TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sentencia de 09 de marzo de 2010
RECURSO DE CASACIÓN Núm: 1/2007
Ponente Excmo. Sr. JESUS ERNESTO PECES MORATE
En la Villa de Madrid, a nueve de Marzo de dos mil diez.
Visto por la Sala Tercera (Sección Quinta) del Tribunal Supremo, constituida por los Magistrados Excmos. Sres. anotados al margen, el presente recurso contencioso-administrativo número 1 de 2007, interpuesto por el Procurador Don Antonio Ortega Fuentes, en nombre y representación de la entidad mercantil Cementos del Marquesado S.A., contra el Real Decreto 1370/2006 
, de 24 de noviembre, por el que se aprueba el Plan Nacional de Asignación de derechos de emisión de gases de efecto invernadero, 2008-2012, publicado en el Boletín Oficial del Estado número 282 de 2006, de 25 de noviembre, habiendo comparecido, en calidad de demandada, la Administración General del Estado, representada por el Abogado del Estado.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Con fecha 2 de enero de 2007, el Procurador Don Antonio Ortega Fuentes, en nombre y representación de la entidad mercantil Cementos del Marquesado S.A., presentó ante esta Sala del Tribunal Supremo escrito de interposición de recurso contencioso-administrativo contra el Real Decreto 1370/2006 , de 24 de noviembre, por el que se aprobó el Plan Nacional de Asignación de derechos de emisión de gases de efecto invernadero 2008-2012, publicado en el Boletín Oficial del Estado 282 de 25 de noviembre de 2006, al que adjuntaba copias de la escritura de poder y de la disposición impugnada.
SEGUNDO.- Admitido a trámite el recurso interpuesto mediante providencia de 30 de enero de 2007, se tuvo al Procurador por comparecido y parte en la representación ostentada y se requirió a la Administración demandada para que remitiese el expediente administrativo y practicase los emplazamientos previstos en la Ley Jurisdiccional, lo que aquélla efectuó con fecha 31 de mayo de 2007, adjuntando copia del Boletín Oficial del Estado en el que se llevaron a cabo los emplazamientos, cuyo envío se completó posteriormente con fecha 15 de noviembre de 2007, por lo que, mediante providencia de 19 de noviembre de 2007, se tuvo al Abogado del Estado por comparecido y parte en la representación que le es propia y se mandó hacer entrega del expediente al Procurador de la entidad mercantil recurrente para que, en el plazo de veinte días, presentase la oportuna demanda, por lo que, al haber dejado transcurrir el indicado plazo sin llevarlo a cabo, se dictó auto, con fecha 23 de enero de 2008, declarando caducado el recurso, si bien un día antes de la notificación de la indicada resolución, el representante procesal de la entidad mercantil Cementos del Marquesado S.A. presentó el correspondiente escrito de demanda.
TERCERO.- La demanda presentada por el representante procesal de la entidad Cementos del Marquesado S.A. plantea dos cuestiones; la primera porque la entidad Cementos del Marquesado S.A. debería haber aparecido incluida en el listado de instalaciones presumiblemente legitimadas para solicitar asignación gratuita de derechos de emisión con cargo al Plan Nacional de Asignación 2008-2012 y la segunda porque dicho Plan Nacional presenta una serie de defectos e incongruencias, que han de ser corregidos, por atentar contra los principios básicos consagrados en la Directiva 2003/87 / CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de octubre de 2003, en la que se establece el régimen de emisión de gases de efecto invernadero en la Comunidad, así como en la Ley 1/2005 , de 9 de marzo, por la que se regula el régimen de comercio de emisión de gases de efecto invernadero, contraviniendo el propio espíritu del Protocolo de Kioto, ya que, en cuanto al referido listado de instalaciones presumiblemente incluidos dentro del ámbito de aplicación de la Ley 1/2005 , de 9 de marzo, y, por tanto, legitimadas para solicitar asignación de derechos con cargo al Plan Nacional, la entidad demandante Cementos del Marquesado S.A. no aparece incluida en dicho listado, a pesar de que en el periodo 2005-2007 le fueron asignados derechos de emisión como nuevo entrante, abriéndose la correspondiente cuenta en el Registro Nacional de Derechos de Emisión de Gases de Efecto Invernadero, y así en el año 2007 se le asignaron 63.216 toneladas de derechos de emisión, como se acredita con la copia de la comunicación del acuerdo del Consejo de Ministros de 7 de marzo de 2007, por lo que si en el periodo 2005-2007 Cementos del Marquesado tuvo la consideración de nuevo entrante, asignándole derechos como tal y abriéndose la correspondiente cuenta en RENADE, en el periodo 2008-2012 ha de tener necesariamente la consideración de instalación existente y, como tal, han de asignarse los derechos, aparte de que Cementos del Marquesado S.A. reúne todos los requisitos para ser considerada como "instalación existente" a los efectos del mencionado Plan 2008-2012, y en consecuencia, deberían habérsele asignado derechos de emisión, pues ni la Ley 1/2005 ni el Real Decreto 1370/2006 , determinan lo que ha de entenderse por instalación existente, si bien este concepto puede deducirse, "a sensu contrario", de la definición de nuevo entrante contenida en el artículo 2 k) de la citada Ley 1/2005, de 9 de marzo, del que se deriva que hay que considerar instalación existente aquélla que hubiese obtenido autorización para la emisión de gases de efecto invernadero con anterioridad a la notificación a la Comisión Europea del Plan Nacional de Asignación, y así sucedió con Cementos del Marquesado, a quien la Junta de Andalucía le otorgó dicha autorización el 23 de marzo de 2005, como se acredita con el documento que se adjunta, y, por consiguiente, con anterioridad a la notificación a la Comisión Europea del Plan Nacional de Asignación 2008-2012, por lo que cumple los requisitos necesarios para ser considerada instalación existente, y así debería aparecer incluida en el listado de instalaciones presumiblemente legitimadas para solicitar derechos de emisión de gases con cargo a la reserva 2008-2012, y ello sin perjuicio de la fecha prevista para la puesta en marcha de la actividad y con independencia de que la asignación deba hacerse o no con cargo a la reserva prevista para los nuevos entrantes, incurriendo la regulación contenida en el Plan Nacional de Asignación 2008-2012 en una serie de incongruencias que deben declararse nulas por vulnerar los principios esenciales recogidos tanto en la Directiva 2003/87 /CE , como en la Ley 1/2005 , de 9 de marzo, y que se refieren al régimen aplicable a aquellas instalaciones que tengan prevista su entrada en funcionamiento con posterioridad al 30 de junio de 2007, al concepto de nuevo entrante y a la metodología de asignación de derechos de emisión de gases de efecto invernadero, en cuanto a lo primero porque, si bien hay instalaciones que teniendo la consideración de nuevo entrante en el periodo anterior (2005-2007) tienen prevista su entrada en funcionamiento con posterioridad al 30 de junio de 2007, deben tener la consideración de existentes para el periodo 2008-2012, pero, a pesar de ser consideradas existentes, no se le aplica el régimen previsto para éstas sino el establecido para los nuevos entrantes, y así lo dispone el artículo 7 c) del Plan Nacional aprobado por el Real Decreto impugnado, con lo que se les van a asignar derechos con cargo a la reserva prevista para los nuevos entrantes, y por ello se les va a causar un gran perjuicio, pues se les van a asignar derechos con cargo a una reserva mucho menor que la prevista para las instalaciones existentes, que es el grupo a que pertenecen, de modo que carece de sentido que a instalaciones pertenecientes a una misma categoría y sector se le asignen derecho con cargo a distintas reservas, pues ello vulnera los principios básicos de no discriminación y libre competencia consagrados por la Ley 1/2005 y por la mencionada Directiva, y ello además comporta un perjuicio también para las instalaciones que en el periodo 2008-2012 soliciten asignación de derechos de emisión como nuevo entrante, ya que el asignarles a los existentes con entrada en funcionamiento con posterioridad a 30 de junio de 2007 los derechos de emisión con cargo a la reserva para los nuevos entrantes, éstos también se ven perjudicados, generándose diferencias injustificadas que implican posiciones de ventaja, proscritas en la Directiva 2003/87 /CE y en el Título Preliminar de la Ley 1/2005 , de 9 de marzo; mientras que el artículo 7 C del Plan Nacional de Asignación, aprobado por el Real Decreto impugnado define el concepto de nuevo entrante de forma distinta a como lo hace el artículo 2 de la Ley 1/2005, de 9 de marzo, y la Directiva 2003/87 /CE , pues, según aquél, no basta con haber obtenido la pertinente autorización para la emisión de gases con posterioridad a la notificación a la Comisión Europa del Plan Nacional de Asignación sino que es necesario, además, presentar la solicitud de asignación dentro de los seis meses anteriores a la entrada en funcionamiento de la instalación, pero, además, el Plan Nacional de Asignación en su artículo 7 C no se limita a modificar el concepto de nuevo entrante sino que introduce más requisitos para ser considerado como tal a través de la aportación de nuevos documentos para dar trámite a la solicitud, cual es la declaración jurada de que, en el momento de solicitar la asignación, la instalación cuenta con todos los permisos y licencias administrativos exigidos por la normativa estatal, autonómica y local, adjuntando copia compulsada de los correspondientes permisos y licencias, lo que puede implicar que instalaciones con todos los permisos, necesarios para su puesta en marcha, no pudieran iniciar su actividad hasta la efectiva asignación de tales derechos, y finalmente la metodología de asignación recogida en la Propuesta vulnera los principios de igualdad y libre competencia consagrados en la Directiva 2003/87 /CE y en la Ley 1/2005 , de 9 de marzo, al conceder un trato privilegiado a las instalaciones existentes en el artículo 5 F del Plan Nacional de Asignación, ya que para los nuevos entrantes y las existentes, sin periodo representativo por haber iniciado su actividad o ampliado su capacidad de producción con posterioridad al 1 de enero de 2004 emplea una misma metodología de asignación, pues mientras para las instalaciones existentes la intensidad de emisión utilizada para la asignación a nivel de instalación es la intensidad de emisión sectorial, para los nuevos entrantes y para los existentes, sin periodo representativo, es la mínima del rango definido por las Mejores Terminologías Disponibles, publicada en la fecha de puesta en marcha de la instalación, de modo que el coeficiente utilizado para los nuevos entrantes y las existentes sin periodo representativo es inferior que el propuesto para las existentes, de lo que se deriva que la asignación va a ser menor, resultando además el criterio empleado para la asignación en el artículo 5 F b del Plan Nacional de Asignación para nuevos entrantes e instalaciones sin emisiones representativas excesivamente riguroso, porque, actualmente, el mínimo a que alude dicho precepto se encuentra establecido en la cantidad de 2.900 megajulios, y, como se demuestra con las comunicaciones de empresas suministradoras de nuevas tecnologías, ninguna de ellas garantiza la posibilidad de alcanzar el mínimo de 2.900 megajulios fijado en la Propuesta, de manera que no puede admitirse que para empresas pertenecientes a un mismo sector se utilicen distintos criterios de asignación, por implicar un ataque directo al principio de trato igualitario y de libre competencia consagrados tanto en la Directiva como en la Ley 1/2005, aparte de la necesidad de garantizar condiciones equitativas entre las instalaciones existentes y los nuevos entrantes, terminando con la súplica de que se estime el recurso interpuesto y se declare: 1.- La disconformidad a derecho de la exclusión de "Cementos del Marquesado, S.A." del listado de instalaciones presumiblemente incluidas en el ámbito de aplicación de la Ley 1/2005 , de 9 de marzo, y, por tanto, legitimadas para solicitar asignación de derechos con cargo a la reserva 2008-2012, ya que dicha entidad cumple con todos los requisitos exigidos por la ley al efecto. 2.- La nulidad de los artículos y aspectos del Plan Nacional de Asignación 2008-2012 contrarios a los principios de igualdad y libre competencia, solicitando por otro sí el recibimiento a prueba y señalando los extremos sobre los que debería versar, a cuyo escrito se adjuntaban documentos consistentes en resolución de la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía, y comunicaciones o cartas de las empresas Pol y Sius S.A., Somer S.L. y FL Smidth, fechadas en julio y agosto de 2006.
CUARTO.- Mediante providencia de 5 de febrero de 2008 se tuvo por presentada la demanda, de la que se dio traslado al Abogado del Estado para que, en el plazo de veinte días, la contestase, lo que efectuó con fecha 28 de mayo de 2008, haciendo, en primer lugar, un resumen de los motivos de la asignación de derechos con referencia al protocolo de Kioto, a la normativa comunitaria europea y a la regulación en España, para, después, referirse a las instalaciones existentes y a los criterios de asignación empleados por el Plan Nacional de Asignación de Derechos de Emisión 2005-2007, aprobado por Real Decreto 1886/2004, de 6 de septiembre, y a su modificación con la metodología de asignación, para finalmente referirse al Real Decreto 1370/2006 , de 24 de noviembre, ahora impugnado, y, entre los fundamentos de derecho de la contestación a la demanda, aduce que no existe obligación alguna de figurar en el listado del Real Decreto combatido como instalación incluida en el ámbito de aplicación de la Ley 1/2005, sin que ningún precepto de aquél sea contrario a los principios de igualdad y libre competencia, y ello porque el listado referido tiene un carácter meramente indicativo y no limitativo de derechos por no figurar en el mismo, de modo que si no se efectuó la solicitud de asignación gratuita de derechos de emisión en plazo no ha sido por no estar en el listado sino porque el interesado ha dejado indebidamente transcurrir dicho plazo, ya que el listado tiene meros efectos de dar publicidad a los legitimados para formular la solicitud, y seguidamente se detiene la contestación a la demanda en describir el procedimiento ante las Administraciones autonómicas para solicitar la autorización de emisión de gases de efecto invernadero, para terminar alegando que precisamente el propósito del Real Decreto recurrido ha sido el de que las asignaciones no generen diferencias injustificadas ni entre sectores ni entre instalaciones, para lo cual se estableció que el cálculo de derechos para las instalaciones, cuya entrada en funcionamiento estuviese prevista con posterioridad al inicio del periodo de referencia, se hiciese prorrateando las mensualidades que restasen hasta el final del periodo y que, en el supuesto de retrasos superiores a un mes desde la fecha prevista para la entrada en funcionamiento, debía descontarse la parte proporcional al retraso antes de efectuar la transferencia definitiva de derechos, pues solamente de esa manera se asegura una asignación equitativa de derechos en un procedimiento concurrente, evitándose consecuencias indeseables que afectarían negativamente la expectativa de derechos de potenciales terceros nuevos entrantes, con lo que el Texto del Real Decreto, a efectos de evaluar las solicitudes, introduce criterios objetivos que permiten garantizar que la fecha empleada para el cálculo de la asignación es la que con mayor probabilidad coincide con la entrada en funcionamiento real de la instalación, asignación que implica un procedimiento de concurrencia competitiva en un contexto de disponibilidad limitada, lo que aconsejó, sin merma de la observancia del principio de concurrencia, la inclusión de un plazo máximo de antelación en la presentación de las solicitudes y la asignación con cargo a la reserva de aquellas instalaciones cuya fecha de entrada en funcionamiento prevista sea muy próxima al final del periodo de vigencia del Plan Nacional de Asignación anterior (que es lo que aconteció con la entidad recurrente), dada la posibilidad de retrasos que conduzcan a una entrada en funcionamiento efectiva con posterioridad al inicio del siguiente Plan Nacional de Asignación, sin que la demandante haya señalado término alguno de comparación para poder comprobar si se han aplicado los mismos criterios que se han considerado para su asignación de derechos, de manera que el Plan Nacional de Asignación 2008- 2010 se ha elaborado de acuerdo con los artículos 9 y 10 y anexo III de la Directiva 2003/87 /CE y con los artículos 14 y siguientes de la Ley 1/2005, de marzo, según las orientaciones de la Comisión, terminando con la súplica de que se desestime el recurso contencioso-administrativo por ser la Disposición general impugnada ajustada a derecho con imposición de costas a la demandante.
QUINTO.- Recibido el proceso a prueba mediante auto de 12 de junio de 2008, se propuso por la representación procesal de la entidad demandante prueba documental consistente en los documentos ya aportados y en los obrantes en el expediente administrativo, además de que se dirigiese oficio a la Oficina Española de Cambio Climático para que emitiese certificación relativa a si la entidad demandante presentó su solicitud de asignación dentro de plazo, lo que se llevó a cabo con el resultado que aparece en las actuaciones mediante certificación librada con fecha 24 de febrero de 2009.
SEXTO.- Finalizado el periodo probatorio, se acordó mediante providencia de 3 de marzo de 2009, unir a los autos las pruebas practicadas y conceder a la representación procesal de la entidad mercantil actora el plazo de diez días a fin de que presentase escrito de conclusiones sucintas, lo que llevó a cabo con fecha 25 de marzo de 2009, aduciendo que la entidad demandante fue tenida como nuevo entrante en el anterior Plan Nacional de Asignación 2005-2007, por lo que en el impugnado debió ser considerada como existente y por ello incluida en el listado de las instalaciones de su anexo, ya que obtuvo autorización para la emisión de gases de efecto invernadero con anterioridad a la notificación a la Comisión Europea del Plan Nacional de Asignaciones 2008-2012, pues la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía le otorgó dicha autorización mediante resolución fechada el 23 de marzo de 2005, y, aunque tiene prevista su entrada en funcionamiento con posterioridad al 30 de junio de 2007, ello no es obstáculo para que se le atribuyan derechos de emisión como instalación existente que es, aunque lo sea con cargo a la reserva de nuevos entrantes, sin que por eso tengan que sujetarse al régimen jurídico de los nuevos entrantes, entre otros extremos, en lo que respecta a la fecha de presentación de la solicitud, como se deduce del artículo 5.A del Real Decreto 1370/2006, de 24 de noviembre, que prevé una asignación provisional con cargo a la reserva de nuevos entrantes, que quedará confirmada o corregida a la baja en la parte proporcional al retraso en caso de que se produjera, y así se recoge expresamente en el folleto informativo del Ministerio de Medio Ambiente, en el que se indican los requisitos que hay que cumplir para solicitar asignación de derechos para el periodo 2008-2012, por lo que no responde a lo declarado en la certificación emitida por la Directora General de la Oficina Española del Cambio Climático, en la que se asegura que, como la asignación se hace con cargo a la reserva de nuevos entrantes, también se les aplica el régimen previsto para éstos, cuando ello no es así legalmente, para seguidamente reiterar literalmente lo expresado a partir del fundamento de derecho tercero de la demanda y terminar con idéntica súplica a la formulada en ésta.
SEPTIMO.- Mediante diligencia de ordenación de 30 de marzo de 2009 se tuvo por evacuado el trámite de conclusiones por la representación procesal de la demandante y, con entrega de copia del escrito presentado, se otorgó el plazo de diez días para que el Abogado del Estado presentase escrito de conclusiones, lo que efectuó con fecha 23 de abril de 2009, alegando que se remitía a lo ya manifestado en la contestación a la demanda, al mismo tiempo que pidió que se inadmitiese el documento que la demandante adjuntó a sus conclusiones.
OCTAVO.- Mediante providencia de 8 de mayo de 2009 se ordenó que el documento presentado en conclusiones quedase unido a las actuaciones de acuerdo a lo establecido concordadamente en los artículos 61 de la Ley Jurisdiccional y 435.2 de la Ley de Enjuiciamiento civil, y mediante diligencia de ordenación de 25 de mayo de 2009 quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento cuando por turno correspondiese, a cuyo fin se fijó para votación y fallo el día 23 de febrero de 2010, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Ernesto Peces Morate,
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Antes de examinar la cuestión planteada en la demanda relativa al listado de instalaciones que, como Anexo A, figura en el Real Decreto por el que se aprueba el Plan Nacional de Asignación de derechos de emisión de gases de efecto invernadero 2008 -2012, en el que se relacionan las instalaciones presumiblemente incluidas dentro del ámbito de aplicación de la Ley 1/2005 legitimadas para solicitar asignación gratuita de derechos de emisión con cargo al Plan Nacional de asignación 2008- 2012, vamos a fijar nuestra atención en la otra cuestión que también se suscita en la demanda acerca de la regulación contenida en el indicado Plan Nacional, que, en parte, ya hemos examinado en nuestra reciente sentencia de fecha 4 de marzo de 2010 (recurso contencioso-administrativo 21/2007 ), para reiterar idéntica tesis a la que en esa sentencia hemos mantenido y que terminó con la declaración de nulidad del último párrafo del apartado 5.A del referido Plan Nacional y de un inciso del párrafo primero del apartado 7.C del mismo, lo que hace innecesario que analicemos la cuestión planteada por la entidad ahora demandante en el subapartado a) del apartado tercero de los fundamentos de derecho de la demanda y reiterada en sus conclusiones, ya que las reglas de asignación que en tal epígrafe se combaten ya han sido declaradas nulas.
SEGUNDO.- Se asegura en idéntico apartado tercero de la demanda que el concepto de nuevo entrante, que acoge el Plan Nacional de Asignación combatido, es contrario a derecho por apartarse de lo establecido en el artículo 2 K de la Ley 1/2005, de 9 de marzo, debido a que aplica dicho concepto no sólo a aquellas instalaciones a las que se haya concedido una autorización de emisión de gases de efecto invernadero con posterioridad a la notificación a la Comisión Europea del Plan Nacional de Asignación, que, como ya hemos expresado en nuestra aludida sentencia de 4 de marzo de 2010, tuvo lugar el 30 de noviembre de 2006, sino que lo hace extensivo, debido al tratamiento que confiere a las instalaciones respectivas, a aquéllas que tengan prevista su entrada en funcionamiento con posterioridad al 30 de junio de 2007, que dicha Ley 1/2005 no prevé y ha sido causa determinante de la declaración de nulidad de las reglas de los apartados 5. A y 7. C del Plan Nacional en nuestra mencionada sentencia de 4 de marzo de 2010 (recurso 21/2007 ).
Ahora, la entidad demandante, en este proceso sustanciado también frente al mismo Plan Nacional de Asignación 2008-2012, plantea además otras dos cuestiones relativas a otras tantas limitaciones impuestas por éste en contra de lo establecido en la Ley 1/2005 , de 9 de marzo.
La una se refiere a la exigencia de que la solicitud del nuevo entrante, para tener posibilidad de obtener asignación de derechos con cargo a la reserva, deba hacerse dentro de los seis meses anteriores a la entrada en funcionamiento de la instalación sin que se admitan a trámite las solicitudes presentadas antes de ese plazo.
La otra se centra en la necesidad de acompañar documentos no contemplados en el artículo 19.3 de la Ley 1/2005, concretamente un programa de trabajo que acredite la puesta en marcha en la fecha indicada y una copia de los permisos y licencias de carácter estatal, autonómico o local de la instalación con una declaración jurada de que se cuenta con todos los necesarios para su funcionamiento, pues este precepto la única indicación adicional que impone a los nuevos entrantes es la de la fecha probable de puesta en funcionamiento.
Requisitos ambos que, según la representación procesal de la demandante, podrían conducir al absurdo de que instalaciones con todos los permisos necesarios para su puesta en marcha no puedan iniciar su actividad hasta la efectiva asignación de derechos, de modo que tales instalaciones permanecerían inactivas durante el periodo que media desde la solicitud de asignación hasta la asignación definitiva de derechos de emisión aun contando con todas las licencias y autorizaciones.
Estas dos nuevas condiciones, impuestas por el Plan Nacional de Asignación impugnado y no previstas en la Ley 1/2005, vienen a prefigurar un significado de nuevo entrante diferente al establecido en el artículo 2 K de esta Ley, para la que nuevo entrante es aquella instalación que lleve a cabo una actividad, indicada en el Anexo I, a la que se conceda la autorización de emisión de gases de efecto invernadero con posterioridad a la notificación a la Comisión Europea del Plan Nacional de Asignación, de manera que este carácter no puede venir condicionado también a que la solicitud de asignación de derechos tenga que ser formulada dentro de los seis meses anteriores a la entrada en funcionamiento de la instalación sin que se admitan a trámite las solicitudes presentadas antes, cuando además el Plan de Asignación combatido requiere aportar una documentación relativa a la posesión de los permisos y licencias administrativos para la puesta en marcha, que no viene impuesta por el artículo 19.3 de la Ley 1/2005, y que, efectivamente, podría acarrear la consecuencia, apuntada por la representación procesal de la demandante, de que la falta de asignación de derechos de emisión provoque la inactividad de la instalación desde que se presente la solicitud de asignación hasta que se obtenga ésta, a pesar de estar en posesión de las licencias y autorizaciones administrativas pertinentes.
Con arreglo a lo establecido en la Ley 1/2005, el nuevo entrante, al haber obtenido la autorización de emisión de gases de efecto invernadero después de la notificación a la Comisión Europea del Plan Nacional de Asignación, puede formular la solicitud de asignación de derechos sin sujeción a un plazo contado desde que la instalación vaya a entrar en funcionamiento y sin que esté obligado a adjuntar más documentos que los exigidos en el artículo 19.3 de dicha Ley 1/2005, por muy plausibles que sean las razones recogidas en el propio Plan y aducidas por el Abogado del Estado al contestar la demanda para imponer estas condiciones no contempladas en aquélla.
En consecuencia, además del inciso del párrafo primero del artículo 7. C “ así como aquellas instalaciones que tengan prevista su entrada en funcionamiento con posterioridad al 30 de junio de 2007 “, ya declarado nulo en nuestra sentencia de fecha 4 de marzo de 2010 (recurso 21/2007 ), debemos declarar nulas también, por infracción del principio de jerarquía normativa (artículo 62.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre ) al condicionar lo establecido en el artículo 2 K y ampliar lo dispuesto en el artículo 19.3 de la Ley 1/2005, de 9 de marzo, la necesidad, establecida en el cuarto párrafo del artículo 7 C del Plan Nacional de Asignación 2008-2012, de presentar la solicitud de asignación dentro de los seis meses anteriores a la entrada en funcionamiento de la instalación y el último inciso de ese mismo párrafo, y, por consiguiente, la imposición de ese plazo de seis meses contenida en el párrafo quinto del mismo precepto, así como la exigencia de adjuntar una declaración jurada de que en el momento de solicitar la asignación la instalación cuenta con todos los permisos y licencias administrativos previstos en las normas estatales, autonómicas y locales y copia compulsada de éstos; declaraciones de nulidad que debemos pronunciar en esta nuestra sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 70.2, 71.1 a) y 72.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.
TERCERO.- Después de lo razonado en el precedente fundamento jurídico acerca del diferente significado que el Plan Nacional de Asignación impugnado otorga a los nuevos entrantes, estamos en condiciones de afirmar que, efectivamente, la instalación de la entidad demandante tiene el carácter de existente por habérsele otorgado autorización para emitir gases de efecto invernadero por la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía (documento número 1 de la demanda) el 23 de marzo de 2005, mientras que, como ya declaramos en nuestra sentencia de 4 de marzo de 2010 (recurso 21/2007 ), la notificación a la Comisión Europea del Plan Nacional de Asignación 2008-2012 se llevó a cabo el 30 de noviembre de 2006.
Al tener, por tanto, la instalación de la entidad demandante el carácter de existente, dicha instalación debió figurar en el listado del Anexo A del Plan Nacional de Asignación de derechos de emisión de gases de efecto invernadero 2008-2012 entre las incluidas en el ámbito de aplicación de la Ley 1/2005 y legitimadas para solicitar asignación gratuita de derechos de emisión con cargo al Plan Nacional de Asignación 2008-2012.
El hecho de que, como apunta el Abogado del Estado al contestar la demanda, dicho listado de instalaciones tenga un carácter indicativo y de ninguna manera limitativo de derechos por no figurar en el mismo, no es razón para que, ya que el Plan Nacional de Asignación ha avanzado tal listado, no tengan que figurar en él aquellas instalaciones legalmente definidas como existentes en la Ley 1/2005 y, por consiguiente, legitimadas para solicitar asignación gratuita de derechos de emisión con cargo al Plan Nacional 2008-2012, por lo que, al no haberse incluido en el referido listado a la demandante a pesar de que es existente, procede acceder a la primera de las pretensiones que formula en su escrito de demanda y reitera en conclusiones.
CUARTO.- Nos queda por examinar la última y más ardua de las cuestiones sugeridas en la demanda, relativa a la metodología para la asignación de derechos de emisión de gases de efecto invernadero, recogida en el artículo 5. F del Plan Nacional de Asignación 2008-2012 para los epígrafes 3 a 9 de la Ley.
Sobre ello el Abogado del Estado, al contestar la demanda, guarda el más absoluto silencio, mientras que la representación procesal de la entidad demandante ha acompañado con su demandada (documento número 3) las respuestas recibidas de tres empresas suministradoras de nuevas tecnologías, a las que la demandante se había dirigido para que presentasen una oferta de servicios, de las que ninguna garantiza la posibilidad de alcanzar los 2.900 MJ, que es la mínima intensidad de emisión del rango definido por las Mejores Tecnologías Disponibles (MTDs), publicada a la fecha de puesta en marcha de la instalación, y que la demandante, en virtud de esa información, asegura que es de imposible cumplimiento.
El conflicto jurídico está en si, al darse en el Plan Nacional de Asignación 2008-2012 distinto trato, en cuanto a la metodología para calcular la asignación de derechos de emisión de gases de efecto invernadero, a las instalaciones existentes del mismo sector, dado que a las que carecen de periodo representativo se les equipara con los nuevos entrantes, se infringen los principios de trato igualitario y de libre competencia consagrados tanto en la Directiva 2003/87 / CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de octubre, por la que se establece el Régimen para el comercio de emisión de gases de efecto invernadero en la Unión Europea, como en la Ley 1/2005 , de 9 de marzo, por la que se regula el régimen del comercio de emisión de gases de efecto invernadero, y que, en definitiva, constituyen el espíritu esencial del Protocolo de Kioto.
Efectivamente, al fijarse en la determinación o artículo 5. F.a) del Plan Nacional impugnado como periodo de referencia los años 2000 a 2005, se consideran instalaciones sin emisiones representativas aquéllas que han iniciado su actividad industrial o ampliado su capacidad de producción con posterioridad al 1 de enero de 2004, a las que, a efectos de determinar la intensidad de emisiones de la instalación, se equipara a los nuevos entrantes del periodo 2008-2012, regulado en el apartado b) del propio artículo 5. F.
Para estos nuevos entrantes se establece que la intensidad de emisión a nivel de instalación será la mínima del rango definido por las Mejores Tecnologías Disponibles (MTDs) publicada a la fecha de puesta en marcha de la instalación, mientras que para las instalaciones existentes con periodo representativo la intensidad de emisión utilizada en el apartado a) 2 del mismo artículo 5. F, para la asignación a nivel de instalación, es la intensidad de emisión sectorial, si bien el propio precepto, con cierta ambigüedad, establece que en el caso de que el sector considerado disponga de la correspondiente MTD que permita fijar una intensidad de emisión a nivel de cada instalación, esta intensidad podrá ser empleada en lugar de la intensidad promedio calculada en el mismo apartado.
La expresión podrá nos deja en la incertidumbre del uso de uno u otro dato para el cálculo, ya que habría sido más exacto jurídicamente establecer que si el sector considerado dispone de la correspondiente MTD, que permita fijar una intensidad de emisión a nivel de cada instalación, ésta será la intensidad empleada y no la intensidad promedio del sector.
En definitiva, aunque prescindamos de la evidente falta de certeza en la realización del cálculo para la asignación de derechos a unas y otras instalaciones del mismo sector, hemos de admitir que los elementos para llevarlo a cabo son puramente teóricos para las existentes sin periodo representativo, lo que puede estar justificado para los nuevos entrantes, que son aquellas instalaciones a las que se ha autorizado la emisión de gases de efecto invernadero con posterioridad a la notificación del Plan Nacional de Asignación 2008-2012 a la Comisión Europea y, por consiguiente, han podido conocer los criterios de asignación que el mismo establece, mientras que tal posibilidad no se da respecto de las instalaciones existentes sin periodo representativo, entre las que están todas aquellas que hubiesen iniciado su actividad o ampliado su capacidad de producción con posterioridad al 1 de enero de 2004 y que realizaron sus inversiones productivas antes de la notificación del Plan Nacional de Asignación a la Comisión Europea, de manera que someter a éstas a igual metodología de asignación que a los nuevos entrantes y tan dispar respecto de las demás existentes nos parece injustificado y lesivo para el principio de igualdad y la libre competencia, que han de inspirar esos criterios de asignación gratuita de emisión de gases de efecto invernadero, según establecen la Directiva 2003/87 / CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de octubre, y la Ley 1/2005 , de 9 de marzo.
Este nuestro parecer se afianza con la prueba documental practicada a instancia de la demandante, según la cual “ la viabilidad de alcanzar el mínimo valor de la energía térmica consumida (2.900 MJ/Tn clinker), que se contempla en la "guía sobre las mejores técnicas disponibles en España del sector de fabricación del cemento", en el punto 3.2, Consumo de energía, para líneas nuevas vía seca con precalentador de ciclones y calcinador..... no existe ninguna planta de cemento en funcionamiento, ni ninguna línea nueva en proyecto en España, que cumpla con el requisito indicado de consumo de energía “.
La misma entidad, que asegura lo expuesto, sigue expresando en su comunicación que “ siendo los líderes mundiales en el suministro de equipamiento para la Industria del Cemento, nos gustaría resaltar que el valor de consumo de energía al que se hace referencia, está muy por debajo del valor de garantía que se da en el sector, tratándose además de un valor esperado y no garantizado, que sólo se ha podido obtener en muy pocos emplazamientos en el mundo, basándose en unas materias primas muy diferentes a las que, según conocemos, se pudieran obtener en España “.
No cabe duda que ésta es la opinión de una empresa suministradora de nueva tecnología para la fabricación de cemento y que su información no se puede considerar definitiva a efectos de conocer el estado de los conocimientos científicos en el sentido del nivel más avanzado de las investigaciones que comprenda todos los datos presentes en el circuito informativo de la comunidad científica y técnica en su conjunto, pero no es menos cierto que, ante tales datos aportados al proceso, la Administración demandada debería haber desplegado alguna actividad probatoria encaminada a desvirtuarlos o, al menos, haberlos rebatido razonadamente en sus contestaciones, pero nos encontramos con un revelador silencio y sin otra explicación que la contenida en el propio texto del Plan Nacional de Asignación combatido o vertida en el procedimiento para su elaboración, de las que no se deduce que el trato dispensado a las instalaciones existentes sin emisiones representativas, que iniciaron su actividad industrial en el sector con posterioridad al 1 de enero de 2004, deba ser tan distinto al de las existentes antes de esta fecha y el mismo que para los nuevos entrantes, que han sido autorizados a emitir gases de efecto invernadero con posterioridad a la notificación a la Comisión Europea del Plan Nacional de Asignación, que, como ya hemos indicado, se efectuó el 30 de noviembre de 2006.
Las expresadas razones nos llevan a declarar contraria a los principios de igualdad y de libre competencia, que presiden la Directiva 2003/87 / CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de octubre, y la Ley 1/2005 , de 9 de marzo, la determinación contenida en el artículo 5. F. a) del Plan Nacional de Asignación de derechos de emisión de gases de efecto invernadero, que, al regular la falta de representatividad de las emisiones de las instalaciones de los epígrafes 3 a 9 de la Ley, dispone que “ En general, y con objeto de determinar los datos más representativos de la instalación, se utilizará la misma metodología que para los nuevos entrantes del periodo 2008-2012, que se detalla posteriormente. En el caso de ampliaciones de capacidad de producción de una instalación existente, se aplicará la misma metodología que para los nuevos entrantes exclusivamente a la ampliación de capacidad computable “, regla que debemos declarar también nula de pleno derecho conforme a lo establecido concordadamente en los artículos 62.2 de la Ley 30/1992, 70.1, 71.1 a) y 72.2 de la Ley de esta Jurisdicción.
QUINTO.- La estimación del recurso contencioso-administrativo no comporta, sin embargo, la imposición de costas a cualquiera de los litigantes, al no apreciarse en su actuación mala fe ni temeridad, según establece el artículo 139.1 de la Ley de esta Jurisdicción.
Vistos los preceptos citados y los artículo 43 a 68 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.
FALLAMOS
Que, con estimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador Don Antonio Ortega Fuentes, en nombre y representación de la entidad Cementos del Marquesado S.A., contra el Real Decreto 1370/2006 , de 24 de noviembre, por el que se aprobó el Plan Nacional de Asignación de derechos de emisión de gases de efecto invernadero, 2008-2012, debemos declarar y declaramos:
Primero: Que son nulas de pleno derecho las siguientes determinaciones del indicado Plan Nacional de Asignación de derechos de emisión de gases de efecto invernadero, 2008-2012:
a) el inciso del párrafo quinto del apartado 5. F.a) en el que se establece: “ En general, y con objeto de determinar los datos más representativos de la instalación, se utilizará la misma metodología que para los nuevos entrantes del periodo 2008-2012, que se detalla posteriormente. En el caso de ampliaciones de capacidad de producción de una instalación existente, se aplicará la misma metodología que para los nuevos entrantes exclusivamente a la ampliación de capacidad computable “.
b) la exigencia, contenida en el cuarto párrafo del apartado 7 C (nuevos entrantes), de plantear la solicitud de asignación de derechos de la reserva dentro de los seis meses anteriores a la entrada en funcionamiento de la instalación, así como la no admisión a trámite de las solicitudes que se presenten con una antelación superior a dichos seis meses.
c) la imposición, contenida en el párrafo quinto del mismo apartado 7 C, de presentar las solicitudes de asignación de nuevos entrantes durante los seis meses inmediatamente anteriores a la fecha de entrada en funcionamiento prevista en la autorización.
d) la exigencia de adjuntar a las solicitudes de asignación de nuevos entrantes, contenida en el inciso segundo del párrafo quinto del propio apartado 7C, una declaración jurada de que en el momento de solicitar la asignación la instalación cuenta con todos los permisos y licencias administrativos exigidos por la normativa aplicable estatal, autonómica y local, adjuntando copia compulsada de los correspondientes permisos y licencias.
Segundo: Que la instalación de la entidad demandante Cementos del Marquesado S.A., que obtuvo autorización para le emisión de gases de efecto invernadero por resolución, de fecha 23 de marzo de 2005, de la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía, debe figurar en el listado de instalaciones presumiblemente incluidas dentro del ámbito de aplicación de la Ley 1/2005 legitimadas para solicitar asignación gratuita de derechos de emisión con cargo al Plan Nacional de Asignación 2008-2012, contenido en el Anexo A del referido Plan Nacional de Asignación.
Tercero: Que no ha lugar a formular expresa condena al pago de las costas procesales causadas.
Así por esta nuestra sentencia, cuya parte dispositiva y preceptos anulados se publicarán en el Boletín Oficial del Estado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, debiéndose hacer saber a las partes, al notificársela, que contra ella no cabe recurso ordinario alguno. PUBLICACION.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. D. Jesus Ernesto Peces Morate, Magistrado Ponente en estos autos, de lo que como Secretario certifico.
