La limitación de destinos contenida en el art. 22 del Reglamento de evaluaciones y ascensos en las Fuerzas Armadas y sobre el acceso a la condición de militar de carrera de militares de tropa y marinería, para quienes renuncien a la evaluación para el ascenso, tiene suficiente cobertura en la Ley 39/2007, de carrera militar

TRIBUNAL SUPREMO

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 215/2009

Ponente Excmo. Sr. NICOLAS ANTONIO MAURANDI GUILLEN

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Junio de dos mil diez.

Visto por la Sección Séptima de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida por los señores arriba anotados, el recurso contencioso-administrativo que con el número 215/2009 ante la misma pende de resolución, interpuesto por don Aureliano, representado por el Procurador don Valentín Ganuza Ferreo, frente al artículo 22 del Real Decreto 168/2009, de 13 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de evaluaciones y ascensos en las Fuerzas Armadas y sobre el acceso a la condición de militar de carrera de militares de tropa y marinería.

Habiendo sido parte recurrida la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada por el Abogado del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por don Aureliano se interpuso recurso contencioso-administrativo contra Real el Decreto 215/2009 a que antes se ha hecho referencia, el cual fue admitido por la Sala, motivando la reclamación del expediente administrativo que, una vez recibido, se puso de manifiesto a la parte recurrente para que formalizase la demanda dentro del correspondiente plazo, lo que verificó mediante un escrito en el que, después de exponer los hechos y alegar los fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando:

"se tenga por interpuesta en tiempo y forma DEMANDA y se dicte en su día sentencia por la que se anule y deje sin efecto la limitación para ocupar determinados destinos a quienes hayan renunciado a la evaluación para el ascenso en dos ocasiones establecida en el párrafo segundo del artículo 22 del Real Decreto 168/2009 por ser contraria a la ley 39/2007 ".

SEGUNDO.- El señor Abogado del Estado, en la representación que le es propia, se opuso a la demanda pidiendo la desestimación del recurso contencioso-administrativo.

TERCERO.- No hubo recibimiento a prueba y, declaradas conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo la audiencia del día 2 de junio de 2010 que, finalmente, tuvo lugar por necesidades del servicio el día 1.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Nicolas Maurandi Guillen, Magistrado de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO. El presente recurso contencioso administrativo lo interpone don Aureliano, frente al párrafo segundo del artículo 22 del Real Decreto 168/2009, de 13 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de evaluaciones y ascensos en las Fuerzas Armadas y sobre el acceso a la condición de militar de carrera de militares de tropa y marinería, cuyo contenido es el siguiente:

"Los que renuncien a ser evaluados para el ascenso a un mismo empleo en dos ocasiones permanecerán en su empleo militar hasta su pase a la situación de reserva, y tendrán limitada la posibilidad de ocupar determinados destinos, de acuerdo con las normas de provisión de destinos en vigor".

La pretensión ejercitada en la demanda es que se anule esa limitación para ocupar destinos que se establece para quienes hayan renunciado dos veces a ser evaluados para el ascenso.

El argumento principal inicialmente esgrimido en apoyo de dicha pretensión es que la Ley 39/2007 , de 19 de noviembre, de la carrera militar, no habilita para regular por vía reglamentaria esa limitación que se combate, ya que el desarrollo reglamentario que permite está reservado para las materias contempladas expresamente en los artículos 87.1, 88.3, 90.2, 19.2 y 120.2 de dicho texto legal.

Esa idea central se desarrolla luego diciendo que, por lo que hace a esa materia que aquí es objeto de controversia, ha habido una diferencia entre las regulaciones que han efectuado sucesivamente la Ley 17/1999 , de 18 de mayo, de Régimen del Personal de las Fuerzas Armadas y la Ley 39/2007 .

Se dice a este respecto que la Ley 17/1999 remitía la polémica limitación para ocupar determinados destinos a las normas sobre provisión de destinos (artículo 113.2 ), y otorgaba a estas últimas normas un papel primordial en el sistema y disponía que reglamentariamente se establecerían las limitaciones para ocupar determinados destinos (artículo 129 ); y que en uso de esa potestad fue dictado el Real Decreto 431/2002, de 10 de mayo, por el que se aprobó el Reglamento de Destinos del Personal Militar Profesional, cuyo artículo 16.1.c) incluyó entre las causas de limitación para ocupar determinados destinos la "Renuncia a ser evaluado para el ascenso, según lo establecido en el apartado 2 del artículo 113 de la Ley 17/1999, de 18 de mayo ".

Y se añade que la Ley 39/2007 , derogatoria de la anterior Ley 17/1999, ha querido unos nuevos efectos no sancionadores para la renuncia a la evaluación, lo que determina que haya de considerarse que el aquí impugnado artículo 22 del Real Decreto 168/2009 no tiene la necesaria cobertura legal.

Lo que antecede es, como se ha dicho, el argumento principal de la impugnación, que se completa con estos otros que siguen. Que la Ley 39/2007 otorga una preeminencia a la relación de puestos militares en el planeamiento y la gestión de efectivos y, por tanto, son dichas relaciones y no el reglamento las que deberán determinar si un destino puede o no ser ocupado por quienes hayan renunciado a la evaluación. Que la única razón de la renuncia al ascenso que legalmente se permite es evitar la movilidad y sus consecuencias en el ámbito personal y familiar. Y que, estando también establecido en la Ley 39/2007 que la capacidad profesional de los miembros de las Fuerzas Armadas se determina por los cometidos del Cuerpo, por las facultades de la escala y especialidades y por el empleo (artículo 42.1 ), la pertenencia a un Cuerpo y escala es la que únicamente puede habilitar para ocupar un determinado destino.

SEGUNDO.- El Abogado del Estado ha rebatido eficazmente todos esos motivos de impugnación de la demanda, como se va a explicar seguidamente.

Tiene razón dicha representación pública en que la cobertura legal de ese discutido artículo 22 del Real Decreto 168/2009 es indudable por ser dicho precepto reglamentario coincidente con la siguiente prescripción de la Ley 39/2007 :

"Artículo 101.1 Provisión de destinos Las normas generales de provisión de destinos incluirán (...).

En dichas normas se establecerán, con requisitos objetivos, las limitaciones para el acceso a determinados destinos, sin que pueda producirse ningún tipo de discriminación".

Como también acierta la defensa de la Administración con estas otras aseveraciones que viene a realizar para completar ese núcleo básico de su oposición:

1.- Ese artículo 101.1 de la Ley 39/2007 lo que hace es remitir a las normas de provisión de destinos y, entre éstas, deben incluirse tanto las que en el futuro sean dictadas por el Gobierno en ejercicio de la habilitación reglamentaria general y específica que tiene otorgada, como las normas reglamentarias anteriores que continúen vigentes y no contradigan la regulación legal; y una de esas normas anteriores es el Real Decreto 431/2002 , cuyo artículo 16.1.c) ha venido a ser reiterado por el aquí discutido artículo 22 del Real Decreto 168/2009.

2.- Las relaciones de puestos de trabajo (RPT) deben ajustarse a lo establecido en la ley y los reglamentos, por lo que no puede predicarse su preeminencia o superioridad frente a las disposiciones generales aprobadas por el Gobierno; y, además, tales relaciones no son instrumento adecuado para regular los derechos y las obligaciones propias del régimen estatutario de la carrera militar, ya que su función es ésta otra: describir las clases de puestos militares existentes con las especificaciones que establece el artículo 17 de la Ley 39/2007.

3.- La finalidad que el recurrente pretende atribuir a la regulación de la renuncia al ascenso es una valoración subjetiva que no está proclamada en la ley y tampoco se corresponde con otros aspectos del conjunto normativo que regula el estatuto del personal militar (como es el de establecer una política de destinos que facilite la carrera vertical de los militares que opten por ascender y promocionarse).

4.- La capacidad profesional derivada de la pertenencia a un Cuerpo y Escala y de la posesión de un determinado empleo expresa la aptitud mínima para el desempeño de determinados cometidos, pero no excluye la posibilidad de que el legislador, en determinadas circunstancias, autorice limitaciones para ocupar algunos destinos.

TERCERO.- Procede, de conformidad con lo antes razonado, desestimar el recurso contencioso-administrativo, y no son de apreciar circunstancias que justifiquen un especial pronunciamiento sobre costas.

FALLAMOS

1.- Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por interpuesto por don Aureliano frente al artículo 22 del Real Decreto 168/2009, de 13 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de evaluaciones y ascensos en las Fuerzas Armadas y sobre el acceso a la condición de militar de carrera de militares de tropa y marinería, al ser esta disposición reglamentaria conforme a Derecho en lo que se ha discutido en este proceso.

2.- No hacer especial pronunciamiento sobre costas.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal, el mismo día de su fecha, lo que certifico.

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