TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Sentencia 1144/2009, de 18 de noviembre de 2009
RECURSO DE CASACIÓN Núm: 437/2009
Ponente Excmo. Sr. DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Noviembre de dos mil nueve
En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado Fernando, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 26, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Vallés Rodríguez.
I. ANTECEDENTES
1.- El Juzgado de Instrucción n.º 12 de Madid instruyó sumario con el n.º 18 de 2.007 contra Fernando, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 26, que con fecha 30 de diciembre de 2.008 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: Sobre las 17:30 horas del día diez de junio de 2006, Fernando, mayor de edad y sin antecedentes penales, se encontraba en el parque Comillas de Madrid junto a Miguel, nacido el día veinticinco de septiembre de 1.990, cuando los agentes de la Policía Nacional NUM000 y NUM001, observaron como Fernando entregaba a Miguel una bolsita conteniendo en su interior lo que resultó ser cocaína con un peso neto de 0,44 grs. y una riqueza media del 47,0%. Miguel pagó por la adquisición de dicha sustancia la cantidad de 20E. Como consecuencia de la anterior transacción se procedió a la detención del procesado ocupándosele en el cacheo dos bolsas que, a su vez contenían respectivamente 6 y 9 bolsitas conteniendo. En la primera de las bolsas se encontró: 1 - 846 mg; 2 - 852 mg; 3 -720 mg; 4 - 734 mg; 5 - 799 mg; 6 - 645 mg, arrojando todas ellas un peso neto total de 4596 grs. de una riqueza media del 41,2%. En la segunda de las bolsas se encontró: 7 - 377 mg; 8 - 493 mg; 9 - 403 mg; 10 - 410 mg; 11 - 440 mg; 12 - 411 mg; 13 - 374 mg; 14 - 380 mg; y 15 - 483 mg., arrojando estas últimas un peso neto de 3771 mg. y una riqueza media del 41,8%. La cantidad total de cocaína pura es del 3469,86 mg. que pensaba distribuir entre terceras personas. La sustancia intervenida en su venta por dosis puede reportar un beneficio de 292,90E. Además de las sustancias estupefacientes al procesado se le ocuparon 90E distribuidos en tres billetes, uno de cincuenta euros y dos de veinte euros, una navaja con cachas metálicas y dos teléfonos móviles.
2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Fernando, como autor responsable de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de nueve años y un día de prisión y multa de 292,90 E, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, ello con expresa imposición de costas. Se decreta el comiso definitivo y destrucción de la sustancia, dinero y efectos intervenidos. Para el cumplimiento de la pena impuesta se abonará el tiempo en que haya estado privado de libertad por esta causa. Notifíquese la presente resolución a las partes advirtiendo que contra la misma podrá interponerse recurso de casación en el plazo de diez días.
A la anterior Sentencia se dictó Voto Particular concluyendo:....." Por todo lo anterior, esta Magistrada no estima probado que el acusado conociera la edad del comprador y por ello no es aplicación la agravación específica del art. 369.5.º C.P. y, por tanto, la pena que considero proporcionada que se le ha de imponer, teniendo en cuenta la sustancia preordenada al tráfico y el acto mismo de venta, es de tres años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de tanto del valor en su venta por dosis de la sustancia intervenida y comiso de la misma ".
3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por la representación del acusado Fernando, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
4.- El recurso interpuesto por la representación del acusado Fernando, lo basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN: Motivo único.- Por infracción de ley, del art. 849.1 L.E.Cr., en relación con el art. 369.1.5.º del C. Penal. se aplica la agravante específica del art. 369.1.5.º del C. Penal, al estimar la Sala que el comprador tenía minoría de edad en el momento de efectuar la compra y que el acusado debía de conocer esa edad, y ello a pesar de que nunca se le preguntó por el particular de la edad del comprador.
5.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicitó la inadmisión y subsidiaria desestimación del mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
6.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 11 de noviembre de 2.009.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La Audiencia Provincial de Madrid (Sección 26) condenó al acusado como responsable en concepto de autor de un delito de tráfico de drogas de las que causan graves daños a la salud, del art 368 C.P. y apreciando la concurrencia de la agravante específica prevista en el art. 369.1.5.º C.P., consistente, en el caso, de suministrar la sustancia prohibida a menor de edad.
La sentencia ahora recurrida en casación por el acusado declara probado, en lo que aquí importa, que los funcionarios policiales que se citan en el relato histórico "..... observaron cómo Fernando [el acusado] entregaba a Miguel una bolsita conteniendo en su interior lo que resultó ser cocaína con un peso neto de 0,44 gramos y una riqueza media del 47%. Miguel pagó por la adquisición de dicha sustancia la cantidad de 20 euros". También declara el Tribunal expresamente probado que los hechos tuvieron lugar el día 10 de junio de 2.006 y que Miguel nació el día 25 de septiembre de 1.990, esto es, que el día de autos contaba con quince años de edad.
SEGUNDO.- Al amparo del art. 849.1.º L.E.Cr., el condenado en la instancia formula un único motivo de casación por indebida aplicación del citado art. 369.1.5.º C.P.
La defensa no cuestiona el elemento objetivo del subtipo agravado aplicado, esto es, la edad del adquirente de la droga suministrada por el acusado. La impugnación casacional se restringe al elemento subjetivo, alegando que ni el acusado sabía la minoría de edad del comprador ni lo podía suponer.
Tanto el tipo básico como el agravado aplicados por el Tribunal sentenciador, son delitos dolosos, lo que significa que todos los elementos que se establecen en los correspondientes preceptos penales han de estar, conforme al principio de culpabilidad, abarcados por el dolo del autor, de tal manera que en relación concreta al art. 369.1.5.º, el conocimiento de la minoría de edad del adquirente de la droga es exigible al tratarse de hechos o elementos objetivos agravatorios, que sólo pueden agravar la pena de quienes tengan conocimiento de su concurrencia en el hecho por ellos realizado.
Ahora bien, el dolo requerido por el tipo se satisface no sólo en el caso de dolo directo o de primer grado, cuando el sujeto activo tiene plena conciencia y conocimiento cierto de que el receptor de la droga es menor de edad. También cuando el dolo es indirecto o eventual, es decir, cuando el autor, por las circunstancias concurrentes, tiene necesariamente que prever la probabilidad racional de que el adquirente es menor de 18 años, y a pesar de esa previsibilidad ejecuta la acción.
El Tribunal sentenciador llega al convencimiento de la existencia del dolo como resultado de la valoración de la prueba practicada en el plenario y por la propia visualización del comprador, señalando que en todo momento se ha venido a afirmar que el procesado y el comprador eran amigos desde la infancia, conociendo naturalmente la diferencia de edad existente entre ambos y, al parecer la exacta edad que tenía el comprador. Además, razona que al momento de celebración del juicio el testigo ya contaba con 18 años de edad, y que no obstante, su aspecto físico denotaba una edad inferior, por lo que no puede llegarse a otra conclusión que, al momento de comisión de los hechos su aspecto debiera ser más aniñado (contaba con 15 años de edad) y el vendedor ser conocedor o advertir tal circunstancia, aunque no hubiera precedido el conocimiento y amistad referidos por la defensa y por el procesado y el testigo.
Serían suficientes estas razones para considerar acertado el juicio de inferencia del Tribunal sobre el elemento subjetivo del tipo agravado aplicado. Pero, abundando en la primera de ellas, y examinada por esta Sala el Acta del Juicio Oral en el ejercicio de las facultades que nos otorga el art. 903 L.E.Cr., hemos podido comprobar lo fundamentado de la apreciación de la sentencia que se deriva de las declaraciones prestadas en el acto de la vista, donde entre otros extremos, el acusado manifiesta que " Miguel era su amigo; lo conoce desde niño en Colombia. Tenía en ese momento 16 ó 17 años".
TERCERO.- Aún cuando en el motivo no se aluda a ello, lo que subyace en la censura casacional es que el acusado tenía un conocimiento equivocado de la edad del comprador de la droga, es decir, que nos encontraríamos ante un error de tipo sobre un elemento esencial del subtipo agravado del art. 369.1.º C.P. aplicado por el Tribunal que, de concurrir efectivamente, daría lugar a la inaplicación del dicho precepto pues el error sobre un hecho que cualifique la infracción o sobre una circunstancia agravante impedirá su apreciación, según el art. 14.2 C.P. (véase SS.T.S. de 25 de marzo de 1.998 y 18 de julio de 2.000, entre otras).
No obstante, debe recordarse que el error debe ser probado por quien lo alega para que sea eficaz y no aparece en los hechos declarados probados ninguno en que pueda basarse o del que sea factible deducir que el acusado hubiera ejecutado el ilícito acto de suministro de la droga en la firme creencia de que Miguel era mayor de edad. Por el contrario, los datos fácticos que figuran en la sentencia impugnada no revelan error alguno en cuanto al conocimiento equivocado de la realidad, sino pura y simple indiferencia sobre el elemento que fundamenta la circunstancia agravatoria del ilícito, y (como se declara en la STS de 19 de febrero de 2.000, recordada en la de 16 de julio de 2.001 ) esa indiferencia o despreocupación no excluye el dolo, pues, en estos casos, el autor, a lo sumo, tiene una duda, pero no obra por error o ignorancia ya que, consciente de la alta probabilidad del hecho real, nada hace para despejar tal duda y acepta realizar la acción delictiva, con lo que, en definitiva, concurre al menos el dolo eventual respecto del delito agravado (y directo respecto al tipo básico), por lo que en ningún caso podría ser aplicado el error de tipo del art. 14.2 C.P.
En conclusión, el juicio de inferencia de que el acusado actuó dolosamente respecto al conocimiento de la minoría de edad del comprador de la cocaína, no admite reproche, al resultar aquél justificado, fundamentado y acreditado más que suficientemente por elementos probatorios tan sólidos y vigorosos como los mencionados.
El motivo debe ser desestimado.
III. FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley, interpuesto por la representación del acusado Fernando contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 26, en causa seguida contra el mismo por delito contra la salud pública. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en su recurso. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Saavedra Ruiz Andres Martinez Arrieta Jose Ramon Soriano Soriano Alberto Jorge Barreiro Diego Ramos Gancedo
PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Diego Ramos Gancedo, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
