TRIBUNAL
SUPREMO
Sala de lo Penal
SEGUNDA SENTENCIA
Sentencia N.º: 399/2010
RECURSO CASACION N.º:2533/2009
Fallo/Acuerdo: Sentencia Estimatoria
Fecha Sentencia: 10/05/2010
Ponente Excmo. Sr. D.: Enrique Bacigalupo Zapater
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
SENTENCIA N.º: 399/2010
En la Villa de Madrid, a diez de Mayo de dos mil diez.
En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra Sentencia n.º 46/2009 dictada por la Audiencia Nacional, sala de lo Penal, sección cuarta de fecha 7 de octubre de 2009, Rollo n.º 86/08, Sumario 74/08 del Juzgado Central de Instrucción n.º 3, seguido contra JMSG y SVD por un presunto delito de depósito de explosivos con finalidad terrorista, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la deliberación y fallo bajo la presidencia del primero de los indicados y ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, quién expresa el parecer de la Sala. Ha sido parte adherente al recurso del anterior JMSG Y SVD, representados por el Procurador Sra. Doña Isabel Afonso Rodriguez.
I. ANTECEDENTES
1.º.- El Juzgado Central de Instrucción n.º 3, instruyó Sumario n.º 74/08, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, sección cuarta, que con fecha 7 de octubre de 2009, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados " Y así expresamente se declara que sobre las 00,35 horas del 14 de diciembre de 2007, miembros de la Guardia Civil observaron la presencia del Renault Clio XXXXXXX, estacionado en el arcén a la altura del punto kilometrico 79,800 de la AC-55O, con dirección Porto do SON-NOIA, con dos personas en su interior que parecían tratar de ocultar algún efecto, resultando ser MSG y SVD, mayores de edad y sin antecedentes penales, actitud que determinó que los citados funcionarios se acercaran al indicado turismo, en el que encontraron, bajo el asiento delantero izquierdo, una mochila con un papel triangular, similar a las señales de tráfico, en la que se leía "PERIGO BOMBA". unas tijeras y un tubo de pegamento y, bajo el asiento delantero derecho, otra mochila con dos relojes despertadores modificados al haberse acoplado unos enchufes y dos rollos de cinta aislante y, fuera de ambas mochilas, tres pares de guantes, dos de latex y unos de goma y sendas bragas, a modo de pasamontañas, en el maletero, un artefacto explosivo, de forma cilíndrica, de unos 30 cm. de alto por 25 de diámetro, que iban a colocar junto a las instalaciones de una inmobiliaria y un edificio en campaña llevada a cabo por "Resistencia Gallega" contra la especulación inmobiliaria, con el propósito de amedrentar tanto al sector inmobiliario como a los habitantes del lugar en donde se ubica una zona residencial de chalets.
El referido artefacto estaba compuesto por los siguientes elementos: 1.º-3 cargas de cohete de feria, con carga, subida, mecha y sin varilla de cartón color beige, teniendo adosado uno de ellos 24 cm. de mecha de chisquero de color amarilla;
2.º- 4 cohetes de feria, con carga, subida, mecha y varilla, de cartón verde; 3.º- 5 spray metálicos de color azul marca "Campinggaz" de 250 ml de capacidad; 4.º- 2 paquetes de papel cerrados con cinta aislante conteniendo cada uno de ellos 13 y 16 trozos de varilla metálica roscada de 10mm de sección; 5.º- un cable paralelo multifiliar transparente, finalizado en conector macho de mechero de coche y conector de alimentación; 6.º- una linterna "campinggaz"; 7.º-2 relojes despertadores eléctricos con sendas clavijas eléctricas macho conectadas a la salida de la alarma y sujetas en la parte superior con cinta aislante negra; 8.º- 4 pilas R-6AA "Cegasa Superalcalina" colocadas, dos en su blister y otras dos alimentando a los relojes; 9.º un comprobador artesanal construido con una base aérea y una lamparita de linterna.
El Renault Clio, que resultó ser de APS, se encontraba estacionado junto a una inmobiliaria denominada "PROMAR" y junto a un hipermercado en construcción denominado "FAMILIA".
En el registro domiciliario de MSG se encontró la documentación siguiente:
-2 panfletos de CC, verano 2006, donde se contiene un artículo sobre la "Operación Castineira " de la Guardia Civil.
-Ceivar-Cisalha, VERANO 2007, Operación Castiñeira-represión política en Galicia.
-Comunicado de los presos independentistas gallegos al MLNG.
-Panfleto sobre bases democráticas Glegas.
-Pegatinas de Resistencia gallega. Un presente de Luita por un futuro noso.
-Documento LAR contra Autopistas del Atlántico operación informes mensuales antidepresivos. Manual Básico de autoprotección para militantes.
-Documento sobre Resistencia Gallega.
-Panfleto de Resistencia Gallega, Titulado "Avance a Resistencia Gallega".
-Panfletos de Agir., Nos -up-Cig, y pegatinas de Resistencia Gallega.
En el registro practicado en el domicilio de SVD se encontró, entre otra la siguiente documentación:
-Documento de Ceivar-Cishala sobre represión política en Galicia, manual básico de autoprotección para militantes de 2007.
-2 carnets de Siareiros Galegos.
-Publicación de AMI denunciando a constructoras, inmobiliarias y promotoras dentro de su campaña " Contra la especulación urbanística".
- Comic AMI "Los Pelaez".
-6 carteles AMAL, de convocatoria de la marcha con el lema "por la defensa da nossa terra bota-te so monte".
En el ordenador de MSG, se encontró la documentación siguiente:
-Logotipo del escudo comunista con la siguiente inscripción Adiante MOcidade Revolucionaria Galega (Adelante Juventud revolucionaria gallega); logotipo de la Asamblea da Mocidade Independentista (Asamblea de la juventud independentista ) - A.M.I.; logotipo de la empresa de seguridad "Prosegur", de la conservera "Escuris", así como de las mercantiles "Atento " y "Tracsa".
-Fotografía de una concentración en la que los manifestantes portaban una pancarta con la bandera independentista gallega con la leyenda " Do los dereitos Nacionais-Soberania Galiza".
-Logotipo del Ejercito Guerrillero del Pueblo Gallego Libre E.G.P. G.C.
-Ikurriña vasca con el escudo de la banda terrorista E.T.A. y su logotipo.
-Logotipo de la banda Terrorista G.R.A.P.O.
-Fotografía de una concentración en la que aparecen varias personas con el rostro cubierto con la inscripción "Contra la represión capitalista organiza tu respuesta".
-Logotipo con la inscripción "PRESOS GALEGOS A GALIZA".
2.º.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
" QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a JMSG y SVD como autores criminalmente responsables de un delito de daños, en grado de tentativa, con finalidad terrorista, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, inhabilitación absoluta por espacio de 7 años y al pago, por mitad, de las costas del juicio.
Será de abono a los acusados el tiempo que han estado privados de libertad.
Contra la presente resolución puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo que deberá prepararse en el plazo de cinco días a partir de la última notificación.
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos".
3.º.- Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley por el Ministerio Fiscal, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
4.º.- El Ministerio Fiscal, basó su recurso en un :
ÚNICO MOTIVO: Al amparo del artículo 849.1.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación indebida de los artículos 568 y 8.4 del Código Penal, y por aplicación indebida de los artículos 16 y 266.1.º en relación con el artículo 577 del Código Penal.
5.º.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, se presentó escrito por la Procuradora Sra. Doña Isabel Afonso Rodriguez, impugnando el recurso formulado por el Ministerio Fiscal y adhiriéndose al mismo, si bien en sentido adverso, respecto del condenado e Manuel Sánchez Gorgas. Quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.
6.º.- Hecho el señalamiento para la deliberación, esta se celebró el día 27 de abril de 2010.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
A. Recurso del Ministerio Fiscal PRIMERO.- El Ministerio Fiscal recurre contra la sentencia de la Audiencia Nacional por entender que ha sido infringido el art. 266.1.º CP por aplicación indebida, así como el art. 568 por no aplicación. Afirma el Fiscal que si se entendiera que la conducta de los acusados estaría descrita en ambos preceptos, el hecho debe ser castigado mediante el art. 568 CP, pues aplicando el art. 8.4 CP ésta es la infracción más grave.
El recurso debe ser estimado.
No ofrece ninguna duda que el art. 266.1.º CP no puede ser aplicado a este caso en grado de tentativa (art. 16 CP) porque los acusados no han dado comienzo a la ejecución del hecho típico. En efecto, el art. 266. 1.ºCP establece un delito de daño con resultado de lesión causado mediante incendio, explosión o cualquier otro medio de similar potencia destructiva, o poniendo en peligro la vida o la integridad de la personas". Ciertamente los acusados tenían un plan consistente en atentar contra un edificio en construcción destinado a la instalación de un hipermercado, para amedrentar tanto al sector inmobiliario como a los habitantes de una zona residencial de chalets. Pero ese plan no llegó a tener comienzo de ejecución. Esto es así porque el comienzo de ejecución requiere que el autor o autores hayan llegado en el desarrollo de su plan hasta la realización de acciones inmediatas y estrechamente vinculadas con las que deberían producir, según el plan de los autores, la lesión del objeto de protección del tipo penal. En el presente caso ni siquiera consta en el hecho probado que los acusados hubieran alcanzado el lugar en el cual pensaban ser utilizados los explosivos con los que contaban.
Lo que consta en los hechos probados es que habían preparado el atentado reuniendo los explosivos necesarios para realizar el hecho. Pero, si bien esta preparación es insuficiente para aplicar el tipo penal del art. 266.1.º CP en grado de tentativa, la tenencia de esos materiales explosivos, para utilizarlos en una campaña llevada a cabo por la organización "Resistencia Gallega", debió ser subsumida en el tipo del art. 568 CP, dado que los acusados no contaban con autorización legal ni de la autoridad competente y su finalidad era la alterar el orden y la paz pública. Se trata sin duda de un acto preparatorio, pero especialmente incriminado como un delito autónomo.
Por otra parte, los acusados no se encuentran en ninguna de las situaciones previstas en el los arts. 31 y ss. del Reglamento de Explosivos y los elementos que componían el artefacto que poseían los acusados reúnen los requisitos de los objetos explosivos establecidos en el art. 10.1.c) del RD 230/1998, de 16 de febrero, que aprobó el Reglamento de Explosivos, pues contiene en cantidad relevante materias explosivas, que al ser explosionadas derribaron una pared.
B. Recurso de é MSG SEGUNDO.- Los dos motivos del recurso en el que este procesado se adhiere al del Ministerio Fiscal se fundamentan en la calificación de los hechos como delito de daño. Por un lado sostiene el recurrente que el hecho debió ser calificado como falta porque no se estableció el valor del posible objeto de la acción y que la pena de la tentativa no ha sido correctamente impuesta.
Ambos motivos deben ser desestimados.
Es claro que mediante el procedimiento de la adhesión el recurrente procura ejercer un derecho al recurso que es completamente autónomo respecto del formalizado por el Ministerio Fiscal, al que en verdad contradice. Tal "adhesión", por otra parte, sólo podría prosperar en el caso en el que hubiera sido desestimado el del Ministerio Fiscal. Pero, en la medida en la que los hechos no pueden ser calificados como un delito de daño en grado de tentativa, sino de acuerdo con el art. 568 CP, los motivos carecen de manifiestamente de fundamento.
III. FALLO
Que debemos declarar y declaramos haber lugar al Recurso de Casación por infracción de ley, interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra Sentencia n.º 46/2009 dictada por la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, sección cuarta, de fecha 7 de octubre de 2009, Rollo n.º 86/08, Sumario 74/08 del Juzgado Central de Instrucción n.º 3, en causa seguida contra JMSG y SVD por un delito de depósito de explosivos con finalidad terrorista, y en su virtud casamos y anulamos dicha sentencia por la dictada a continuación, declarando de oficio las costas ocasionadas en el presente recurso.
Asimismo debemos desestimar y desestimamos la adhesión de e Manuel Sánchez Gorgas al recurso del Ministerio Fiscal, condenándolo igualmente al pago de las costas ocasionadas.
Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra Sentencia que se publicará en la Colección legislativa, lo pronunciamos Así por esta nuestra sentencia que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
SEGUNDA SENTENCIA
N.º: 399/2010
En la Villa de Madrid, a diez de Mayo de dos mil diez.
En la causa incoada por el Juzgado Central de Instrucción n.º 3, se instruyó Procedimiento Sumario 74/08, contra JMSG y SVD, en cuya causa se dictó Sentencia por la Audiencia Nacional, Sala de Lo Penal, sección cuarta, con fecha 7 de octubre de 2009, rollo de Sala n.º 86/08, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres expresados al margen, actuando como ponente el Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ha decidido:
I. ANTECEDENTES
ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de la Sentencia dictada por la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, sección cuarta, de fecha 7 de octubre de 2009.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de la primera sentencia.
III. FALLO
Que debemos condenar y condenamos a JMSG y SVD como coautores de un delito de tenencia de aparatos explosivos del art. 568 CP a la pena de cuatro años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación absoluta durante 12 años, así como al pago de la mitad de las costas procesales a cada uno de ellos.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos
