TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sentencia de 10 de febrero de 2010
RECURSO DE CASACIÓN Núm: 389/2006
Ponente Excmo. Sr. SEGUNDO MENENDEZ PEREZ
En la Villa de Madrid, a diez de Febrero de dos mil diez.
VISTO por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo el recurso de casación interpuesto por D. Gregorio, representado por la Procuradora de los Tribunales D.ª Gloria Leal Mora, contra sentencia de la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 2 de noviembre de 2005, sobre autorización del funcionamiento de la oficina de farmacia que fuera concedida a D.ª Caridad y el nombramiento de regente de la misma por fallecimiento de su titular.
Se han personado en este recurso, como partes recurridas, D.ª Irene, representada por la Procuradora de los Tribunales D.ª Nuria Ramírez Navarro, y la ADMINISTRACIÓN DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE MADRID, representada y dirigida por el Letrado de sus Servicios Jurídicos.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- En el recurso contencioso-administrativo número 79/2001 la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, con fecha 2 de noviembre de 2005, dictó sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: " FALLAMOS: Procede estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora D.ª Nuria Ramírez Navarro, en representación de D.ª Irene, contra la resolución de la Consejería de Sanidad de fecha 28 de diciembre de 2000, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la resolución del Director General de Sanidad de 14 de septiembre de 2000, resolución que anulamos por no ser ajustadas a Derecho; sin expresa declaración en cuanto a costas".
SEGUNDO.- Por auto de fecha 21 de marzo de 2006, se declaró desierto el recurso de casación preparado por los recurrentes, D.ª Claudia y D. Blas.
TERCERO.- Contra dicha sentencia preparó recurso de casación la representación procesal de D. Gregorio, interponiéndolo ante esta Sala que, con fecha 10 de septiembre de 2009, dictó Auto cuya parte dispositiva literalmente dice: " LA SALA POR UNANIMIDAD ACUERDA: declarar la inadmisión de los motivos primero y tercero del recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Gregorio contra la Sentencia de 2 de noviembre de 2005, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Novena) del Tribunal Superior de Justicia, dictada en el recurso n.º 79/2001. Se admiten a trámite los restantes motivos de casación interpuestos contra la sentencia referida; y de conformidad con las reglas de reparto de asuntos, remítanse las presentes actuaciones a la Sección Cuarta".
El motivo admitido al que se refiere la parte dispositiva del auto antes transcrito, denuncia incorrecta interpretación del Real Decreto 909/1978 
, de 14 de abril y la Orden de 21 de noviembre de 1979, así como del artículo 661 del Código Civil, y la Jurisprudencia aplicable a dichas normativas.
Y termina su escrito suplicando a la Sala que "...se dicte sentencia por la que se case y anule la recurrida, estimando las pretensiones de esta parte, con arreglo a los motivos expresados en el presente recurso y a los ya alegados en nuestro escrito de contestación a la demanda y de conclusiones, los cuales obran en autos".
CUARTO.- La representación procesal de D.ª Irene se opuso al recurso de casación interpuesto de contrario y suplica en su escrito a la Sala que dicte en su día sentencia por la que, confirmando la Sentencia recurrida, se inadmita o, subsidiariamente se desestime el referido Recurso de Casación, por las razones expuestas, y por las que la Sala entienda conformes a Derecho, con expresa imposición de las costas al recurrente".
QUINTO.- La representación procesal de la ADMINISTRACIÓN DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE MADRID no formuló oposición al recurso interpuesto de contrario, teniéndolo por caducado en su derecho.
SEXTO.- Mediante providencia de fecha 12 de enero de 2010 se señaló el presente recurso para votación y fallo el día 19 de enero del mismo año, fecha en que se inició la deliberación, finalizando en la sesión del día 2 de febrero de 2010.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Segundo Menendez Perez, Magistrado de la Sala
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- El auto que dictó la Sección Primera de esta Sala dando cumplimiento al trámite establecido en el art. 93.4 de la Ley de la Jurisdicción, de fecha 10 de septiembre de 2009, afirmó motivadamente que el escrito de preparación del recurso de casación sí efectuaba el juicio de relevancia exigido por el art. 89.2 de dicha Ley. En consecuencia, ni procede, ni cabía alegar en el escrito de oposición, de nuevo, esa concreta causa de inadmisibilidad, pues es esto lo que dispone el párrafo segundo del art. 94.1 de la repetida Ley.
SEGUNDO.- Leemos también en ese escrito de oposición que en el segundo motivo de casación, único que fue admitido por aquel auto de 10 de septiembre, falta una crítica, por elemental que fuera, de los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, lo que bastaría para desestimar el recurso. Pero tampoco es una alegación cuyo acierto compartamos, pues aquel segundo motivo imputa a dicha sentencia una incorrecta interpretación de las normas estatales que aplica y que la parte entiende infringidas, exponiendo de modo muy concreto las razones por las que a su juicio el procedimiento de apertura de oficinas de farmacia finaliza con la solicitud de visita de apertura. Motivo que además ha de ponerse en relación con aquellos razonamientos del escrito de interposición que anteceden, a modo de introducción, a los tres que se formulaban, en donde se resalta también que aquella sentencia se ampara en su práctica totalidad en dos anteriores que, sin embargo, no sientan jurisprudencia, al no proceder de este Tribunal Supremo.
TERCERO.- La cuestión jurídica que se planteó en el proceso y que se trae a casación a través de aquel segundo motivo se enmarca dentro de la regulación de la transmisión mortis causa de las oficinas de farmacia. Consiste en suma en dilucidar si un farmacéutico adjudicatario de la autorización para la apertura de una nueva oficina de farmacia, que luego designó un local que según posterior resolución administrativa sí reúne los requisitos exigidos para que la farmacia se instale en él, y que después solicitó la visita de apertura o puesta en marcha de ésta, falleciendo antes de que dicha visita se efectuara, era o no titular de un derecho trasmisible a sus herederos que faculte a estos para adoptar alguna de las decisiones previstas en las normas que regulan aquella transmisión mortis causa. Decisión que en el supuesto de autos fue la de solicitar el nombramiento de un farmacéutico regente que estuviera al frente de la oficina de farmacia mientras transcurría el plazo máximo señalado en la norma como hábil para que aquellos la trasmitieran a un tercero; a la que accedió la Administración de la Comunidad de Madrid en las resoluciones impugnadas.
CUARTO.- La Sala de instancia cita y trascribe una sentencia de la antigua Audiencia Territorial de Madrid de fecha 10 de octubre de 1987, que consideró que el hecho de la efectiva apertura de la oficina de farmacia era presupuesto necesario para la aplicación de los artículos 5 y 6 del Real Decreto 909/1978 y 16 y 17 de la Orden del Ministerio de Sanidad y Seguridad Social de 21 de noviembre de 1979. Y cita y trascribe en parte otra de aquella Sala de 18 de noviembre de 1992, en la que detecta igual consideración, señalando no obstante que el supuesto entonces enjuiciado no era idéntico.
A partir de ahí, teniendo ya por interpretados en ese sentido esos dos textos estatales, razona aquella Sala, dicho aquí en apretada síntesis, que los autonómicos de la Comunidad de Madrid, constituidos por la Ley 19/1998 y el Decreto 115/1997, son sustancialmente idénticos a aquellos en lo que hace al procedimiento que finaliza en la apertura de una farmacia, sin que contengan diferencias relevantes cuando regulan su transmisión por causa de muerte. En consecuencia, invocando el principio de unidad de doctrina y la ausencia de toda razón que justifique la modificación de la reiterada en aquellas sentencias, concluye anulando aquellas resoluciones.
QUINTO.- Aquel segundo motivo de casación, formulado al amparo del art. 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción, denuncia la incorrecta interpretación de aquellos textos estatales. Cita y trascribe en concreto el art. 15.1 de aquella Orden y razona a continuación, en síntesis, que el procedimiento de apertura de oficinas de farmacia finaliza con la solicitud de visita de apertura, ya que con ella el interesado finaliza todos los requisitos necesarios, dependiendo la visita de un acto de la Administración y no de una decisión o acto de aquél. El acta de apertura, añade, es un mero acto declarativo, no constitutivo, y por ello, una vez solicitada la visita nace un verdadero derecho subjetivo trasmisible. En consecuencia, dado que aquellos textos estatales no prevén el modo de actuación en supuestos como el de autos, debe aplicarse a él por analogía lo que dispone el art. 661 del Código Civil.
SEXTO.- Lo primero que debemos resaltar es que las normas contenidas en aquel Real Decreto 909/1978 y en aquella Orden de 21 de noviembre de 1979 no regulan en realidad un supuesto tan singular como el que ahora enjuiciamos, sino que contemplan, al establecer el régimen de la transmisión mortis causa de las oficinas de farmacia, el supuesto normal y general de que el fallecimiento del farmacéutico ocurra después de haber abierto la que le fue autorizada. En consecuencia, no puede ni debe construirse nuestro razonamiento sobre la base de expresiones que en aquellas normas son, sin otro significado claro, mero reflejo de la redacción lógica del supuesto normal o general del que parten, tales como "continuar al frente" de la farmacia, "seguir su explotación","continuidad en el funcionamiento", "clausura", "cierre", etc., etc.
A la misma conclusión llegamos al detenernos en el estudio de las normas que precedieron a aquéllas, de las que tampoco extraemos un claro significado ni un principio rector que como tal deba servir para interpretar las posteriores, aplicándolo al supuesto que nos ocupa.
Ni llegamos a ver que nuestra jurisprudencia, ni en concreto las sentencias citadas en las que trascribe la recurrida, de fechas 4 y 11 de junio de 1984 y 12 de febrero y 7 de marzo de 1988, haya sentado un criterio claro para ese supuesto.
SÉPTIMO.- A partir de ahí, nuestra decisión debe descansar sobre todo en consideraciones jurídicas de carácter general referidas a la perfección y adquisición de los derechos subjetivos, pues de lo que se trata es, en definitiva, de despejar la incógnita sobre el hecho que realmente determina la adquisición del derecho a abrir la oficina de farmacia, transmisible desde el momento en que así sea a los herederos del farmacéutico que lo hubiera adquirido.
En este sentido y aplicando esas consideraciones, el derecho subjetivo en formación que ahora nos ocupa, cual es el del farmacéutico adjudicatario de llegar a abrir la farmacia adjudicada, habrá de entenderse perfeccionado y adquirido, no sólo cuando la farmacia se abre efectivamente, sino, más bien, e incluso antes, cuando aquél haya cumplido todos los trámites y actuaciones que el ordenamiento jurídico pone a su cargo como necesarios y previos a la apertura. Nada indica que nos encontremos en presencia de un derecho que, a modo de los reales y a diferencia de los personales, requiera algo más que el título jurídico, convirtiendo la apertura efectiva de la farmacia en una especie de "traditio" o toma de posesión sin la cual el derecho no se constituye y adquiere. Desde aquellas consideraciones jurídicas a las que antes aludíamos, nada parece justificar la negación de la adquisición del derecho una vez que su titular ha observado todas las exigencias a las que el ordenamiento subordina su disfrute.
Mero apoyo accesorio de esta primera idea lo constituye el hecho, que es de ver en aquel art. 15 de aquella Orden de 21 de noviembre de 1979, de que el acta de apertura, a diferencia de lo que ocurre tras la designación del local, no ha de ser seguida de resolución administrativa alguna que de por concluido el procedimiento y autorice que la farmacia se abra, careciendo también el acta de todo contenido decisorio, al limitarse, como resulta del núm. 2 de dicho artículo, a la constatación de los extremos que ahí se dicen.
OCTAVO.- Avanzando más, la solicitud de visita de apertura o puesta en marcha que el farmacéutico adjudicatario presenta ante la Administración conlleva en sí misma, al menos de modo implícito, la afirmación de aquél de haber cumplido la totalidad de aquellos trámites y actuaciones.
Claro es que puede no haberlos cumplido. Pero nada justifica tampoco que esa duda se resuelva en principio y sin más en contra de lo afirmado y en perjuicio del farmacéutico y de sus herederos. Que se resuelva elevando a la categoría de hecho esencial o presupuesto necesario para la adquisición del derecho el de la apertura, aunque los repetidos trámites y actuaciones sí se hubieran cumplido en efecto. No lo justifica el principio de seguridad jurídica ni la tutela del interés público que satisfacen las oficinas de farmacia, pues el fallecimiento del farmacéutico adjudicatario no impide que la Administración constate el efectivo cumplimiento de lo que estaba a su cargo.
Por tanto, más acorde con el régimen general de adquisición de los derechos subjetivos de carácter personal y con el desenvolvimiento normal de las cosas, es que se tenga por cierta aquella afirmación implícita y por adquirido el derecho si no se acredita que la visita de inspección farmacéutica hubiera debido tener un resultado desfavorable por apreciación de defectos sustanciales.
NOVENO.- Esta regla que acabamos de afirmar en el ejercicio de nuestra función de complementar el ordenamiento jurídico es, además, la que tutela en debida forma, mejor que la contraria, los intereses en presencia. En sentido positivo, porque los públicos y privados ligados a la exigencia y necesidad de una adecuada asistencia farmacéutica, demandan que una nueva oficina de farmacia que se consideró necesaria sea efectivamente abierta con prontitud. Y en sentido negativo, porque no sufren los de los farmacéuticos próximos, que quedaron tutelados con las previas resoluciones administrativas firmes y no anuladas de adjudicación y de aceptación del local; ni los de los restantes farmacéuticos que concurrieron al proceso de adjudicación, pues es de ver en aquel Decreto 115/1997 de la Comunidad de Madrid, sin previsión alguna ni desde luego en contrario en las normas estatales, que la falta de presentación en plazo de la solicitud de visita de apertura no da lugar, a diferencia de lo que acontece en otros trámites anteriores, como los de constitución de la garantía y designación del local, a la llamada del siguiente solicitante que más puntos hubiera obtenido.
DÉCIMO.- Dado que no vemos acreditado en los autos que la visita de apertura o puesta en marcha solicitada antes del fallecimiento hubiera debido tener un resultado desfavorable por apreciación de defectos sustanciales, procede, por lo razonado, estimar aquel segundo motivo de casación y casar la sentencia recurrida. Y procede también desestimar el recurso contencioso- administrativo, sin necesidad de abordar otras cuestiones, pues la demanda rectora de éste construía su tesis afirmando repetidamente que la planteada debía resolverse según la interpretación de las normas estatales alcanzada en aquellas sentencias de 10 de octubre de 1987 y 18 de noviembre de 1992, dado que las autonómicas de la Comunidad de Madrid no suponen una modificación de las mismas y sólo pueden ser interpretadas en el mismo sentido.
UNDÉCIMO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 139 de la Ley de la Jurisdicción, no procede imponer las costas causadas, ni en la instancia, ni en este recurso de casación.
Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución ,
FALLAMOS
HA LUGAR al recurso de casación que la representación procesal de D. Gregorio interpone contra la sentencia de fecha 2 de noviembre de 2005, dictada por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el recurso núm. 79 de 2001. Sentencia que casamos, dejándola sin efecto. Y en su lugar:
1) Desestimamos ese recurso contencioso-administrativo, interpuesto por la representación procesal de Doña Irene contra la resolución del Consejero de Sanidad de la Comunidad de Madrid de 28 de diciembre de 2000, al no incurrir ésta en las infracciones jurídicas imputadas.
2) No imponemos las costas causadas, ni en la instancia, ni en este recurso de casación.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACIÓN. - Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de esta Sala Excmo. Sr. D. Segundo Menendez Perez, todo lo cual yo el Secretario, certifico.
