TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Sentencia 1151/2009, de 17 de noviembre de 2009
RECURSO DE CASACIÓN Núm: 10439/2009
Ponente Excmo. Sr. LUCIANO VARELA CASTRO
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Noviembre de dos mil nueve
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto los recursos de casación por infracción de ley, precepto constitucional y quebrantamiento de forma, interpuestos por el procesado Alonso representado por el Procurador D. Carlos Plasencia Baltés y por la acusación particular Jacinta representada por el Procurador D. José Rego Rodríguez, contra la sentencia dictada por la Sección 27.ª de la Audiencia Provincial de Madrid, con fecha 23 de enero de 2009, por delitos de violencia habitual, asesinato en grado de tentativa, lesiones psíquicas, allanamiento de morada y quebrantamiento de medidas cautelares. Ha intervenido el Ministerio Fiscal. Ha sido Magistrado Ponente, el Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro.
I. ANTECEDENTES
PRIMERO.- El Juzgado de Violencia sobre la Mujer n.º 2 de Madrid, instruyó Sumario n.º 3/2006, contra Alonso, por un delito de violencia habitual, un delito de asesinato en grado de tentativa, dos delitos de lesiones psíquicas, tres delitos de quebrantamiento de medida cautelar y dos delitos de allanamiento de morada, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, que con fecha 26 de enero de 2009, en el rollo n.º 13/08, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
"1.º/.- El procesado Alonso, mayor de edad, con antecedentes penales no computables en el presente procedimiento contrajo matrimonio con Jacinta el día 8 de mayo de 1989, fruto de cuya relación tienen dos hijos Adelina, nacida el día 28/03/1991 y Imanol, nacido el día 2/01/1993 con los que convivían en la CALLE001 n.º NUM008, escalera NUM009, NUM010 de Madrid.- 2.º/.- La relación marital fue deteriorándose hasta que en el año 2005, Jacinta planteó al procesado su deseo de separase, pretensión a la que este se opuso manifestándole su desacuerdo en términos tales que provocaron que aquella interpusiera denuncia por amenazas en relación a hechos acaecidos los días 4 y 7 de septiembre de 2005, incoándose diligencias previas 425/05 por el juzgado de Violencia sobre la Mujer n.º 2 en las que recayó sentencia de fecha 19 de mayo de 2006, dictada por el Juzgado de lo Penal n.º 18 de Madrid que condenaba al procesado como autor de un delito de amenazas continuadas.- En la referida sentencia, que fue confirmada por sentencia de esta sección de la Audiencia Provincial de fecha 13 de marzo de 2007, se recogían como hechos probados los siguientes:- "En el mes de septiembre de 2005, Alonso, mayor de edad y sin antecedentes penales, ha mantenido diversas discusiones con su esposa Jacinta en el domicilio conyugal, al estar en desacuerdo con la intención de ésta de separarse diciéndole en varias ocasiones que "no voy a permitir la separación, antes te mato, te divorciaras con los pies por delante", y en concreto el día 4-9-05, le dijo en presencia de los hijos menores de edad que la iba a matar y en la tarde del día 7-9-2005 al comunicarle su esposa que había hablado con un abogado para la separación, el acusado le dijo en tono intimidatorio "no se va a producir tal separación, tu veras, te recomiendo que no sigas adelante" y cuando el acusado recibió un mensaje por escrito del abogado mostrándoselo a la denunciante le dijo en el mismo tono "tu sabes que esto en un suicidio".- 3.º/.- En el marco de procedimiento anterior Jacinta había instado orden de protección, que le fue concedida por el Juzgado de instrucción n.º 32 de Madrid en funciones de guardia, en virtud de auto de fecha 9 de septiembre de 2005 en el que se acordó prohibir a Alonso acercarse tanto al domicilio ocupado por aquella sito en la CALLE001, n.º NUM011, NUM012 NUM013 como a su persona y puesto de trabajo a una distancia de 500 metros. Atribuyéndose como medida cautelar civil el uso del domicilio conyugal a Jacinta como progenitor custodio y a sus hijos con la salida del mismo del procesado. Resolución ratificada por auto de fecha 14 de septiembre de 2005, dictada por el Juzgado de Violencia sobre la mujer n.º 2 en las diligencias previas 423/05 que señaló la duración de la medida de alejamiento durante la tramitación de la causa y hasta que recayese resolución firme que pusiera fin a la misma.- Dichas resoluciones fueron notificadas personalmente al procesado en las mismas fechas en las que se emitieron.- Posteriormente con fecha 7 de octubre de 2005, Jacinta interpuso ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer n.º 2 de Madrid demanda de divorcio que dio lugar al procedimiento civil n.º 10/05 en el que se ratificaron y prorrogaron las medidas civiles acordadas en las diligencias previas 423/05, dictándose sentencia con fecha 23 de marzo de 2006 en la que se declaró la disolución del matrimonio por divorcio, acordándose entre otros extremos la atribución de la custodia de los dos hijos comunes y el uso y disfrute de la vivienda familiar a Jacinta.- 4.º/.- El día 23 de diciembre de 2005, el procesado Alonso conociendo la existencia y vigencia de la orden de alejamiento y prohibición de aproximarse a Jacinta, así como la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar a ésta y a sus hijos, se dirigió a dicho domicilio sito en la CALLE001 n.º NUM011, NUM012 NUM013, en el que se encontraba cuando llegaron al mismo primero sus dos hijos y a continuación Jacinta, quien al apercibirse de su presencia le solicitó que lo abandonará, refiriéndole que no podía estar allí.- Ante la negativa del procesado a salir del referido domicilio Jacinta cogió su chaqueta y su bolso dirigiéndose a la puerta del mismo, tras indicar que avisaría a la policía. Momento en el que aquel se adelantó a cerrar la puerta de la vivienda y abalanzándose contra Jacinta la tiró al suelo en donde la cogió y retorció el cuello, cesando en dicha actitud ante los llantos y súplicas de sus dos hijos quienes al contemplar la agresión, puestos de rodillas gritaban a su padre que dejara en paz a su madre. Momento en el que aquel cesó en la agresión, abandonando el domicilio.- 5.º/.- Con fecha 29 de diciembre de 2005, vigente la medida de alejamiento dictada, cuando los funcionarios del cuerpo nacional de policía Nos. NUM014, NUM015 y NUM016, se hallaban efectuando labores de prevención de delincuencia detectaron la presencia del procesado Alonso en la Avenida del Mediterráneo de esta capital, próxima al domicilio de Jacinta sito en la CALLE001, a menos de 500 metros del mismo.- 6.º/.- Sobre las 4 horas del día 28 de junio de 2006, con plena conciencia de la vigencia de la medida de alejamiento y de la atribución judicial de la vivienda familiar a Jacinta y a sus dos hijos, el procesado nuevamente entró en el referido domicilio de la CALLE001 n.º NUM008 escalera NUM009, NUM010 - b de Madrid, utilizando para ello sus propias llaves así como un plástico con el que levantó el pestillo de seguridad de la puerta de entrada.- Una vez en el interior de la vivienda, tras hacerse con un cuchillo de cocina se dirigió hacía el dormitorio en el que se hallaba durmiendo Jacinta a la que de forma sorpresiva portando el cuchillo en una mano, con la otra le agarró del cuello, despertando a Jacinta quien intentó zafarse de su agresor, cayendo al suelo, en donde el procesado poniéndose encima la golpeó, propinándole insistentemente puñetazos y pisotones en el cuello.- Mientras tanto los hijos del matrimonio Adelina y Imanol alertados por los gritos de su madre, habían acudido al dormitorio de ésta, logrando la primera arrebatarle el cuchillo a su padre, continuando no obstante el procesado golpeando a su ex -esposa, pese a que esta sangraba por la boca y presentaba signos de asfixia, pisándola en el cuello cada vez que intentaba respirar, haciendo caso omiso a los gritos de sus hijos que le suplicaban que dejara a su madre, diciéndole que la iba a matar. Manifestaciones ante las que aquel sin dejar de golpear a Jacinta les decía que "la tenía que matar por todo lo que nos ha hecho" y "o que moría ella o moría él "continuando el procesado en esta actitud hasta que observó que Jacinta ya estaba inerte en el suelo.- Como consecuencia de estos hechos Jacinta fue ingresada en el Hospital Gregorio Marañón con las siguientes lesiones, algunas susceptibles de causar la muerte: -Fractura de apófisis bilateral y de carilla articular posterior-inferior derecha de C6. -Fractura de apófisis espinosa de C5 con dos fragmentos óseos anteriores a C5. -Perdida de alineación de los cuerpos certebrales de C5-C6, por desplazamiento de C6, con aumento de distancia interlaminar. -Extenso infiltrado pulmonar izquierdo, compatible con broncoaspiración. -Hematoma en región cervical anterior en partes blandas y hematoma mediastínico anterior como probable extensión del hematoma cervical. -Disrupción del cartílago tiroides y cricoides en su margen anterior. -Contusión occipital izquierda, temporal izquierda y frontal derecha con hemorragia subaracnoidea traumática. -Herida incisa en cara palmar de mano izquierda y otra en la lengua.- El día 18 de julio de 2006 es derivada al Hospital Nacional de Parapléjicos de Toledo, donde permanece hasta el día 30 de marzo de 2007, con el siguiente diagnóstico: -Síndrome de lesión medular transversal C6 asia B. - Traumatismo cervical con fractura de apófisis transversal bilateral y de carrilla articular posterio-inferior derecha de C6, fractura de apófisis espinosa C5 y fractura de cuerpo vertebral de C5 con desplazamiento de C6 y gran destrucción ligametnaria. - Traumatismo cráneo encefálico, con contusión temporo-occipital izquierda, frontal derecha y hemorragia subaracnoidea. - Traumatismo traqueal con disrupción de los cartílagos tiroides y cricoides. Traqueotomía. -Heridas inciso contusa en palma izquierda y lengua. -Síndrome de distrés respiratorio agudo con infiltrado del lóbulo superior izquierdo añadido, por probable brocoaspiración. -Hipoglucemia. -Trastorno adaptativo secundario al episodio. -Vejiga neurógena, hiperactiva con disinergia esfinteriana.- Dichas lesiones precisaron para su estabilidad además de primera asistencia facultativa, tratamiento médico y quirúrgico, y 570 días impeditivos de los que 306 requirieron hospitalización, quedando las siguientes secuelas: -Tetraplejia- síndrome de lesión medular transversal ASIA B. -Precisará, de por vida, la asistencia de terceras personas para las actividades más elementales de la vida diaria (aseo, alimentación, vestido, desplazamientos, acostarse, levantarse). -Precisará, de por vida, asistencia permanente, con sondajes vesicales varias veces al día, al tener abolida la capacidad de control de esfínteres. - Precisará, por tiempo indefinido, revisiones y evaluaciones neurológicas, traumatológica, rehabilitación, nefrología. -Precisará de terapia de rehabilitación y fisioterapia, indefinidamente. -Cicatrices de origen quirúrgico en cara posterior de cuello, en cara anterior del cuello, correspondiente a la traqueotomía y cicatriz transversal en cara antero- externa del muslo en su tercio superior. -Síndrome depresivo postraumático, que requerirá asistencia psiquiátrica de forma indefinida.- Del mismo modo, los menores Adelina y Imanol padecen alteraciones psicopatológicas derivadas del trastorno de estrés postraumático, cuyo cuadro agudo tardó en alcanzar la estabilidad y consolidación 90 días impeditivos para sus ocupaciones habituales precisando de tratamiento psicológico y psiquiátrico en el futuro, restándole como secuelas la sintomatología propia de dicho trastorno.- El procesado fue detenido el día 29 de diciembre de 2005, ingresando en prisión provisional desde el día 30 de diciembre hasta el día dos de enero de 2006 en que se acordó la libertad, ingresó en prisión de nuevo el día 14 de febrero de 2006 hasta el día 6 de marzo de 2006, fue detenido el día 4 de julio de 2006, e ingresando en prisión provisional desde el día 5 de julio de 2006, por los hechos que han motivado la formación de la presente causa, habiéndose acordado su prórroga el día 27 de marzo de 2008." (sic)
SEGUNDO.- La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS.- Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Alonso a:- A/ Como autor de un delito de asesinato en grado de tentativa con la concurrencia agravante de parentesco en concurso medial con un delito de allanamiento de morada a la pena de 15 AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena, así como prohibición de aproximarse a una distancia no inferior a 1.000 metros a Jacinta a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente y de comunicase con ella por cualquier medio durante un periodo de 25 años.- B/ Como autor de un delito de quebrantamiento de medida cautelar perpetrado el día 23 de junio de 2006, a la pena de 1 AÑO DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.- C/ Por el delito de quebrantamiento de medida cautelar perpetrado el día 29 de diciembre de 2005, a la pena de 10 MESES DE PRISIÓN con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de condena. D/ Por el delito de maltrato en el ámbito familiar del art. 153.1 y 3 del C. Penal a la pena de 1 AÑO DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, privación a la tenencia y porte de armas durante 3 años, así como prohibición de aproximarse a una distancia no inferior a 1.000 metros a Jacinta a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente y de comunicase con ella por cualquier medio durante un periodo de 3 años.- E/ Por el delito de allanamiento de morada perpetrado el día 23 de diciembre de 2005 la pena de 1 AÑO DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena así como prohibición de aproximarse a una distancia no inferior a 1.000 metros a Jacinta a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente y de comunicase con ella por cualquier medio durante un periodo de 3 años.- F/ Por el delito de maltrato habitual la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 5 años, prohibición de aproximarse a una distancia no inferior a 1000 metros con Jacinta, Imanol, Adelina, a sus domicilios, lugar de trabajo, o cualquier otro que frecuenten y de comunicarse por cualquier medio con ellos, todo ello durante un periodo de 5 años, así como inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad respecto de sus hijos menores Adelina Y Imanol durante 5 años.- Así mismo en concepto de responsabilidad civil Alonso indemnizara a Jacinta en la cantidad de 66.180 E por los días de lesiones y 600.000 E por las secuelas, y a Lucio y a Guadalupe en la cantidad de 9000 E por las lesiones y 20.000 E por las secuelas psíquicas, a cada uno de ellos.- Cantidades que serán incrementadas con el interés legal.- Se condena al procesado al pago de 8 décimas partes de las costas de este procedimiento incluidas las de la acusación particular, declarando de oficio el resto.- Se absuelve al procesado Alonso de los dos delitos de lesiones psíquicas objeto de acusación." (sic)
TERCERO.- Con fecha 9 y 18 de febrero se dictaron autos de aclaración con la siguiente parte dispositiva:
"LA SALA ACUERDA: ACLARAR el error de trascripción observado en el nombre de la magistrada ponente, de manera que, donde dice "DÑA. Estibaliz " debe decir "DÑA. Celestina ".
"LA SALA ACUERDA: ACLARAR el error observado en el fallo de la sentencia, al folio 61, de manera que, donde dice "...un delito de quebrantamiento de medida cautelar perpetrado el día 23 de junio de 2006..." debe decir "...un delito de quebrantamiento de medida cautelar perpetrado el día 28 de junio de 2006..."
CUARTO.- Notificada la sentencia y autos a las partes, se prepararon recursos de casación, por el procesado Alonso y la acusación particular Jacinta, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.
QUINTO.- Las representaciones de los recurrentes, basan sus recursos en los siguientes motivos:
Recurso de Alonso
1.º.- Por infracción de ley, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, por vulneración del principio constitucional de la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE.
2.º.- Por infracción de ley, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, por vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva a la no indefensión.
3.º.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim., por infracción del art. 173.2 del CP.
4.º.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim., por infracción del art. 202.1 del CP y aplicación indebida del art. 23 del mismo Código.
5.º, 6.º y 7.º.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim. por infracción de los distintos preceptos penales sutantivos aplicados en la sentencia: art. 153.1 y 3 (motivo 5.º), art. 468.2 (motivo 6.º) y 138 y 139 (motivo 7.º ) del CP en todo caso.
8.º.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim. por infracción del art. 16 y 62 del CP.
9.º.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim. por infracción del art. 57 del CP.
10.º.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim. por infracción del art. 21.3, 20.4 y 66 del CP.
Recurso de Jacinta
ÚNICO.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim., por infracción de precepto penal, dados los hechos probados: en concreto no se ha condenado por quebrantamiento de medida cautelar del art. 468.2 del Código Penal, por el hecho acaecido el 23 de diciembre de 2005, por delito autónomo.
SEXTO.- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
SÉPTIMO.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 4 de noviembre de 2009.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
Recurso de Alonso
PRIMERO.- 1.- En el primero de los motivos, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial cuando debiera haber invocado el artículo 852 en su redacción actual, se denuncia la vulneración de la garantía constitucional de presunción de inocencia en relación a cuatro datos de hecho: 1.º.- A la afirmación de que, en los hechos del día 28 de junio de 2006, existiera en el sujeto la intención de causar la muerte; 2.º.- a la fijación en menos de 500 metros de la distancia en que se encontraba el acusado respecto al domicilio de su esposa el día 29 de diciembre de 2005; 3.º.- en la afirmación de que ha maltratado de manera reiterada y, por ello, habitual a su esposa; y 4.º.- de que el día 23 de diciembre de 2005 entrase en el domicilio de su esposa y la maltratase.
Respecto a esas cuatro afirmaciones que justifican la imputación de otros tantos delitos, el acusado niega que exista prueba de cargo practicado, que, ni siquiera de manera mínima, acrediten tales premisas de hecho de los delitos por los que viene condenado.
2.- Respecto al contenido y alcance de dicha garantía constitucional tenemos dicho en nuestras recientes Sentencias núms. 1133/09 de 29 de octubre, reiterando lo dicho en las 1088/09 y 1032/09 26 de octubre, 998/09 de 20 octubre, 978/09 de 15 de octubre, 995/09 de 7 de octubre, 969/09 de 28 de septiembre, 891/09 y 892/09 de 18 de septiembre 850/09 de 28 de julio, 849/09 de 27 de julio, 776/09 de 7 de julio, 714/09 de 17 de junio, 690/09 de 25 de junio, 622/09 de 10 de junio, 489/09 de 14 de mayo, 449/09 de 6 de mayo, 440/09 de 30 de abril, 225/2009 de 2 de marzo, 248/2009 de 11 de marzo y 242/2009 de 12 de marzo, 65/2009 de 5 de febrero, 331/2008 de 9 de junio, 625/2008 de 21 de octubre, 797/2008, de 27 de noviembre, 900/2008 de 10 de diciembre, que, para determinar si esa garantía ha sido desconocida, lo que ha de constatarse en primer lugar son las condiciones en que se ha obtenido el convencimiento que condujo a la condena Esto exige que se examine si la aportación de los elementos de la discusión sobre la aceptabilidad de la imputación se efectúa desde el respeto al método legalmente impuesto, de suerte que los medios de prueba sean considerados válidos y el debate se someta a las condiciones de contradicción y publicidad.
En segundo lugar, como también indicábamos en aquellas resoluciones, y como contenido específico de este derecho fundamental a la presunción de inocencia, deberá examinarse si, prescindiendo del grado de seguridad que el Juez tenga sobre el acierto de su convicción, ese método ha llevado a una certeza objetiva sobre la hipótesis de la acusación. No porque se demuestre una verdad indiscutible de las afirmaciones que funda la imputación. Sino porque, desde la coherencia lógica, se justifique esa conclusión, partiendo de proposiciones tenidas indiscutidamente por correctas.
Para constatar el cumplimiento de este específico presupuesto de enervación de la presunción constitucionalmente garantizada han de verificarse dos exclusiones:
La primera que la sentencia condenatoria -única respecto de la cual adquiere sentido discutir la garantía de presunción de inocencia- no parte del vacío probatorio, o ausencia de medios de prueba, que aporten proposiciones de contenido incriminador y sean válidamente obtenidas y producidas en el debate oral y público.
El vacío habrá sido colmado cuando, más allá del convencimiento subjetivo que el Juez, al valorar los medios de prueba, adquiera sobre la veracidad de la acusación, pueda estimarse, en trance de revisión, que no sustitución, de la valoración del Juez, que los medios que valoró autorizan a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación o, si se quiere, a excluir la mendacidad de la acusación.
La segunda la inexistencia de alternativas, a la hipótesis que justificó la condena, susceptibles de ser calificadas como razonables. Y ello porque, para establecer la satisfacción del canon de razonabilidad de la imputación, además, se requiere que las objeciones oponibles se muestren ya carentes de motivos racionales que las justifiquen de modo tal que pueda decirse que excluye, para la generalidad, dudas que puedan considerarse razonables.
Bastará, eso sí, que tal justificación de la duda se consiga, o, lo que es lo mismo, que existan buenas razones que obsten aquella certeza objetiva sobre la culpabilidad, para que la garantía constitucional deje sin legitimidad una decisión de condena. Sin necesidad, para la consiguiente absolución, de que, más allá, se justifique la falsedad de la imputación. Ni siquiera la mayor probabilidad de esa falsedad.
Puede pues decirse, finalmente, que cuando existe una duda objetiva debe actuarse el efecto garantista de la presunción constitucional, con la subsiguiente absolución del acusado. Sin que aquella duda sea parangonable a la duda subjetiva del juzgador, que puede asaltarle pese al colmado probatorio que justificaría la condena. Esta duda también debe acarrear la absolución, pero fuera ya del marco normativo de exigencias contenidas en el derecho fundamental a la presunción de inocencia.
3.- La sentencia da cuenta de manera detallada de la prolija batería de medios probatorios que justifican cada una de las afirmaciones de aquellos datos de hecho.
Comenzando por la intención de causar la muerte, es verdad que se trata de un componente fáctico de específica naturaleza, cuya constatación solamente es alcanzable partiendo de hechos base indiciarios, desde los que, siguiendo las pautas suministradas por la experiencia y la lógica, quepa formular inferencias de general aceptación.
Pero eso es lo que la sentencia ha hecho con rigor. En el fundamento jurídico cuarto da cuenta de cómo el procesado admitió haber entrado en el domicilio de su esposa e hijos -pese a tenerlo vetado por orden jurisdiccional- y que la hora en que lo hace son las cuatro de la madrugada, cuando su esposa estaba durmiendo. Relata la sentencia el detallado testimonio de los hijos, a cuya valoración ningún obstáculo aceptable puede formulársele. Y en ese relato se describe la situación del esposo encima de la víctima, que porta un cuchillo, que oyen los gritos de su madre, que el acusado pisa y retuerce el cuello de la víctima, que el acusado proclamaba que o moría la esposa o moría él... que con una mano portaba el cuchillo y con otra intentaba ahogar a su madre.
Obviamente tal cúmulo de medios de prueba, a los que el diagnóstico de los tremendos efectos lesivos viene a unirse en la misma línea de inferencia, permiten colegir con certeza harto razonable que el acusado no buscaba con su actuación otro efecto que no fuera la muerte de la víctima.
Respecto a la ubicación del acusado cuando fue sorprendido el día 29 de diciembre de 2005 el Tribunal da cuenta en el fundamento jurídico tercero de que dos agentes que declaran como testigos aseguran tal dato de manera contundente.
En cuanto a los hechos del día 23 de diciembre nuevamente la sentencia relata los medios de prueba de que dispuso para fijarlos. La declaración de la víctima, ratificada por el testimonio de los hijos en los que se expone con detalle más que minucioso, todo lo declarado probado como ocurrido en tal ocasión.
El recurso no aporta argumento alguno que permita cuestionar la validez de tales medios probatorios. Y tampoco debilita la credibilidad que la sentencia le atribuye razonadamente. Por lo que en ninguno de tales aspectos cabe decir que exista el vacío probatorio vanamente denunciado.
Finalmente debemos advertir que el recurrente no cuestiona los hechos que se dicen ocurridos en el mes de septiembre de 2005. Los que dieron lugar a la orden de alejamiento. Y a la condena penal del acusado por amenazas continuadas. Pues bien, con independencia de que, aunque la habitualidad exige la persistencia en los comportamientos violentos, no es necesaria la prueba individualizada de cada acto violento, bastando la inferencia que desde lo acreditado quepa hacer de dicha reiteración de actos violentos, es lo cierto que los aquí declarados probados bastan para poder proclamar la existencia de violencia muy reiterada y, desde luego, en más de tres ocasiones por parte del acusado.
En conclusión: todos los datos fácticos cuestionados han sido proclamados como resultado de pruebas válidas, celebradas en juicio oral bajo principios de inmediación, publicidad y contradicción, siendo valorados sus resultados conforme a cánones harto lógicos y sin que las tesis alternativas, de exclusión de aquellos hechos, hayan sido avaladas en modo alguno. Por ello no cabe estimar ocurrida la vulneración de la presunción de inocencia.
El motivo se rechaza.
SEGUNDO.- Con reiterada invocación del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que debiera serlo del vigente 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la supuesta vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva con proscripción de indefensión.
Se alega que la sentencia "está sancionando doblemente al recurrente por los mismos hechos y circunstancias". Pero resulta ininteligible cual sea la duplicidad que se denuncia. Apenas logra colegirse que se protesta por apreciarse dos veces la agravante de parentesco y por penar el allanamiento "mediante el cual se comete el delito de asesinato".
Con independencia de que tal cuestión en nada afecta, si nada se añade al argumento, a la garantía invocada, es lo cierto que la agravante debe ser apreciada en cada uno de los delitos cometidos en que concurra, como veremos al examinar otro motivo del recurso. Y desde luego el allanamiento, por más que funcional para el atentado contra la vida de la víctima, tiene entidad propia que impide considerarle absorbido por ese otro delito.
Lo que, si tal era la tesis del recurrente, lleva también a rechazar este lacónico motivo.
TERCERO.- Ya en el ámbito de la legalidad ordinaria se denuncia en el tercero de los motivos, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la vulneración del artículo 173.2 del Código Penal por dos razones: a) por compatibilizar (sic) esa condena con la del delito contra la vida y b) por no haberse acreditado más que dos actos violentos que, no identificados parece referirse a los del mes de septiembre de 2005 y al de junio de 2006.
Por lo que se refiere al número de actos violentos acreditados, a los efectos de aplicación del artículo 173.2 del Código Penal nos remitimos a lo antes dicho.
Por lo que se refiere a la doble sanción del maltrato habitual y el concreto delito contra la vida basta recordar la constante doctrina sobre la autonomía del delito de maltrato en relación a los que puedan resultar cometidos por los concretos actos de violencia de manera que como recuerdan las Sentencias de este Tribunal de 9.7.2000, 16.5.2003 y la más reciente de 2.7.2009, la necesidad legal de penar separada y cumulativamente el delito de violencia doméstica habitual y los delitos o faltas en que se hubieran concretado los actos de violencia no supone una infracción del principio "non bis in idem". Porque, decíamos en la Sentencia 1050/2007 de 19 de diciembre, basta con recordar como dicho precepto 173 prevé que la sanción en él prevista, deberá imponerse aún cuando la habitualidad sancionada como tal derive de actos violentos anteriores que hayan sido o no objeto de enjuiciamiento en procesos anteriores.
Y, como dijimos en la de 2 de julio de 2009, por lo que se refiere al requisito de la habitualidad no resulta exigible la constatación de un número determinado de actos violentos, basta la prueba de una situación persistente: lo importante es que el Juez llegue a esa convicción de que la víctima vive en un estado de agresión permanente. En esta dirección la habitualidad debe entenderse como concepto criminólogico-social, no como concepto jurídico-formal por lo que será una conducta habitual la del que actúa repetidamente en la misma dirección con o sin condenas previas, ya que éstas actuarían como prueba de la habitualidad, que también podría demostrarse por otras más.
Con independencia de tal debate, en el caso que juzgamos constan hechos violentos en reiteradas ocasiones, que superan el número de tres (en dos ocasiones del mes de septiembre de 2005, objeto de condena en otro proceso, 23 de diciembre de 2005 y 28 de junio de 2006, sancionados en este mismo proceso).
CUARTO.- Denuncia en este motivo una doble vulneración de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en lo que concierne a la sanción del delito de allanamiento.
La primera -el allanamiento de 23 de diciembre de 2005- porque niega su existencia. Esto implica cuestionar la declaración de hechos probados. Tal alegación hace incurrir al motivo en causa de inadmisión. Y, en este trance, en el de desestimación.
La segunda -allanamiento del 28 de junio de 2006- porque estima inadecuado ponerlo en concurso con el delito de asesinato. La inadecuación derivaría de que, de tal guisa, la pena del asesinato resulta exacerbada. Por ello insta la sanción separada de ambos delitos. A esa cuestión da adecuada respuesta la recurrida en su fundamento jurídico vigesimosexto. Penando ambas infracciones por separado impondría un total de 17 años de prisión (15 por la tentativa de asesinato rebajada en un grado y, dentro de éste, en su máxima medida, y 2 por el allanamiento) Por ello el total de 15 años, como pena del asesinato en grado máximo es de menor duración.
Ciertamente, la estimación que haremos del motivo relativo a la calificación del hecho como tentativa de homicidio, no varía la línea de este argumento. Por la misma razón, la pena de 10 años, menos un día, (tentativa de homicidio en máxima extensión) es inferior a la de 12 años, menos un día, que correspondería de sumarle, además, la de 2 años por el allanamiento.
La supuesta vulneración del artículo 23 del Código Penal so pretexto de los esposos estaba separados es inacogible si se repara en que el artículo citado impone la agravación tanto cuando el pariente es cónyuge, como cuando lo ha sido.
El motivo se rechaza.
QUINTO.- Nuevamente incurre el recurso en causa de inadmisión, y ahora de desestimación, cuando en el quinto motivo combate la aplicación del artículo 153 del Código Penal, alegando que los hechos que lo justifican han sido negados por el acusado y no probados. Esa alegación no tiene acogida en el marco del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que invoca el recurrente.
SEXTO.- Y lo mismo hemos de decir respecto a la protesta por la condena fundada en el artículo 468 del Código Penal, que no podemos declarar vulnerado mientras no se modifique la declaración de hechos probados.
Tal modificación ha quedado descartada al resolver el primero de los motivos. El recurrente no ha podido demostrar error en la fijación del lugar hasta el que se acercó cuando quebrantó la prohibición de hacerlo en relación al domicilio de la víctima el día 29 de diciembre de 2005. Ni la fijación en la recurrida de la distancia cuestionada ha vulnerado la garantía constitucional de presunción d inocencia.
Por eso rechazamos éste.
SÉPTIMO.- El séptimo motivo acumula también dos quejas. La primera niega la aplicación del artículo 138 y 139 del Código Penal por no constar la intención de matar en el sujeto recurrente el día 28 de junio de 2006. Pero tal pretensión ha de rechazarse sin mayor consideración que la de recordar que esa queja no tiene amparo en el cauce del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal si no se modifica la declaración de hechos probados en que tal intención se afirma. Y la pretensión al efecto ha sido rechazada con ocasión del examen del primero de los motivos.
Mejor suerte merece la segunda queja. Se niega ahí que los hechos probados, tal como se declaran permitan afirmar que el comportamiento del acusado incurrió en el supuesto de agravación por alevosía, que, en este caso, transformaría el homicidio en asesinato.
Más que por la escueta argumentación del recurrente que afirma un no acreditado mutuo acometimiento, porque los hechos probados, cuando afirman que el acusado actuó de forma sorpresiva no describen el dato de hecho que permita sostener ese aserto que no es empírico sino abiertamente valorativo. Y, por otro lado, nada se añade en el relato histórico que permita compartir aquella valoración.
Se dice que la víctima "se hallaba durmiendo", y tal estado se refiere al momento en que el acusado entra en el domicilio. A continuación se añade que el acusado la agarró por el cuello y que la víctima despierta.
Pero para situar la agresión con intención homicida, de la que derivaron las importantes lesiones, se omiten en la narración datos que permitan asumir tal simultaneidad. Y tampoco ha contado el Tribunal de instancia son elementos de juicio que autoricen a esa proclamación.
El Tribunal cuenta con la declaración del acusado que insiste en que medió discusión previa, con las declaraciones de los testigos que solamente pueden dar cuenta de lo que ven cuando llegan al escenario, lo que no avala la simultaneidad del ataque con el despertar de la víctima ni excluye que, a partir de ahí surgiera discusión, y, finalmente, con la declaración de la víctima que, lamentablemente, nada recuerda al respecto.
Por todo ello, aunque no quepa excluir que la sucesión de los hechos fuera tal que cupiera la afirmación del ataque con carácter sorpresivo, lo cierto es que esa forma de desarrollarse los hechos no puede ser acreditada, ni lo es en la sentencia. Por lo que falta el presupuesto fáctico que autorice la aplicación de la agravante de alevosía que se considera por el Tribunal de instancia.
En esa medida el recurso debe ser admitido.
OCTAVO.- El motivo octavo protesta vulneración del artículo 16.1 y 62 del Código Penal por estimar que, pese a la estimación de la tentativa, la pena es la inferior en solo un día a la del delito consumado.
La queja no es de recibo. Porque, por un lado, la rebaja en solo un grado es respuesta adecuada a los parámetros del artículo 62 del Código Penal que manda atender al grado de desarrollo del proceso ejecutivo, aquí prácticamente agotado, ya que, dice la sentencia, el acusado cesó en su agresión cuando "observó que Jacinta ya estaba inerte en el suelo". Y, además, el resultado lesivo producido predica el altísimo riesgo que sufrió el bien jurídico de la vida de la víctima.
La extensión, dentro de ese grado inferior, viene determinada por la agravante de parentesco, indiscutible, y, además, la sanción del allanamiento en concurso medial.
El motivo se rechaza.
NOVENO.- También denuncia el recurrente, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, vulneración del artículo 57 del Código Penal por estimar que la medida de alejamiento e incomunicación no debe referirse también a los hijos.
La remisión que el artículo citado hace al 48 del mismo Código Penal autoriza a que la medida afecte, no solamente a la relación con la víctima, sino que también puede referirse a los familiares que el juez determine. Lo que, además de legalmente posible es prudentemente aconsejable cuando se trata de un comportamiento como el del acusado ocurrido en presencia de los hijos menores.
El motivo se rechaza.
DECIMO.- Finalmente interesa una menor intensidad de las penas impuestas, denunciando infracción del artículo 66 del Código Penal al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por estimar vulnerados los preceptos reguladores de la atenuante de arrebato y de legítima defensa, siquiera incompleta.
Pero tales pretensiones adolecen de la falta del más mínimo atisbo de hecho probado que permita su afirmación.
Por ello, sin necesidad de ulteriores consideraciones, se rechaza también este motivo.
UNDÉCIMO.- La parcial estimación del recurso lleva a declarar de oficio las costas del mismo conforme al art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Recurso de Jacinta
DUODECIMO.- Protesta esta recurrente la no sanción del delito de quebrantamiento de condena -artículo 468 del Código Penal- por los hechos ocurridos el día 23 de diciembre de 2005.
El Tribunal de instancia sanciona tales hechos como constitutivos de un delito de allanamiento de morada, además de cómo delito del artículo 153.3 del Código Penal, es decir de maltrato agravado por razón de implicar la acción, además, un quebrantamiento de la medida de alejamiento. En tal caso, estima el Tribunal de instancia, si también se pena ese hecho del quebrantamiento, el mismo recibiría una doble sanción. La una como agravante del otro delito y la otra por ser penado autónomamente.
La acertada doctrina expuesta en los fundamentos jurídicos octavo y noveno de la recurrida es pues la correcta y por ello el motivo debe ser rechazado.
El hecho de que se quebrantara la medida de alejamiento, al tiempo que se cometía el delito de maltrato y, por ello, se agravara éste, impide que aquella circunstancia se valore nuevamente para postular una punición autónoma como delito del artículo 468 del Código Penal.
Ciertamente también se dice en los hechos probados que el maltrato tuvo lugar en presencia de los hijos menores. Pero, dice la Sala de instancia que no atiende a tal dato como determinante de la agravación del artículo 153 -hecho ocurrido en 23 de diciembre de 2005 - porque ese dato de hecho -la presencia de menores- es valorado para agravar la responsabilidad penal por razón de delito de violencia habitual del artículo 173.2 del Código Penal que prevé dicha agravación si "alguno o algunos" de los hechos violentos tienen lugar en tal presencia.
Por ello, de la misma manera que la recurrente admite en su recurso que no postularía la sanción independiente del quebrantamiento de la medida, si ésta fuese la única determinante de la agravación del artículo 153 (hecho de diciembre de 2005 ), debería aceptar igual conclusión de evitar la doble sanción del delito pro la presencia de menores al ser esta circunstancia la determinante de la agravación del artículo 173.2 pues concurre la misma razón de proscripción de bis in idem.
El motivo se rechaza
DECIMOTERCERO.- Por aplicación del artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se imponen a esta recurrente, las costas derivadas de su recurso.
III. FALLO
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de casación interpuesto por Alonso, contra la sentencia dictada por la Sección 27.ª de la Audiencia Provincial de Madrid, con fecha 23 de enero de 2009, por delitos de violencia habitual, asesinato en grado de tentativo, lesiones psíquicas, allanamiento de morada y quebrantamiento de medidas cautelares, sentencia que se casa y se anula parcialmente, para ser sustituida por la que a continuación se dicta, declarando de oficio las costas derivadas de su recurso.
Debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Jacinta, con expresa imposición de las costas derivadas de su recurso.
Comuníquese dicha resolución y la que a continuación de se dice a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Segunda Sentencia 1151/2009, de 17 de noviembre de 2009
RECURSO DE CASACIÓN Núm: 10439/2009
Ponente Excmo. Sr. LUCIANO VARELA CASTRO
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Noviembre de dos mil nueve
En la causa rollo n.º 13/08 seguida por la Sección 27.ª de la Audiencia Provincial de Madrid. dimanante del Sumario n.º 3/06, incoado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer n.º 2 de Madrid, seguido por un delito de violencia habitual, un delito de asesinato en grado de tentativa, dos delitos de lesiones psíquicas, tres delitos de quebrantamiento de medida cautelar y dos delitos de allanamiento de morada contra Alonso, nacido en Mora (Toledo) el día 2 de mayo de 1954, con DNI n.º NUM017, hijo de María y de Manuel, en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 26 de enero de 2009, la cual ha sido recurrida en casación por el procesado y por la acusación particular, y ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen. Ha sido Magistrado Ponente D. Luciano Varela Castro.
I. ANTECEDENTES
ÚNICO.- Se acepta la declaración de hechos probados de la recurrida.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
ÚNICO.- Por las razones expuesta en la sentencia de casación, los hechos imputados al acusado ocurridos el día 28 de junio de 2006 son constitutivos de un delito intentado de homicidio, con casi plena ejecución de los actos necesarios para su producción que no produjeron el resultado, pero implicaron gravísimo riesgo para la vida de la víctima, siendo penados tales hechos en los artículos 38 y 16 y 62 del Código Penal.
Procede pues imponer como pena por tal delito, al concurrir, en concurso medial, con el delito de allanamiento de morada la pena de diez años menos un día de prisión con la inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante su cumplimiento, de conformidad con el artículo 56.1.2.ª del Código Penal y la prohibición, conforme a lo dispuesto en el artículo 57 del Código Penal, de aproximarse a una distancia inferior a 1000 metros a Jacinta, a su domicilio, a su lugar de trabajo y de comunicarse con ella por cualquier medio durante un periodo de 10 años.
En lo demás se mantienen las decisiones de la recurrida.
Por ello
III. FALLO
ÚNICO.- Se ratifican las decisiones de la sentencia recurrida con la excepción de sustituir la pena del apartado A) de aquella, por el siguiente:
Condenamos a Alonso, como autor de un delito de homicidio en grado de tentativa en concurso medial con un delito de allanamiento y la agravante de parentesco a la pena de diez años menos un día de prisión con la inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante su cumplimiento, y la prohibición de aproximarse a una distancia inferior a 1000 metros a Jacinta, a su domicilio, a su lugar de trabajo y de comunicarse con ella por cualquier medio durante un periodo de 10 años.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
