TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Sentencia 526/2010, de 07 de junio de 2010
RECURSO DE CASACIÓN Núm: 106/2010
Ponente Excmo. Sr. PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZ
En la Villa de Madrid, a siete de Junio de dos mil diez.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Sección Segunda de la Audiencia Nacional de fecha 30 de noviembre de 2009. Han intervenido el Ministerio Fiscal y, como recurrentes Porfirio, Valentín, Luis Pablo, Amadeo y Celestino, representados todos ellos por el procurador Sr. Cuevas Rivas. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andres Ibañez.
I. ANTECEDENTES
1.- El Juzgado Central de Instrucción número 5 instruyó sumario 28/2005, por delito de colaboración con banda armada contra Porfirio, Maximino, Valentín, Luis Pablo, Amadeo, Estela, Celestino, Alejandro, Borja y, concluso, lo remitió a la Audiencia Nacional cuya Sección Segunda dictó sentencia en fecha 30 de noviembre de 2009 con los siguientes hechos probados: "Los procesados Porfirio, Valentín, Luis Pablo, Amadeo y Celestino, todos ellos sin antecedentes penales y, al menos colaborando con la organización ilegalizada SEGI, junto a otras personas no determinadas en estos momentos, sin formar parte del sub-aparato de propaganda y comunicación de la organización terrorista ETA, pero compartiendo sus fines y coadyuvando con la organización terrorista citada, se dedicaron, entre otros fines de ayuda a la banda citada, a la distribución de los Zutabes, órgano de expresión de aquélla.- Como consecuencia de lo anterior, en la tarde del día 23 de marzo de 2005, los procesados Valentín, Luis Pablo y Amadeo, requeridos por el también procesado Porfirio, los dos primeros en el vehículo titularidad de Valentín (VW Polo matrícula VE-....-VY ) y el tercero en un Ford Fiesta de su propiedad, (actuando como coche lanzadera en el sentido de poder dar aviso de cualquier control policial que se encontrase en el camino), se trasladaron desde la localidad de Lekeitio (Vizcaya) a San Sebastián, y en concreto a la Herriko Taberna de Anoeta, denominada Illunde (actualmente Illuki), sita en la Calle Ferrerías, 19 (intervenida como otras muchas Herriko Tabernas en la causa seguida por el Juzgado Central número 5, sumario 35/2002 ) con el fin de recoger distintos ejemplares del Zutabe n.º 107, publicado en esos días, que debían entregar a otra persona en la Herriko Taberna de Leioa (Vizcaya), aún cuando en el paquete intervenido pusiera "Baracaldo". La persona con la que contactaron en la Herriko Taberna de San Sebastián era el también procesado Maximino, quien les hizo entrega de aquéllos en paquete cerrado (sin que conste que supiera qué era lo que entregaba y lo que el paquete contenía), habiéndolos recibido a su vez de una persona desconocida en este momento. En esta Herriko Taberna (Illumbe), tras la oportuna entrada y registro que se produjo en la misma, se decomisaron, en una bolsa grande sobre una estantería, diversos Zutabes del mismo número y anteriores, en una habitación contigua, sin acceso cerrado.- Al objeto de guardar la debida comunicación entre el vehículo que portaba los Zutabes y el lanzadera (conducido este último, tal y como se ha expuesto, por el procesado Amadeo ), Luis Pablo entregó al anterior su propio teléfono móvil con número de abonado NUM000. De regreso hacia Vizcaya, sobre las 19.00 horas de ese día 23 de marzo de 2005, circulando por la A-8, y a la altura del punto kilométrico 76, Amadeo avisó a Valentín y Luis Pablo de la presencia de un control policial, razón por la cual trataron de abandonar la autopista en la salida de Ermua. En ese preciso instante y por miembros de la Guardia Civil, se procedió a interceptar el vehículo VW Polo VE-....-VY, ocupado por los procesados Valentín y Luis Pablo, aprehendiéndose en el interior de su maltero un paquete conteniendo 60 ejemplares del Zuatabe n.º 107, perteneciente a dicho mes de marzo, 50 de ellos en euskera y los 10 restantes en castellano, apreciándose en su cubierta el anagrama de la organización terrorista ETA, así como 10 CD's con la inscripción "107 Zutabea" y que se correspondía con la edición digital de dicha publicación. Paquete que como se ha reseñado les fue entregado en la Herriko de Anoeta (San Sebastián) y su destino era la de Leioa (Vizcaya). Mientras tanto, Amadeo se marchó del lugar donde se encontraba cuando dio el aviso a los otros dos procesados al no recibir respuesta a las llamadas y mensajes que de manera reiterada les envió, desconociendo en ese momento que la ausencia de comunicación se debía a que sus dos compañeros ( a los que daba cobertura), habían sido detenidos por la Guardia Civil.- Con anterioridad al 23 de marzo de 2005, en día no determinado, pero comprendido en los 7 días anteriores, y con la misma intención de trasladar los Zutabes (órgano, como ya se ha dicho, de comunicación de la banda terrorista ETA), el procesado Porfirio había requerido de ayuda al procesado Celestino y otras dos personas, con el fin de trasladarse todos ellos a recoger los Zutabes a una Herriko Taberna del barrio de Amara (San Sebastián), ubicada junto a una tienda denominada "Zapatudos". En tal sentido las cuatro personas antes citadas se trasladaron al lugar indicado y con la finalidad descrita: el procesado Porfirio y otro en el vehículo Ford Focus propiedad de los padres del primero y otras dos personas en otro vehículo, realizando uno de los turismos las labores de "lanzadera", con el fin de avisar a los otros de la presencia de coches policiales o de controles de la policía que pudiese impedir o dificultar la tarea que les había sido encomendada. A los fines de permitir la comunicación entre ambos coches solicitaron el teléfono móvil a Marino, quien en base a la amistad que los unía, se le entregó en la Herriko Taberna de Markina, no constando que el mismo conociera cual iba a ser su uso. Una vez realizado el viaje, y encontrándose en San Sebastián, no pudieron recoger los Zutabes, al no haber llegado."
2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Se condena a los acusados Porfirio, Valentín, Luis Pablo, Amadeo y Celestino, como autores criminalmente responsables de un delito de colaboración con banda armada, ya definido, sin circunstancias, a la pena, a cada uno de ellos de cinco años de prisión y multa de veinte meses a razón de una cuota diaria de treinta euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la misma de 10 meses, e inhabilitación absoluta por igual tiempo de cinco años y seis años más, y al pago de una novena parte de las costas procesales, a cada uno de ellos."
3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por los condenados que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
4.- La representación del recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero. Al amparo del artículo 5.4 LOPJ por infracción del artículo 24.2 
CE al haber condenado a Valentín, Luis Pablo y Celestino sin que exista prueba de cargo.- Segundo. Al amparo del artículo 5.4 LOPJ por infracción del artículo 24.2 CE (derecho a la presunción de inocencia).- Tercero. Al amparo del artículo 5.4 LOPJ por infracción del artículo 24.2 CE (derecho a la presunción de inocencia.- Cuarto. Al amparo del artículo 5.4 LOPJ por infracción del artículo 24.2 CE (derecho a la presunción de inocencia).- Quinto. Al amparo del artículo 849.1.º Lecrim, por infracción del artículo 576, en relación con el artículo 16 ambos del Código Penal.- Sexto. Al amparo del artículo 5.4 LOPJ, por infracción del artículo 24.2 CE (derecho a la presunción de inocencia).- Séptimo. Al amparo del artículo 849.1.º Lecrim por infracción del artículo 21.6 Cpenal, en relación con el artículo 66.1.2.ª, del mismo texto legal.
5.- Instruido el Ministerio fiscal del recurso interpuesto se ha opuesto al mismo; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
6.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 27 de mayo de 2010.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero. Bajo los ordinales primero a cuarto del escrito, invocando el art. 5,4 LOPJ, se ha denunciado la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, por la condena -se dice- de los recurrentes, por el delito de colaboración con banda armada, sin prueba de cargo en su contra.
En apoyo de este aserto se afirma, en primer término, que en las declaraciones obtenidas de Luis Pablo e Valentín se empleó violencia física y moral y fueron objeto de tortura, según resultaría de sus manifestaciones y del dato de que el primero comenzó negando en sede policial para ir progresivamente cambiando sus manifestaciones hasta autoinculparse.
En segundo lugar, se señalan la inexistencia de datos sugestivos de que, en concreto, los dos aludidos, Valentín y Luis Pablo, conocieran que el contenido del paquete a que se refieren los hechos fuera propaganda de ETA. Esto tendría que inferirse del lugar en que se produjo su detención, que es el natural para dirigirse a Markina; de que aquél estuviera totalmente cerrado y no se viera su interior; de las declaraciones de los agentes que los detuvieron; de lo explicado por Luis Pablo sobre la forma de producirse los hechos; de que en los registros de su domicilio no se hubiera encontrado nada que los relacionase con la organización terrorista, y sí con el movimiento de Gaztetxes (al que creían se refería el material de propaganda que portaban); de que los informes periciales no aportan dato alguno que vincule a aquéllos con ETA; que el desorden de la asociación cultural donde se produjo la entrega del paquete podría haber dado lugar a una equivocación en la misma, lo que estaría abonado por el informe de los folios 93-109.
También se objeta que Amadeo fue condenado sin prueba valorable en su contra, porque no hay más que lo manifestado por dos coimputados; que, además, habría sido neutralizado por lo dicho por este recurrente, en sus declaraciones de los folios 1801-1803 y en el juicio oral; por lo aportado también por Valentín; porque no se le detuvo en el lugar que a los demás, sino que en ese momento él estaba en Markina con unos amigos; porque no obstante la detención de Valentín y Luis Pablo siguió haciendo vida normal; porque al saber que era buscado se puso a disposición del juzgado; porque en el registro de su vivienda no se halló nada que pudiera comprometerle; por lo declarado por el testigo Francisco; por el contenido del informe electrónico de los folios 1394-1415; porque le exculparían las declaraciones judicial y tercera policial de Luis Pablo.
Con similar fundamento, se cuestiona la condena de Celestino, dado que se funda en manifestaciones de un imputado posteriormente negadas; y sin tener en cuenta que ni la Guardia Civil ni el Juez de Instrucción realizaron la mínima investigación sobre él.
En fin, idéntica objeción se formula en el caso de Porfirio, que se dice condenado sólo a partir de declaraciones de coimputado durante la instrucción, sin tener en cuenta que él ha negado siempre cualquier intervención en los hechos.
El examen de la sentencia en lo relativo al tratamiento del cuadro probatorio arroja un resultado desolador. En efecto, pues lo que tendría que haber sido una presentación ordenada y sistemática de las aportaciones probatorias, y una valoración primero analítica y después de síntesis, de las mismas, aparece sustituido por algunas inconexas afirmaciones de síntesis, cuyos antecedentes no se precisan, pues, en general, falta información expresa al respecto.
Así, en el caso de Valentín y de Luis Pablo la referencia es a la declaración judicial del segundo y a la policial del primero, al hallazgo "en su poder" (no se sabe si de los dos o sólo de uno de ellos) del material impreso. Sin contar, lo que es realmente importante, con que la existencia del mismo antes de que pudiera probar tendría que ser un resultado de prueba, sobre cuya fuente debería discurrirse expresamente para llegar a la afirmación de aquélla como conclusión, nunca autoevidente.
A propósito de Amadeo, hay una referencia a las declaraciones de los dos acusados que acaban de mencionarse (sin precisar en qué extremos y cual habría sido la aportación), que se dice corroboradas por la pericial del examen del móvil (no consta si judicialmente autorizado).
De Celestino se afirma que confesó su participación en una primera operación de recogida de ejemplares de la organización terrorista, pero sin explicar de qué confesión se trata ni, en el caso de que se hubiera producido con anterioridad al juicio, cómo accedió a éste. Y, desde luego, no consta la menor indicación de su contenido de datos eventualmente incriminatorios, cuando lo cierto es que ni la existencia de los mismos ni su calidad informativa podrían darse por supuestas.
Acerca de Porfirio consta que negó cualquier participación en los hechos, pero que le inculparía lo manifestado por los coacusados Celestino, Luis Pablo y Maximino, que estaría corroborado por la incautación de las publicaciones. Pero ni se analiza el contenido de esas manifestaciones ni se entra en el examen de las circunstancias de la incautación, dando de nuevo por descontado lo que tendría que acreditarse.
De lo expuesto se sigue que la sentencia en cuestión está aquejada de una total oscuridad sobre el real contenido de la prueba, que priva de sustrato a la decisión, con inevitable vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia (art. 24 ,1 y 2 CE ).
El Tribunal Constitucional en su sentencia 245/2007 de 10 de diciembre explica que uno de los modos de vulneración del derecho a la presunción de inocencia lo constituye, precisamente, la falta de motivación del iter que ha conducido de las aportaciones posiblemente probatorias al relato de hechos probados de signo incriminatorio. Como se afirmaba -dice- en STC 145/2005 
, de 6 de junio (FJ 6 ), existe una "íntima relación que une la motivación y el derecho a la presunción de inocencia, que no en vano consiste en que la culpabilidad ha de quedar plenamente probada, lo que es tanto como decir expuesta o mostrada. La culpabilidad ha de motivarse y se sustenta en dicha motivación, de modo que sin motivación se produce ya una vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Así se ha afirmado en numerosas ocasiones, señalando que se vulnera el derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas o cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado, sino también, con carácter previo a este supuesto, en los casos de falta de motivación del resultado de la valoración de la prueba (SSTC 189/1998 , de 28 de septiembre, FJ 2; 120/1999 , de 28 de junio, FJ 2; 249/2000 , de 30 de octubre, FJ 3; 155/2002 , de 22 de julio, FJ 7; 209/2002 , de 11 de noviembre, FJ 3; 163/2004 , de 4 de octubre, FJ 9 )".
Desde otro punto de vista, en cualquier caso, el insostenible perfil de la resolución recurrida plantearía una dificultad objetiva insalvable para operar en esta instancia. Y es que, en efecto, el adecuado desarrollo del recurso de casación exige como presupuesto que la decisión a examen se halle suficientemente motivada, no sólo en su vertiente jurídica, sino en lo que hace al tratamiento del cuadro probatorio. Esta sala entre otras, en sus sentencias 123/2004, de 6 de febrero y 279/2003, de 12 de marzo, ha explicado, en concordancia con conocida jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que el deber de motivar -que, como es sabido, tiene por finalidad ilustrar a terceros sobre la razón de ser de la decisión, pero también permitir al propio tribunal un control de la racionalidad y rigor del propio discurso- no se satisface (ni siquiera en el caso del Jurado) con la mera indicación de las fuentes y los medios de prueba llevados al juicio. Y, por tanto, menos aún con un modo de proceder como el constatado en este caso, en el que la resolución no contiene la más mínima indicación sobre lo acontecido en el desarrollo de la actividad probatoria.
El Fiscal, en su escrito de oposición al recurso, realiza un notable esfuerzo para tratar de salvar la sentencia. Pero es un esfuerzo impropio, porque incumplido por el tribunal su papel de garante de los derechos a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva de los imputados, no cabe la subrogación en él del Fiscal. Que, en cambio, acreditado el grave defecto de construcción de la sentencia, tendría que haberlo puesto de relieve con todas las consecuencias, dada la patente relevancia constitucional del mismo.
En ocasiones, en casos como el presente, esta sala ha optado por anular la sentencia recurrida y devolverla para nueva redacción. Pero más allá de que sea o no lo más pertinente, es algo que aquí carecería de sentido, si se considera que celebrado el juicio en 20 septiembre de 2007, la sentencia es de fecha 30 de noviembre de 2009, algo que seguramente explica los graves defectos estructurales de la misma que se han puesto de manifiesto.
En consecuencia, sólo cabe estimar los motivos objeto de examen y convenir con los recurrentes en la ausencia de prueba de cargo.
III. FALLO
Estimamos el recurso de casación interpuesto por la representación de Porfirio, Valentín, Luis Pablo, Amadeo, Celestino contra la sentencia de la Sección Segunda de la Sala Penal de la Audiencia Nacional de fecha 30 de noviembre de 2009 que le condenó como autor de un delito colaboración con banda armada, y, en consecuencia, anulamos esta resolución.
Declaramos de oficio las costas causadas en este recurso.
Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Nacional con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Segunda Sentencia 526/2010, de 07 de junio de 2010
RECURSO DE CASACIÓN Núm: 106/2010
Ponente Excmo. Sr. PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZ
En la Villa de Madrid, a siete de Junio de dos mil diez.
En la causa número 78/2005, dimanante de procedimento ordinario 28/2005 del Juzgado Central de Instrucción número 5 seguida contra los recurrentes Porfirio, nacido en Lekeitio (Vizcaya) el 2 de julio de 1981, hijo de José Luis y María Asunción con DNI número NUM001 en libertad provisional, Valentín, nacido en Guizaburuaga (Vizcaya), el 27 de julio de 1983, hijo de Juan José y María Antonia, con DNI NUM002, en libertad provisional, Luis Pablo, nacido en Aulesti (Vizcaya), el 23 de septiembre de 1986, hijo de Santiago y María Lourdes con DNI NUM003, en libertad provisional por esta causa, Amadeo, nacido en Aulesti (Vizcaya), el 13 de octubre de 1984, hijo de José Luis y Sabina, con DNI NUM004, en libertad provisional por esta causa y contra Celestino, nacido en Lekeitio (Vizcaya), el 16 de diciembre de 1980, hijo de javier Luis y María José, con DNI NUM005, en libertad provisional por esta causa, la Sección Segunda de la Audiencia Nacional, dictó sentencia en fecha 30 de noviembre de 2009 que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala, integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andres Ibañez.
I. ANTECEDENTES
Lo razonado en la sentencia de casación acredita que el tratamiento desordenado, fragmentario y por completo asistemático de la sentencia de instancia, que no justifica debidamente la convicción en materia de hechos ni ilustra con la claridad requerida sobre el correspondiente iter argumental, impide tener por probados los que se presentan como tales.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
La ausencia de hechos probados de carácter incriminable hace que esta sentencia deba ser absolutoria.
III. FALLO
Se absuelve a Porfirio, Valentín, Luis Pablo, Amadeo y Celestino del delito de colaboración con banda armada por el que habían sido condenados y se declaran de oficio las costas de la instancia.
Se mantiene en lo demás, siempre que no se oponga a la presente el fallo de la sentencia que se anula.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Leídas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Perfecto Andres Ibañez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
