Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 11.06.2010
En la Villa de Madrid, a once de junio de dos mil diez.
Habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978, EN NOMBRE DE S.M. EL REY Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE EL PUEBLO ESPAÑOL ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación número 1333/10, formalizado por el/la Sr./Sra. Letrado/a D./ña. ANTONIO M. DOCAVO DE ALCALA, en nombre y representación de D. Lucas y por el Letrado D. JESUS TIERNO CENTELLA en nombre y representación de "INSTITUTO MEDICO ESPAÑOL ESTETICA AVANZADA, contra la sentencia de fecha 19 DE JUNIO DE 2009, dictada por el Juzgado de lo Social número 19 de MADRID, en sus autos número 1538/08, seguidos a instancia de D. Lucas frente a "INSTITUTO MEDICO ESPAÑOL ESTETICA AVANZADA, S.L" Y MINISTERIO FISCAL, en reclamación de DESPIDO, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./MARIA JOSE HERNANDEZ VITORIA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.
SEGUNDO: En dicho sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:
PRIMERO.- El actor ha venido prestando servicios para la demandada desde el 23.06.08 con la categoría de Jefe de Mantenimiento y percibiendo un salario mensual de 1.835,53 euros con prorrata de pagas extraordinarias.
SEGUNDO.- Con fecha 30.10.08 la empresa demandada consigno en el decanato de estos juzgados la cantidad de 3.823,73 euros, reconociendo la improcedencia del despido del actor, cantidad que no ha sido cobrada por este.
TERCERO.- El día 28.10.08, la empresa comunico al actor a través de burofax lo siguiente:
"A través de la presente carta nos vemos en la ineludible necesidad de comunicarle su despido con efectos del día 28 de octubre de 2008, fecha en la que terminará la relación laboral mantenida con Vd. por esta empresa.
Efectivamente, el desempeño de sus tareas ajusta a los requisitos mínimos exigidos razón por la cual nos vemos obligados despido en la fecha indicada.
Se adjunta a la presente carta-comunicación y se pone a su disposición real y efectivamente y en la sede de esta empresa, una indemnización por despido, la cual no supera las 42 mensualidades de su salario, tal y como se establece legalmente, y resulta de aplicar el modulo de cálculo de 45 días de salario por periodos inferiores a momento por parte de del despido.
El trabajador con la firma de la presente acepta expresamente y recibe la indemnización ofrecida por la empresa comprometiéndose a nada más pedir ni reclamar.
Que para el caso de que el trabajador no acepte la indemnización ofrecida por la empresa, se procederá a su consignación en la cuenta de depósitos y consignaciones del Juzgado de lo Social competente en el plazo de 48 horas desde la fecha del despido.
Sin más agradecerle los servicios prestados a esta sociedad.
En Madrid, a 27 de octubre de 2008.
Dicho burofax fue entregado al demandante el 3.11.08.
CUARTO.- El demandante según certificación de fecha 30.10.08, que obra en su poder, acudió ante 1a Secretaria de la Oficina del Jurado de 1a Audiencia Provincial de Madrid, los días 13,14,15,16,20,21,22,23,27,28,29 y 30 de Octubre en calidad de jurado (folio 67).
QUINTO.- La empresa donde prestaba servicios el actor esta dedicada a realizar tratamientos de belleza siendo necesario el mantenimiento adecuado, así como la limpieza de maquinas. El demandante, que era el jefe de mantenimiento de las instalaciones, era muy indisciplinado, daba un trato inadecuado a sus compañeros, con frecuentes salidas de tono, y tomándose muchas confianzas, siendo llamada su atención en este sentido en el mes de Agosto de 2008 y siendo amonestado verbalmente en varias ocasiones por sus superiores. El demandante no colocaba bien los materiales, no era puntual en el desempeño del trabajo, y no realizaba este correctamente. Existen correos electrónicos del mes de Abril y del mes de Octubre de 2008 (folios 71,72,73) donde consta el comportamiento del actor y las quejas que se formularon al respecto, dándose por reproducidos.
SEXTO.- El demandante no comunico a la demandada que iba a acudir como Jurado, y en las fechas que estaba desempeñando esa función, acudía a la clínica y comento que estaba asistiendo a formar parte de un jurado.
SÉPTIMO.- El demandante no ostenta cargo representativo a. sindical alguno.
OCTAVO.- Se ha celebrado acto de conciliación el 1.12.08 que se dio por intentado y sin efecto.
TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:
"Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. Lucas contra INSTITUTO MEDICO ESPAÑOL ESTETICA MEDICINA AVANZADA SL, debo declarar y declaro improcedente el despido de la parte actora, extinguida la relación laboral y condenando a la empresa al abono de una indemnización de 3.823,73 euros que se encuentran consignados en la cuenta del Juzgado y que no han sido cobrados y sin haber lugar a salarios de tramitación".
CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recursos de suplicación por la parte demandante y demandada, formalizándolos posteriormente; el recurso de la parte demandante fue impugnado por la demandada.
QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 15 de marzo de 2010 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.
SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en 26 de mayo de 2010, señalándose el día 9 de junio de 2010 para los actos de votación y fallo.
SÉPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Por sentencia de fecha 19 de junio de 2009, seguida de auto de aclaración de 2 de septiembre de 2009, se desestimó la demanda de despido formulada por D. Lucas contra "Instituto Médico Español Estética Avanzada, S.L", en la que solicitaba la declaración de nulidad de su extinción laboral. El juzgado convalidó la decisión de la empresa por la que admitía que dicha extinción constituía despido improcedente, a resultas de lo cual decidió reconocer a favor del actor indemnización por importe de 3823'73 euros, pero rechazó la petición de nulidad.
Tanto el actor como la empresa recurren esa decisión.
SEGUNDO.- Sólo el trabajador plantea la revisión del relato fáctico fijado en instancia y lo hace en los siguientes términos:
1.º) Suprimiendo en el quinto hecho declarado probado parte de su redacción: "El demandante, que era el jefe de mantenimiento de las instalaciones, era muy indisciplinado, daba un trato inadecuado a sus compañeros, con frecuentes salida de tono, y tomándose muchas confianzas, siendo llamada su atención en este sentido en el mes de Agosto de 2008 y siendo amonestado verbalmente en varias ocasiones por sus superiores. El demandante no colocaba bien los materiales, no era puntual en el desempeño del trabajo, y no realizaba este correctamente. Existen correos electrónicos del mes de abril y del mes de octubre de 2008 (folios 71, 72, 73) donde consta el comportamiento del actor y las quejas que se formularon al respecto, dándose por reproducidos".
Petición que la Sala rechaza, pues se basa en razones jurídicas (los datos afectados por la revisión no fueron invocados en la carta de despido y, por tanto, tampoco pueden tomarse en consideración), que, de ser estimables, determinarían, en todo caso, su falta de valoración al examinar el derecho aplicado, pero no la supresión de tales datos.
2.º) Dando nueva redacción al sexto hecho declarado probado, de forma que diga: "El demandante en las fechas que estaba desempeñando la función de jurado acudió puntualmente a la clínica, habiendo comentado que estaba asistiendo a forma parte de un jurado".
Petición tampoco atendible, pues la documental en que se basa no permite alterar el texto original de sentencia ni aporta nada sustancial al mismo.
TERCERO.- El Sr. Lucas afirma que la decisión de instancia lesiona las previsiones de los arts. 55 E.T, 108.2 L.P.L, 23.1 y 24.2 C.E y la doctrina que contiene la sentencia del Tribunal Constitucional de 21 de julio de 2008, en razón a que entiende que su despido trae causa de ausencias laborales motivadas por haber asistido en un pleito penal como miembro del jurado. Dice en tal sentido que, siendo la L.O 5/95, del Tribunal del Jurado, desarrollo de un derecho fundamental, la intervención como tal jurado también supone el ejercicio del derecho fundamental a participar en la Administración de justicia, y, en coherencia, la extinción de la relación laboral por intervenir como jurado ha de considerarse nula.
No cuenta este órgano judicial con doctrina constitucional ni jurisprudencia que haya abordado la cuestión suscitada en litigio. Careciendo de precedentes, el principal problema radica en determinar el aspecto concreto del art. 24 C.E que podría verse afectado por una extinción contractual producida como consecuencia de la participación de un trabajador como miembro de un jurado en un proceso penal. Para resolver tal cuestión hemos de tomar como principal referencia la regulación que contiene el artículo 6 de la Ley Orgánica 5/1995, de 22 de mayo, del Tribunal del Jurado, el cual, bajo el título "Derecho y deber de jurado", acuerda: "La función de jurado es un derecho ejercitable por aquellos ciudadanos en los que no concurra motivo que lo impida y su desempeño un deber para quienes no estén incursos en causa de incompatibilidad o prohibición ni puedan excusarse conforme a esta Ley". A lo cual añade el artículo 7, en su apartado 2 : "El desempeño de la función de jurado tendrá, a los efectos del ordenamiento laboral y funcionarial, la consideración de cumplimiento de un deber inexcusable de carácter público y personal".
Sentado ese presupuesto de que el desempeño de la función de jurado tiene, a efectos del ordenamiento laboral, la consideración de cumplimiento de un deber inexcusable de carácter público y personal, se trata de ver qué doctrina ha sido fijada constitucionalmente al enjuiciar decisiones empresariales consideradas lesivas del derecho de los trabajadores a participar en el cumplimiento de tal clase de deberes.
CUARTO.- Al respecto nos sirve de guía la sentencia del Tribunal Constitucional 189/93, en la cual se analiza la posible vulneración del art. 23 C.E. por inasistencia al trabajo por ejercitar el trabajador su derecho al sufragio. Dice tal sentencia:
"La posibilidad de ausentarse del trabajo para participar en las consultas electorales, mediante la concesión a los trabajadores de un permiso retribuido, aunque derive de una norma infraconstitucional (el Real Decreto correspondiente que se dicta en ciertas convocatorias electorales al amparo del art. 37.3 E.T.), se configura como un acto de ejecución de un derecho fundamental. La importancia que el derecho de sufragio tiene en el sistema democrático justifica que los poderes públicos traten de favorecer la participación de quienes tienen mayores dificultades para votar, concretamente los trabajadores por cuenta ajena, mediante el establecimiento de un permiso retribuido para ejercerlo, sin que ello, como este Tribunal ha declarado en ATC 346/1991, sea arbitrario o discriminatorio. Es justificable que, aquellos que por razón del trabajo por cuenta ajena no pueden disponer de la jornada completa para votar, se les habilite, bien que no sea preciso, un tiempo dedicado a la emisión del voto en el horario en que el trabajo ha de prestarse, compensando una gravosa situación. Habiéndose previsto dicha ventaja para hacer efectivo el ejercicio del derecho al sufragio, no se compadece bien con la índole de este derecho, que por Convenio Colectivo, contrato de trabajo o decisión unilateral del empresario se establezcan incentivos tendentes a contrarrestar o enervar la finalidad de la ventaja reconocida a los trabajadores.
Esta obstaculización se ha producido en el presente caso como consecuencia de la inclusión de las elecciones políticas en el porcentaje de absentismo para calcular el incentivo económico tantas veces citado, porque, al configurarse el permiso como un derecho o facultad adicional al sufragio pero integrado en el contenido de éste (SSTC 9/1988 y 51/1988 ), su uso, que no puede conllevar ninguna consecuencia perjudicial para el trabajador que ejerce tal derecho de ausentarse para votar, tiene, sin embargo, aquí repercusiones negativas para la totalidad de los trabajadores en cuanto que el cómputo del tiempo para votar junto con otras causas de inasistencia al trabajo puede determinar la pérdida de todo un incentivo económico de vencimiento anual, superados ciertos niveles de absentismo".
De donde resulta con claridad que: 1.º) El ejercicio de un derecho fundamental no puede obstaculizarse sin causa justificada 2.º) Hay obstaculización cuando el ejercicio del derecho fundamental arrastra consecuencias negativas para el titular del derecho.
En concreto, hay obstaculización del derecho fundamental del trabajador a participar en el ejercicio del derecho tutelado en el art. 23.2 CE cuando la participación en unas elecciones pública le obligan a la ausencia laboral requerida para la correspondiente votación y tal ausencia laboral es valorada a efectos del índice de absentismo del que depende la percepción de una determinada partida salarial. Por ello dice la citad sentencia constitucional: "La importancia que el derecho de sufragio tiene en el sistema democrático justifica que los poderes públicos traten de favorecer la participación de quienes tienen mayores dificultades para votar, concretamente los trabajadores por cuenta ajena, mediante el establecimiento de un permiso retribuido para ejercerlo, sin que ello, como este Tribunal ha declarado en ATC 346/1991, sea arbitrario o discriminatorio. Es justificable que, aquellos que por razón del trabajo por cuenta ajena no pueden disponer de la jornada completa para votar, se les habilite, bien que no sea preciso, un tiempo dedicado a la emisión del voto en el horario en que el trabajo ha de prestarse, compensando una gravosa situación. Habiéndose previsto dicha ventaja para hacer efectivo el ejercicio del derecho al sufragio, no se compadece bien con la índole de este derecho, que por Convenio Colectivo, contrato de trabajo o decisión unilateral del empresario se establezcan incentivos tendentes a contrarrestar o enervar la finalidad de la ventaja reconocida a los trabajadores".
QUINTO.- Similar razonamiento puede aplicarse al trabajador que interviene como miembro del jurado en un proceso penal. Esa intervención tiene carácter de ejercicio de un derecho público, por expreso reconocimiento legal, con la particularidad de que no afecta al derecho de participación política prevista en el art. 23 C.E, sino al derecho de tutela judicial afectiva en su concreto aspecto de derecho a colaborar con la Administración de justicia.
Por tanto, si esa colaboración afectase a un trabajador y le supusiera un perjuicio indebido, se le estaría lesionando el ejercicio de su derecho, y qué duda cabe que, si ese perjuicio consistiera en el despido del trabajador, ese despido sería nulo.
Esto en abstracto. Ahora veamos si el caso concreto actual encaja en ese supuesto.
SEXTO.- Elementos fácticos de que disponemos: 1.º) El recurrente ha participado como miembro de un jurado entre los días 13 a 30 de octubre de 2008. 2.º) El 28 de ese mes la empresa acordó su despido disciplinario, si bien en ese mismo acto admitió el carácter improcedente de esa decisión. Hay, por tanto, indicios del nexo causal entre las ausencias laborales y la extinción contractual.
La empresa intenta desvirtuarlos haciendo dos manifestaciones: el mal comportamiento laboral del trabajador y el desconocimiento de la participación del trabajador como jurado.
En cuanto a lo primero, el hecho de haber admitido la improcedencia del despido dificulta notablemente aceptar que el rendimiento laboral es la causa de la extinción contractual, si bien no resulta imposible, aunque requiere un esfuerzo probatorio adicional. Esfuerzo que en este caso no ha llegado a buen puerto, porque los datos que al respecto recoge el hecho probado quinto no lo permite, dada la imprecisión de los incumplimientos que ahí se detallan, y, particularmente, que entre ellos sólo hay tres que estén claramente localizados en el tiempo, de los cuales uno en el mes de abril, otro en el mes de agosto y un tercero en el mes de octubre de 2008, siendo este último del todo inconsistente (folios 71 a 73). Así pues, la conexión temporal entre la intervención como jurado y el despido del recurrente apuntan a una relación de causa a efecto que por el momento no se desvirtúa.
En cuanto al desconocimiento por parte de la empresa de que el Sr. Lucas se ausentaba del trabajo por su participación como jurado penal, no podemos entender qué es exactamente lo que pretende decir el sexto hecho declarado probado, al afirmar simultáneamente, por un lado, que "el demandante no comunicó a la demandada que iba a acudir como jurado" y, por otro, que "comentó que estaba asistiendo a formar parte de un jurado". Quizá la explicación a esta antinomia se encuentre en el fundamento de derecho segundo de la sentencia de instancia, donde se dice que "la empresa no tenía conocimiento fehaciente con carácter previo de tal circunstancia" así como que "durante el desempeño de su labor como jurado, el demandante seguía acudiendo a su trabajo y solo a titulo de comentario, manifestó tal circunstancia, es decir que la empresa, toleraba esa asistencia del demandante como jurado, ya que comenzó con tal labor el día 13.10.08 y no es sino hasta el día 3.11.08 cuando se comunica al actor su despido, cuando había terminado tal cometido, sin que como se ha dicho, conste en ningún momento ni el previo aviso del demandante ni la justificación del hecho causante".
Pues bien, de tales manifestaciones resulta que la empresa sabía, aunque fuera "a título de comentario", que el trabajador se ausentaba laboralmente por causa de su condición de miembro de un jurado. Cuestión distinta y que tal condición no fuera acreditada desde el primer momento mediante el oportuno certificado, si bien no consta que fuera requerido el certificado en cuestión, cosa que pudo hacerse desde la primera ausencia, y, sobre todo, que esa acreditación formal nada sustancial añade al hecho de que la empresa sabía de la participación del trabajador como jurado, no sólo por comentarios incidentales, sino también porque no se comprende que una empresa que ve cómo un trabajador se ausenta 4 días a la semana durante tres semanas seguidas no se interesa por la situación.
Recapitulamos: conexión directa entre ausencias laborales por intervención como miembro de jurado, despido sin causa justificada y lesión al ejercicio del derecho asociado al art. 24 C.E. en su vertiente de indebida obstaculización al obligado deber de colaborar con la Administración de justicia.
Conclusión: despido nulo.
Se estima el recurso del trabajador.
SÉPTIMO.- En cuanto al recurso de la empresa, plantea que se modifique el 2.º hecho declarado probado, a fin de que especifique que: "Con fecha 30 de octubre de 2008 la empresa demandada consignó en el decanato de estos juzgados la cantidad de 3.823'73 euros, en concepto de indemnización, liquidación y finiquito por despido improcedente, reconociendo la improcedencia del despido del actor, cantidad que no ha sido cobrada por este".
La revisión se admite. Está acreditada y es relevante.
OCTAVO.- En función de la anterior revisión se pide de la Sala (art. 56. 2 E.T ) que declare que la indemnización por despido abonada ascendía a 1.418'34 euros y no a 3.823'79 euros, como indica la sentencia de instancia.
Prospera el motivo, y con él el recurso, no impugnado, por lo demás, de contrario. Ello supone que, puesto que el trabajador tiene derecho a ser readmitido y se deja sin efecto la declaración de improcedencia, la empresa recuperará los 1418'34 euros abonados en concepto de indemnización.
NOVENO.- La estimación del recurso de la empresa implica la devolución íntegra del depósito por ello efectuado.
No procede la imposición de costas por ninguno de los dos recursos, ya que la parte vencida de la que habla el art. 233.1 L.P.L es sólo la recurrente que carece del beneficio de asistencia jurídica gratuita y ve íntegramente desestimada su pretensión.
F A L L A M O S
Estimamos los recursos de suplicación interpuestos por D. Lucas y por "INSTITUTO MEDICO ESPAÑOL ESTETICA AVANZADA, S.L" contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social 19 de los de MADRID de fecha 19 DE JUNIO DE 2009, en sus autos 1538/08, seguidos a instancia de D. Lucas contra "INSTITUTO MEDICO ESPAÑOL ESTETICA AVANZADA, S.L" Y MINISTERIO FISCAL, en reclamación de DESPIDO. En consecuencia, revocamos la sentencia de instancia y declaramos que la extinción contractual acordada el día 28 de octubre de 2008 constituye despido nulo por vulneración de derechos fundamentales, condenando a la empresa a la reincorporación laboral inmediata del trabajador en los mismos términos que regían antes de su despido, así como al abono de salarios de tramitación desde el día siguiente al despido hasta que la reincorporación tenga lugar, a razón de 61'18 euros diarios, descontando los salarios que hubiera podido obtener en otras empresas en las que hubiera prestado servicios con posterioridad a su cese, siempre que tales salarios fueran superiores a los percibidos en "INSTITUTO MEDICO ESPAÑOL ESTETICA AVANZADA, S.L", y así se acreditase por la empresa, pues de otro modo el descuento sólo podrá equivaler al importe del salario mínimo interprofesional. De igual modo procederá que se descuenten de los citados salarios de tramitación los períodos durante los cuales la recurrente hubiera podido percibir prestaciones de Seguridad Social incompatibles con aquéllos. Acordamos que el trabajador proceda a la devolución de la cantidad de 1.418'34 euros que le fueron abonados en concepto de despido improcedente.
Acordamos la devolución a la empresa del depósito efectuado para recurrir. Sin costas.
Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.
Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.
Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 219, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 300 euros conforme al art. 227.2 L.P.L y la consignación del importe de la condena cuando proceda, pudiéndose sustituir esta última consignación por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos separadamente en la C/C n.º 2826000000 y n.º de recurso, que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Ángel n.º 17, 28010-Madrid.
Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.
