad española, con D.N.I. NUM001, del que no constan antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, y Rosendo, mayor de edad de nacionalidad española, con DNI NUM002, del que no constan antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, se dedicaban a realizar operaciones de compraventa de sustancias estupefacientes con la intención de enriquecerse ilícitamente.
Fruto de tales investigaciones, y establecido el correspondiente dispositivo policial, sobre las 12.00 horas del día 21 de enero de 2001, en la zona de pago de la autopista A6 sito en el término de Sanchidrián, provincia de Avila, los tres acusados fueron sorprendidos a bordo de los vehículos Mercedes Benz, matrícula D-....-DS, y Renault Clío matrícula R-....-RX, hallándose en el interior de este último 2.720,78 gramos de heroína con una riqueza del 42,84%, droga que habían adquirido anteriormente en Sevilla, y que los acusados iban a destinar a su venta ilícita, con la que habrían obtenido 212.840,67 E.
En el vehículo marca Mercedes Benz se intervino un teléfono portátil marca Motorola, con IMEI NUM003, con tarjeta correspondiente al número de abonados NUM004, utilizado por Emilio para la comisión del ilícito penal; un teléfono portátil marca Ericsson T28, con IMEI NUM005, con tarjeta correspondiente al abonado número 650.16.40.35, utilizado por Jon para la comisión del ilícito penal. Del mismo modo, en el interior del Renault Clío se encontró un teléfono portátil, marca Motorola con IMEI NUM006, con tarjeta correspondiente al abonado 679-75.34.03, utilizado por Rosendo para la comisión del ilícito penal.
El vehículo Mercedes Benz matrícula D-....-DS, ha sido entregado, en calidad de depósito judicial, a Yolanda.
Respecto al vehículo Clío matricula R-....-RX, se acordó mediante Auto de fecha 21 de marzo de 2006, su comiso provisional".
SEGUNDO.- Los anteriores hechos, objeto de la acusación formulada por el Ministerio Fiscal, derivan de unas intervenciones telefónicas practicadas en el seno de las Diligencias Previas núm. 805/00, de las que trae origen la presente causa, y que a su vez se incoaron en base a la información obtenida, por la Unidad Operativa del Servicio de Vigilancia Aduanera de Orense, como consecuencia de las intervenciones telefónicas autorizadas en el seno de las Diligencias Previas núm. 688/00 seguidas ante el Juzgado de Instrucción Número Uno de Villagarcía de Arosa, por un presunto delito de contrabando de tabaco.
Pues bien, el Auto de fecha 4 de diciembre de 2000, que acordó la intervención del número de teléfono móvil NUM004 cuyo supuesto usuario era el acusado D. Emilio y que sirvió para el descubrimiento de los hechos objeto de acusación en los presentes autos, se dictó sin que hubiera constancia, en las Diligencias Previas núm. 805/00, de los indicios de la comisión del ilícito penal que dieron lugar a la incoación de las citadas diligencias previas y a la autorización judicial de intervención telefónica practicada en seno de las mismas, y sin que en el propio Auto de intervención se hiciera una exposición razonada de cuales son aquellos indicios en base a los cuales la medida se adoptó. El resultado fue la ocupación de la sustancia estupefaciente, en concreto 2.720,78 gramos de heroína con una riqueza del 42,84%, el día 21 de enero de 2001, sobre las 12.00 horas, en el interior del vehículo Renault Clío matrícula R-....-RX, conducido y propiedad del acusado D. Rosendo, el cual fue interceptado por un dispositivo policial montado en la zona de pago de la autopista A6, en el término de Sanchidrián, provincia de Avila, al igual que lo fueron los otros dos acusados, D. Emilio y D. Jon, quienes viajaban en el vehículo Mercedes Benz, matrícula D-....-DS.
TERCERO.- Los acusados, D. Emilio, D. Rosendo, y D. Jon estuvieron privados de libertad desde el día 23 de enero de 2001 hasta el día 11 de mayo de 2001 D. Emilio y D. Jon, y hasta el día 28 de mayo de 2001 D. Rosendo.
2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos a los acusados D. Emilio, D. Jon, y D. Rosendo, del delito contra la salud pública del que se les venía acusando, declarando de oficio las costas causadas.
Dese el destino legal a la sustancia ilícita intervenida, y devuélvase a los acusados, una vez sea firme la presente resolución, los demás efectos que les fueron intervenidos, salvo que exista un motivo legal que lo impida y a excepción de la sustancia ilícita, y déjese sin efecto las medidas cautelares subsistentes.
Notifíquese la presente resolución al procesado personalmente, y a las demás partes, haciéndoles saber que pueden interponer contra ella RECURSO DE CASACIÓN, preparándolo ante esta Sala dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de esta sentencia.
3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el Ministerio Fiscal, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
4.- El Ministerio Fiscal, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
ÚNICO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art.º. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración de los derechos de tutela judicial efectiva y a utilizar los medios de prueba pertinentes proclamados en el art.º. 24. 1.º y 2.º de la Constitución española.
5.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, los Procuradores Sr. Checa Delgado y Sra. Barreiro Teijeiro, por escritos de fecha 20 y 23 de Abril de 2010, respectivamente, evacuando el trámite que se les confirió, y por las razones que adujeron, interesaron la inadmisión de los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnaron.
6.- Por Providencia de 28 de Junio de 2010 se declaró el recurso admitido y quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
7.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 13 de Julio de 2010.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- El Ministerio Fiscal recurre la sentencia absolutoria con un motivo único en el que alega la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a utilizar los medios de prueba pertinentes.
1.- La sentencia recurrida no ha entrado a valorar una serie de pruebas por considerar que las escuchas telefónicas que desencadenaron la investigación habían sido obtenidas con vulneración de derechos fundamentales (falta de indicios suficientes para una intervención telefónica, deficiencia de la motivación y déficit de control judicial), por lo que el resto de las pruebas que se derivan de forma directa de las mismas, adolecen de los mismos vicios de nulidad.
2.- El Ministerio Fiscal estima, por el contrario, que las intervenciones telefónicas se ajustaron a las exigencias constitucionales, por lo que su exclusión indebida afecta al derecho de la acusación pública a valerse de los medios de prueba pertinentes y, en definitiva, de su derecho a la tutela judicial efectiva.
3.- En primer lugar, hemos de precisar que la acusación pública, como cualquier otra acusación o defensa sólo puede quejarse de la denegación de prueba en los casos en que, una vez formulada en los respectivos escritos de acusación o defensa le son denegadas a juicio de todos ellos de forma indebida. En caso contrario, ha esgrimido ha hecho valer y se le han respetado todos los medios de prueba propuestos, cuestión distinta es que se hayan valorado de forma no adecuada a derecho o inmotivadamente, lo que sitúa el problema o la cuestión en el campo de la tutela judicial efectiva.
4.- Desde esta perspectiva, debemos examinar si las alegaciones del Ministerio Fiscal sobre la validez de las pruebas responden a criterios de legalidad o racionalidad. También podría esgrimir la vulneración de la tutela judicial efectiva si una prueba de distinta naturaleza, personal, pericial o documental, que considera de cargo y que abona su tesis acusatoria, ha sido valorada de forma contraria a sus pretensiones de manera irracional, ilógica o arbitraria.
5.- El Ministerio Fiscal reconoce, enumera, pero no comparte, las razones esgrimidas por la Sala sentenciadora para considerar que la forma en que se han llevado a cabo las escuchas telefónicas no es compatible con el derecho constitucional al secreto de las comunicaciones. La Sala estima que: a) Falta constancia en la causa de los informes que fundaban las escuchas; b) Inexistencia de indicios suficientes; c) Falta de motivación del auto autorizante (fechado el 4 de Diciembre de 2000 ); d) Adopción de prórrogas de las intervenciones de forma inadecuada; e) Ausencia de transcripción de las conversaciones por parte del Secretario judicial antes de acordarse las prorrogas. Todo ello da lugar a una falta de control judicial.
6.- En definitiva, el debate va a girar en torno a la ausencia de los testimonios de la decisión de intervenir el teléfono que se habían ordenado deducir de las diligencias originales, 688/2000. El Ministerio Fiscal admite dialécticamente que es una irregularidad y reconoce que no se unieron a la presente causa las fotocopias de las decisiones originales. No obstante, sostiene que el juzgador, aunque no formalmente, sí conocía materialmente el contenido de las resoluciones.
7.- Cita en apoyo de su impugnación de la sentencia un Acuerdo de un Pleno no Jurisdiccional de esta Sala, de 26 de Mayo de 2009, que viene a mantener que en los procesos incoados a raíz de la deducción de testimonios de una causa principal, la simple alegación de que el acto jurisdiccional limitativo del derecho al secreto de las comunicaciones es nulo, porque no hay constancia legítima de las resoluciones antecedentes, no debe implicar sin más la nulidad. Para establecer el debate es necesario que el interesado promueva el debate. Termina preguntándose: ¿Es exigible al Instructor que ha leído un informe que vuelva a leerse las fotocopias del mismo informe cuando va a dictar una resolución en las otras diligencias?
8.- El argumento sería válido si él fuese el que tuviera que decidir, de forma exclusiva e irrebatible la legitimidad del acuerdo, pero carece de consistencia, si tenemos en cuenta que las partes intervinientes en el proceso donde se omiten las fotocopias no tienen por qué tener conocimiento de lo actuado en otras diligencias y la Sala sentenciadora, para decidir sobre la validez, justificación y motivación de la interceptación de las comunicaciones, debe tener constancia de las decisiones que las justifican. No puede hacer un acto de fe por mucho que admitamos que el juez de las diligencias originarias conoce su contenido. No basta con conocerlo, hay que plasmarlo en las diligencias incoadas para que pueda ser debatido por las partes y, sobre todo, para que la Sala sentenciadora tenga un dato real y eficiente en que apoyar su decisión.
El conocimiento que el juez tenga de los antecedentes no es suficiente para que las partes y los órganos judiciales pueden debatir la corrección o adecuación a la ley de una medida que afecta a un derecho fundamental.
9.- El Ministerio Fiscal admite dialécticamente que una cosa son los vicios cometidos durante la ejecución de la medida que determinan su nulidad y otra diferente es que los resultados de la intervención no haya sido procesalmente correctas y, por tanto, no puedan ser considerados como prueba, lo que afecta a las escuchas y sus grabaciones, pero no a otros medios de prueba, testificales, ocupaciones o incluso registros domiciliarios, sin conexión con la prueba ilícita. Sostiene la sentencia que no hubo control judicial y no se puede corregir esta conclusión con el hecho de que los jueces de instrucción actúan siempre conforme a la legalidad.
10.- Estimamos que las más elementales garantías exigen que las decisiones de interceptación estén completas para ejercitar una defensa efectiva. Ni hay antecedentes de hecho claros y descriptivos y ni siquiera la debida motivación. No es suficiente la mera sospecha o hipótesis subjetiva y, por tanto, compartimos el criterio de la Sala de instancia en el sentido de que, el Auto de 4 de Diciembre de 2000, sólo contaba con meras sospechas ofrecidas por el Servicio de Vigilancia Aduanera.
11.- En realidad, correspondía la carga de la prueba a la acusación. Este principio rige tanto para las escuchas telefónicas como para cualquier otro medio de prueba. En relación con las escuchas telefónicas, existe un Pleno, ya citado, no jurisdiccional de esta Sala, de 26 de Mayo de 2009, que abordó el tema de la intervención telefónica realizada en una causa anterior cuya legitimidad y validez en otra causa tiene que acreditarse, ya que no se puede privar al imputado del derecho a conocer la motivación en que se basa la intervención telefónica que dio lugar a su imputación con mucho más rigor y profundidad teniendo en cuenta que no fue parte en la causa original.
12.- La cuestión se deriva hacia la posibilidad de impugnar con igualdad de armas y en el ejercicio del derecho de defensa, la legitimidad de cualquier medio de prueba. En el caso presente, se ha actuado con lealtad procesal y desde el primer momento se suscitó el debate y la Sala sentenciadora se inclina por la nulidad de las intervenciones telefónicas por las razones ya expuestas. No existe constancia de la legitimidad de las resoluciones antecedentes, cuestión que a priori no se cuestiona, pero que no puede ser extendida a otro proceso cuando no hay constancia de las resoluciones antecedentes.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado
III. FALLO
FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada el día 22 de Diciembre de 2009 por la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 2.ª en la causa seguida contra Emilio, Jon y Rosendo por delito contra la salud pública. Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos oportunos con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Perfecto Andres Ibañez Jose Manuel Maza Martin Jose Antonio Martin Pallin
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Jose Antonio Martin Pallin, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
