Diario del Derecho. Edición de 26/11/2020
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  • EDICIÓN DE 02/03/2010
 
 

No cabe imponer la pena de multa en grado superior al pedido por las acusaciones

02/03/2010
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El TS mantiene los pronunciamientos condenatorios de la sentencia impugnada, impuestos al apreciar la existencia de un delito contra la salud pública, pero modifica la extensión de la pena de multa, que queda reducida a su mínima extensión. En el supuesto examinado, el Ministerio Fiscal solicitó una pena de multa notablemente inferior a la mínima procedente según los arts. 368 y 374 CP, por lo que se está aquí ante un supuesto en que la acusación estructura erróneamente la vertiente punitiva al no postularse una pena anudada, por el legislador, a un determinado comportamiento delictivo; en tales supuestos, la imposición de multa, que comprendida en el tipo que fue objeto de la acusación no fue pedida por error por el Ministerio Fiscal, no quebranta el derecho de defensa. Si bien, en el supuesto examinado, acontece que además, el Ministerio Fiscal, se limitó a pedir la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 CP, ello, sin concretar su duración; de suerte que el Tribunal a quo impuso, “ex officio”, una pena que excedía de la solicitada por la acusación, lo que contraviene lo acordado por el Pleno de la Sala, en el que se estableció que no cabe imponer por el órgano jurisdiccional una pena superior a la más grave de las pedidas por las acusaciones particulares.

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia 925/2009, de 07 de octubre de 2009

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 254/2009

Ponente Excmo. Sr. JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE

En la Villa de Madrid, a siete de Octubre de dos mil nueve

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Luis Angel, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Sexta, que condenó al acusado, por un delito contra la salud pública; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Martín Jaureguibeitia.

I. ANTECEDENTES

Primero.- El Juzgado de Instrucción número 1 de Getxo, incoó Procedimiento Abreviado con el número 52 de 2007, contra Luis Angel, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Vizcaya, cuya Sección 6.ª, con fecha 11 de diciembre de 2.008, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: Sobre las 11,10 horas del día 11 de abril de 2007, el acusado Luis Angel, mayor de edad y sin antecedentes penales, cuyas demás circunstancias personales obran en autos, circulaba con su vehículo "BMW", matrícula....GGG por la localidad de Maruri cuando fue localizado por agentes de la Ertzaintza, que previamente habían recibido una llamada de su compañera Fermina, manifestando que estaba siendo agredida por el acusado en el domicilio de ambos, extremo éste que no ha podido ser acreditado.

Al acusado se le efectuó un registro corporal, inspeccionándose igualmente el vehículo, encontrándose en un habitáculo de la puerta del conductor un envoltorio conteniendo 0,47 gramos de cocaína con una riqueza del 95% expresada en cocaína base, una bolsa conteniendo 67,74 gramos de cocaína con una riqueza del 95% expresada en cocaína base, otra bolsa conteniendo 14,038 gramos de cocaína con una riqueza del 95% expresada en cocaína base, un envoltorio conteniendo 1,015 gramos de cocaína con una riqueza del 95% expresada en cocaína base y un trozo de polvo marrón prensado de 2,55 que analizado posteriormente resultó ser ha chis. El acusado poseía todas estas sustancias con la intención de transmisión a terceras personas.

El precio estimado de un gramo de cocaína en la fecha de comisión de los hechos y en el mercado ilícito es de 64,95 euros.

La cocaína es una sustancia estupefaciente incluida en la Lista I de la Convención Unica de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972.

El precio estimado de un gramo de resina de cannabis en la fecha de comisión de los hechos y en el mercado ilícito es de 5,68 euros.

La resina de cannabis es una sustancia estupefaciente incluida en la Lista IV de la Convención Unica de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972.

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Luis Angel como autor responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de tenencia para el tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, a la pena de PRISION DE CUATRO AÑOS, con la pena accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE NUEVE MIL (9.000) EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de UN MES, con imposición de las costas del procedimiento.

Se acuerda el comiso de la droga aprehendida en la causa; firme la presente resolución, líbrese oficio a la Unidad Administrativa para proceder a su destrucción.

Notifíquese esta sentencia en forma legal a las partes, previniéndoles que contra la misma podrán interponer recurso de casación en el plazo de cinco días.

Así por esta sentencia, juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Luis Angel, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- La representación del procesado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

PRIMERO.- Al amparo del art. 849.1 LECrim. por una aplicación indebida de los arts. 368 y 377 CP.

SEGUNDO.- Al amparo del art. 852 LECrim. y 5.4 LOPJ. en relación al art. 24 CE.

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y apoya parcialmente el motivo primero e impugna el segundo motivo del recurso interpuesto por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día veintitrés de septiembre de dos mil nueve.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO INTERPUESTO POR Luis Angel

PRIMERO: Dado el desarrollo argumental del motivo primero por infracción de Ley, con base en el art. 849.1 LECrim. al haber cometido la sentencia recurrida una aplicación indebida de los arts. 368 y 377 CP. por cuanto no existe prueba formal conforme a derecho que permita la aplicación de tales preceptos, coincidentes con el motivo segundo por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim. y 5.4 LOPJ, en relación al art. 24 CE. en lo relativo a la presunción de inocencia, ante la inexistencia de prueba de cargo suficiente para condenar, procede su análisis conjunto.

Se sostiene en síntesis por el recurrente que la existencia y ocupación de la droga en su vehículo, que no es cuestionada salvo en el particular de no encontrarse en "un habitáculo sito, en la puerta del conductor", sino tal como se deduce del atestado policial (folio 26) en un reposamanos sito entre los dos asientos delanteros del turismo y en dos bolsitas de plástico cerradas dentro de un bote de plástico de forma cilíndrica en el que pone tranxiliun, y en otras dos bolsitas del tamaño de una pelota de ping-pong, y de una pelota de tenis, no supone, por sí mismo, que el dueño del turismo sea un traficante, sino que al ser el núcleo del tipo penal, en cuestión la tenencia con fines de trafico, es necesario acreditar si la posesión de la droga era conocida por el imputado y su voluntad inequívoca en fines de tráfico.

Siendo así el examen de la cuestión planteada requiere traer a colación, aun sucintamente, la reiterada doctrina de este Tribunal sobre el derecho a la presunción de inocencia y los requisitos constitucionalmente exigibles a la prueba indiciaria para desvirtuar dicha presunción (por todas STS. 716/2009 de 2.7 ).

a) Como venimos afirmando el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. De modo que, como declara la STC. 189/98 de 28.9 “sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado”. Constituye también doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el Art. 117.3 CE, sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta.

b) Por otro lado, a falta de prueba directa, también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento de condena sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que:

1) El hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados.

2) Los hechos constitutivos del delito o la participación del acusado en el mismo, deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados.

3) Para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia.

4) Y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la Sentencia del Tribunal Constitucional 169/1989, de 16 de octubre, (FJ. 2 ) "en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes" (SSTC 220/1998, 124/2001, 300/2005, y 111/2008 ). El control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o coherencia (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa), si bien en este último caso se debe ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio. Por ello se afirma que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' (STC 229/2003 de 18.12, FJ. 24 ).

En este sentido las sentencias del Tribunal Constitucional 189/1998 y 204/2007, partiendo en que además de los supuestos de inferencias ilógicas o inconsecuentes, deben considerarse asimismo insuficientes las inferencias no concluyentes, incapaces también de convencer objetivamente de la razonabilidad de la plena convicción judicial, ha señalado que un mayor riesgo de una debilidad de este tipo en el razonamiento judicial se produce en el ámbito de la denominada prueba de indicios que es la caracterizada por el hecho de que su objeto no es directamente el objeto final de la prueba, sino otro intermedio que permite llegar a éste a través de una regla de experiencia fundada en que usualmente la realización del hecho base comporta la de la consecuencia.

En el análisis de la razonabilidad de esa regla que relaciona los indicios y el hecho probados hemos de precisar ahora que solo podemos considerarla insuficiente desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia, si a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado o desde una perspectiva externa y objetiva que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos... no cabrá estimar como razonable bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente ("más allá de toda duda razonable"), bien la convicción en si (SSTC. 145/2003 de 6.6, 70/2007 de 16.4 ).

SEGUNDO: A la luz de la doctrina expuesta ha de ser examinado el recurso interpuesto.

La sentencia de instancia analiza la versión del acusado en el sentido de que la droga no era suya, a pesar del dato no controvertido de que fue encontrada en su vehículo -dato éste que la Sala de instancia considera de especial fuerza convictiva pues la experiencia común apunta a que los objetos que se guardan en su interior, en concreto en los reposabrazos, pertenecen al propietario- y la califica de inverosímil partiendo de que aquella versión no fue mantenida desde el principio, al no prestar declaración ante la Policía y no constar que efectuara manifestación alguna en tal sentido, como hubiera sido lógico ante la natural sorpresa que tuvo que producirle el hallazgo de la cocaína en el interior de su vehículo, siendo la primera vez en su declaración judicial cuando hizo referencia a que dejaba el vehículo a un tal " Leopoldo " desde Semana Santa, quien, a cambio le daba el hachís que consumía, y que, por ello, suponía que la droga pertenecía a esta persona, pero sin indicar ningún otro dato sobre esta persona que hubiera permitido su identificación y localización -salvo la prueba documental solicitada en el escrito de calificación de que se oficiara a una compañía telefónica a fin de averiguar la titularidad de un concreto numero de teléfono, prueba ésta que fue admitida pero no cumplimentada, pero cuyos efectos se hubieran limitada a constar que dicho numero pertenecía a ese " Leopoldo ", sin ningún otro valor exculpatorio-, cuando desde que los hechos acaecieron 11-4- 2007, hasta la fecha de su declaración ante el Juez Instructor 10.07.2007, e incluso en el mismo acto del juicio oral 2.12.2008, tuvo tiempo más que suficiente para posibilitar su completa identificación.

Asimismo la Sala refiere tres argumentos que considera contundentes en orden a la falta de verosimilitud de la tesis exculpatoria, cuales son: no ser admisible conforme a la experiencia común, la cesión a una persona del uso del vehículo propio, no para un concreto día o desplazamiento, sino de forma total desde Semana Santa, y sin embargo ser sorprendido el acusado conduciendo normalmente su vehículo el día de autos; ser un vehículo de relativa reciente matriculación, de gama media alta y adaptado a la condición de minusválido del recurrente; y resultar insostenible que ese desconocido usuario del vehículo, presunto traficante de drogas, según el recurrente le daba hachís a cambio, hubiera devuelto el vehículo dejando en su interior, un total de 83,193 gramos de cocaína de una pureza considerable, 95%.

El recurrente impugna la eficacia de cada uno de estos datos o indicios y cuestiona la racionalidad de la fundamentación de la sentencia refiriendo una serie de datos como que es paralítico con sintomatología clínica muy severa, las circunstancias de su detención -en el parking del Ayuntamiento cuando estaba vaciando su sonda/colector urinario, a la vez que fumaba un porro, y su puesta en libertad por la Policía a las pocas horas con devolución de su vehículo; y la inexistencia de otros indicios que complementen la incautación de la droga (falta de antecedentes policiales o penales, no haber sido investigado, pues la actuación policial fue motivada por un incidente familiar; no habérsele ocupado utensilio alguno, materiales de corto, envoltorios relacionados con el tráfico etc...), pero olvida que esta Sala (SSTS. 1012/2003 de 11.7, 260/2006 de 3.22, 1227/2006 de 15.12; 844/2007 de 31.10), ya ha descartado el error de pretender valorar aisladamente los indicios ya que la fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede precisamente de la interrelación y combinación de los mismos, que concurre y se refuerzan mutuamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección (SSTS. 14.2 y 1.3.2000 ). Es decir, el recurrente se limita a analizar cada uno de aquellos elementos y a darles otra interpretación, o bien aislarles del conjunto probatorio extrayendo sus propias e interesadas conclusiones, pero sabemos que la fuerza convictiva de la prueba indirecta se obtiene mediante el conjunto de los indicios probados, a su vez, por prueba directa, que en esta sede casacional no pueden ser nuevamente revisados y que no se trata del aislado análisis de cada uno de los indicios en su particularidad probatoria, que pueden ser, en si mismos, cada uno de ellos, insuficientes a los efectos que resolvemos (porque en caso contrario sobraría su articulación referencial) pero en conjunto arrojar, a juicio de la Sala sentenciadora, una convicción que despega del propio análisis de cada uno de ellos en particular, ofreciendo en su totalidad una conclusión probatoria, sobre la que esta Sala casacional únicamente tiene que comprobar que cuenta con la necesaria racionalidad y con un adecuado soporte estructural de tipo argumental (STS. 19.10.2005 ).

No otra cosa acaece en el caso que se analiza. Se está en presencia de una prueba indiciaria compuesta por varios hechos- base totalmente acreditados, nos desvirtuados por indicios de signo adverso, que en una global y conjunta valoración han permitido a la Sala de instancia, construir su juicio de injerencia y llegar al hecho consecuencia que se quería acreditar y que se describió en el factum ("el acusado poseía todas estas sustancias con la intención de transmisión a terceras personas"), como juicio de certeza alcanzado por el Tribunal.

No se está ante insuficiencia probatoria alguna, antes bien, la conclusión surge de forma natural del encadenamiento de los indicios analizados, fruto de un juicio inductivo totalmente acorde con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y percepción científicos, por lo que con toda claridad se está extramuros de toda decisión arbitraria o infundada (STS. 506/2006 de 10.5 ).

En efecto, desde la perspectiva limitada y externa que corresponde a esta vía casacional debemos rechazar la pretensión del recurrente y afirmar el carácter no irrazonable de la inferencia llevada a cabo por el órgano judicial en el presente caso, tanto desde el punto de vista de su lógica y coherencia como desde la óptica del grado de solidez requerido.

Desde el primero de los puntos de vista apuntados hemos de afirmar la razonabilidad de la inferencia alcanzada por el órgano judicial, a la que no cabe calificar de ilógica o de insuficiente. El engarce entre los hechos inicial y directamente probados -la ocupación en el coche de su propiedad, adaptado a su condición de minusválido, de la cocaína cuando era el acusado quien conducía su vehículo- y los hechos final e indiciariamente acreditados -su pertenencia o disponibilidad por el recurrente- que el órgano judicial sustenta en aquellos datos antes aportados, quizá pueda ser susceptible de critica, pero ello no desdice sin embargo su carácter lógico, pues no cabe afirmar, desde la limitada perspectiva de control que corresponde a este Tribunal, que de los hechos directamente probados no puedan lógicamente inferirse en modo alguno los hechos indiciariamente probados de acuerdo con las reglas del criterio humano o de las reglas de la experiencia común. En otras palabras, resulta conforme a las reglas de la lógica la conclusión del Tribunal de instancia.

En efecto si se habla de un uso compartido con ese tal Leopoldo, la relación con el recurrente tenia que ser fluida, como lo acredita el dato significativo que el acusado en la mañana del día 11.4.07 pudo disponer de su vehículo sin problema alguno, esto es con ha de imponerse conocimiento de donde estaba estacionado, a pesar que desde Semana Santa -precisamente la semana anterior del 1 al 8.4.07- Leopoldo disponía de las llaves del vehículo y lo utilizaba habitualmente, y no se indica en que condiciones se producía la devolución del mismo, ello implica, conforme a las reglas de la lógica y experiencia que tenia que ser relativamente fácil para el recurrente la localización de ese tal Leopoldo. Asimismo que esta persona, en tan escaso periodo de utilización, deje en un espacio del vehículo de fácil acceso para el propietario, como es el reposamanos, casi 100 gramos de cocaína de pureza tan considerable como el 95%, resulta cuando menos sorprendente, salvo que sea con consentimiento y conocimiento del propietario.

Desde la óptica del grado de solidez de la inferencia de hechos de concluir también que la inferencia del Tribunal sentenciador no es excesivamente abierta o indeterminada, máxime si se tiene en cuenta, como se razona en la sentencia, la inexistencia de alguna explicación alternativa de alguna solidez o debidamente acreditada por parte del recurrente, que justifique la presencia de la droga en el vehículo sin conocimiento por su parte. A la inexistencia de dicha explicación se refiere el Tribunal "a quo" como dato corroborador de la conclusión condenatoria alcanzada, debiendo recordarse al respecto que, de acuerdo con reiterada doctrina constitucional,. la futilidad del relato alternativo del acusado, si bien es cierto que no puede sustituir la ausencia de prueba de cargo, so pena de asumir el riesgo de invertir la carga de la prueba, sí puede servir como elemento de corroboración de los indicios a partir de los cuales inferir la culpabilidad, (Sentencias del Tribunal Constitucional 220/1998, de 16 de noviembre; 155/2002, de 22 de julio; 135/2003, de 30 de junio ).

Ningún otro juicio compete a este Tribunal pues debemos ceñirnos a efectuar un control externo de modo que nuestro juicio versa acerca de la razonabilidad del nexo establecido por la Sala de instancia, sin que debamos entrar a examinar otras posibles injerencias propuestas por quien recurre y de entre diversas alternativas igualmente lógicas, nuestro control no puede alcanzar la sustitución de la valoración efectuada por los órganos judiciales, ni siquiera afirmar que fuera más probable un acaecimiento alternativo de los hechos (SSTC. 220/98 de 16.11; 124/2001 de 4.6; 109/2002 de 6.5; 137/2002 de 3.6; 135/2003 de 30.6; 229/2003 de 18.12; 163/2004 de 4.10 ).

TERCERO: Mejor destino ha de tener la denuncia implícita del recurrente de violación del principio acusatorio, por cuanto el Ministerio Fiscal solicitó la imposición de una pena de multa de 900 Euros sin arresto sustitutorio y el Tribunal ha impuesto una multa de 9.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un mes.

La queja que es apoyada por el Ministerio Fiscal debe ser parcialmente estimada.

En efecto la STC. 347/2006 de 11.12 -con invocación de la doctrina jurisprudencial que se desprende de la STC. 228/2002 de 9.12 -, ya había incluido la vinculación al quantum de la pena entre las exigencias del principio acusatorio: "...hemos afirmado - razona el Tribunal Constitucional- que el Juez puede condenar por un delito distinto que el sostenido por la acusación o acusaciones siempre y cuando se trate de un delito homogéneo con el que fue objeto de acusación y siempre y cuando no implique una pena de superior gravedad. Pero, en todo caso, como límite infranqueable en el momento de dictar Sentencia, al Juez le está vedado calificar los hechos de manera que integren un delito penado más gravemente si este agravamiento no fue sostenido en juicio por la acusación, ni imponer una pena mayor que la que corresponda a la pretensión acusatoria fijada en las conclusiones definitivas, dado que se trata de una pretensión de la que no pudo defenderse el acusado".

En esta dirección el Pleno no jurisdiccional para la unificación de criterios de esta Sala Segunda, celebrado el 20.12.2006, adoptó el acuerdo mayoritario de que " El Tribunal sentenciador no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancia la causa".

Tal criterio ha sido aplicado ya por esta misma Sala en numerosas sentencias, a partir de la STS. 1319/2006 de 12.1.2007, 20/2007 de 22.1, 159/2007 de 21.12, 329/2007 de 27.4, 424/2007 de 18.5, 504/2007 de 28.5, que recuerdan que, respecto a la posibilidad de imponer pena superior a la más grave de las solicitadas por las acusaciones, la razón que justifica un cambio en el punto de vista seguido hasta ahora y que produzca la vinculación del juzgador a la pena en concreto solicitada, como ámbito delimitador de las facultades del Tribunal sentenciador, deriva de la esencia misma del principio acusatorio, y en suma, de la estructura del proceso penal, denominado acusatorio, en donde quedan perfectamente escindidas las funciones de acusar y de juzgar, de modo que no puede nunca un mismo órgano arrogarse ambas, bajo pretexto alguno. Del mismo modo que el Tribunal sentenciador no puede condenar por un delito que no haya sido imputado por la acusación, tampoco puede imponer una pena que no le haya sido solicitada por acusación alguna, pues ambos mecanismos se basan en el respeto al principio acusatorio, y sus correlativas derivaciones de congruencia y defensa.

Dicho principio acusatorio deriva del derecho fundamental al proceso debido (proceso con todas las garantías: art. 24.2 CE.), y es manifestación, como decimos, del principio de congruencia y defensa. De modo que este principio ha de quedar restringido no solamente al factum sino a la misma calificación jurídica, y dentro de ésta, tanto al título de imputación (delito), como a la propia petición punitiva contenida en la más grave de las acusaciones. Cierto es que, con respecto a la calificación, han de tenerse en cuenta los conceptos de identidad fáctica y de homogeneidad en la calificación jurídica, pero lo relevante ahora es la vinculación respecto a la pena en concreto solicitada, pues nuestra jurisprudencia anterior había sostenido que no se producía vulneración de tal principio cuando el Tribunal sentenciador se aparta de la concreta petición acusatoria y desborda su umbral, manteniéndose dentro de la banda prefijada por el legislador en el correspondiente tipo penal, si aquél motivaba justificadamente tal elevación en consideraciones atinentes al caso enjuiciado, desenfocando en cierta manera el contenido del art. 851.4.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, como consecuencia de este reproche casacional.

Es, por otro lado, una consecuencia obligada de la misma aplicación del art. 789.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en su redacción actual (idéntico al anterior art. 749.3 ), que para el ámbito del procedimiento abreviado, como es el caso, establece: "... la sentencia no podrá imponer pena más grave de la solicitada por las acusaciones..." Obsérvese que la ley acentúa sobre la pena a imponer la cuantificación solicitada por las acusaciones, lo que, por otro lado, deja poco margen al intérprete, y responde además a la verdadera filosofía legal y estructural de todo el proceso penal. Y no es posible argumentar que la motivación puede convalidar la vulneración de tal principio, cuando es el propio Tribunal, desbordando el umbral de lo pedido por las acusaciones, quien justifica la razón de tal comportamiento, pues entonces habrá quiebra del principio de defensa, ya que es obvio que las razones eventualmente aducidas por el juzgador no han sido evidentemente discutidas por las partes, ni pueden éstas por consiguiente tener oportunidad de refutarlas. En tal sentido, la oportunidad del debate contradictorio es la esencia del principio, ya que, como dice el Tribunal Constitucional: "lo que resulta esencial al principio acusatorio es que el acusado haya tenido oportunidad cierta de defenderse de una acusación en un debate contradictorio con la acusación" (STC 278/2000 de 27 de diciembre ). De modo que el marco penal que sirve de presupuesto al principio acusatorio no puede consistir solamente en la calificación delictiva, sino en la propia penalidad solicitada, que condiciona las expectativas del derecho de defensa, y los concretos mecanismos que lo relacionan (como la posibilidad de suspensión o sustitución de condena, entre otros).

Postura ésta seguida en la reciente sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional, 1 55/2009 de 25.6, Fundamento Jurídico sexto, que establece: "Pues bien, es conveniente aclarar y perfilar la doctrina constitucional de la que se ha dejado constancia, referida al alcance del deber de congruencia entre la acusación y el fallo en lo que respecta en concreto a la posible pena a imponer.

Con la perspectiva constitucional que nos es propia resulta preciso replantear la cuestión y avanzar un paso más en la protección de los derechos de defensa del imputado y en la preservación de la garantía de la imparcialidad judicial en el seno del proceso penal, en el sentido de estimar que, solicitada por las acusaciones la imposición de una pena dentro del marco legalmente previsto para el delito formalmente imputado, el órgano judicial, por exigencia de los referidos derechos y garantía constitucionales, en los que encuentra fundamento, entre otros, el deber de congruencia entre acusación y fallo como manifestación del principio acusatorio, no puede imponer pena que exceda, por su gravedad, naturaleza o cuantía, de la pedida por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancia la causa, aunque la pena en cuestión no transgredía los márgenes de la legalmente prevista para el tipo penal que resulte de la calificación de los hechos formulada en la acusación y debatida en el proceso.

De este modo, por una parte, se refuerzan y garantizan en su debida dimensión constitucional los derechos de defensa del acusado.

En efecto, la pena concreta solicitada por la acusación para el delito formalmente imputado constituye, al igual, por lo menos, que el relato fáctico y la calificación jurídica en la que aquélla se sustenta, un elemento sin duda esencial y nuclear de la pretensión punitiva, determinante, en cuanto tal, de la actitud procesal y de la posible línea de defensa del imputado.

Obviamente a éste ha de informársele, ex art. 24.2 CE, no sólo de los hechos imputados por la acusación y de su calificación jurídica, sino también de las reales y concretas consecuencias penológicas que aquélla pretende por la comisión de dichos hechos; esto es, la pena cuya imposición se solicita.

El acusado ejerce el derecho constitucional de defensa sobre la concreta pena solicitada por la acusación por los hechos imputados y la calificación jurídica que éstos le merecen, y no sobre otra pretensión punitiva distinta, sin que en modo alguno le sea exigible vaticinar y defenderse de hipotéticas y futuribles penas que pudiera decidir el órgano judicial, y que excedan por su gravedad, naturaleza o cuantía de las solicitadas por la acusación.

En otras palabras, la confrontación dialéctica entre las partes en el proceso y la consiguiente posibilidad de contradicción frente a los argumentos del adversario giran exclusivamente, en lo que ahora interesa, en torno a la acusación expresamente formulada contra el imputado, tanto por lo que se refiere a los elementos fácticos de la pretensión punitiva y a su calificación jurídica, como a las concretas consecuencias penológicas, frente a las que aquél ejerce su derecho constitucional de defensa.

Así pues, ha de proscribirse la situación constitucional de indefensión que, por quiebra del principio acusatorio, padecería el condenado a quien se le impusiera una pena que excediese en su gravedad, naturaleza o cuantía de la solicitada por la acusación.

Por otra parte el alcance del deber de congruencia entre la acusación y el fallo por lo que respecta a la pena a imponer por el órgano judicial en los términos definidos en este fundamento jurídico se cohonesta mejor, a la vez que también la refuerza en su debida dimensión constitucional, con la garantía de la imparcialidad judicial en el seno del proceso penal, que, como ya hemos señalado, constituye uno de los fundamentos de la exigencia de aquel deber de congruencia como manifestación del principio acusatorio.

Ciertamente aquella garantía resulta mejor protegida si el órgano judicial no asume la iniciativa de imponer ex officio una pena que exceda en su gravedad, naturaleza o cuantía de la solicitada por la acusación, asumiendo un protagonismo no muy propio de un sistema configurado de acuerdo con el principio acusatorio, como el que informa la fase de plenario en el proceso penal.

En este sentido en modo alguno resulta ocioso traer a colación que, como se recuerda en la STC 123/2005, de 12 de mayo, "desde el más temprano reconocimiento de la dimensión constitucional de determinadas garantías propias del principio acusatorio, en la jurisprudencia de este Tribunal se ha incidido tanto en su vinculación con los derechos de defensa y a conocer de la acusación (...), como en la exigencia de separar la función de juzgar de la de acusar, para alcanzar la mayor independencia y equilibrio del Juez, evitando que actúe como parte en el proceso contradictorio frente al acusado, cuando debe ser un órgano imparcial que ha de situarse por encima de las partes acusadoras e imputadas" (FJ 4).

La imposición ex officio por el órgano judicial de pena que exceda de la solicitada por la acusación resulta acaso menos armonizable con la garantía constitucional de la imparcialidad judicial en el proceso penal al asumir funciones acusatorias que constitucionalmente no le corresponden.

Esta doctrina constitucional, en los términos en los que ha quedado expuesta y perfilada, sobre el deber de correlación, como manifestación del principio acusatorio, entre la acusación y el fallo en el extremo concerniente a la pena a imponer, viene a coincidir substancialmente, como el Ministerio Fiscal pone de manifiesto en sus alegaciones, con el criterio que al respecto mantiene actualmente la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo".

CUARTO: No obstante lo anterior en el caso presente no es exactamente igual a los anteriores. En efecto en este caso el Ministerio Fiscal, junto a la pena de prisión de 4 años, solicitó, con evidente error, posiblemente mecanográfico, una pena "de multa de 900 euros con la responsabilidad civil subsidiaria prevista en el art. 53 del CP.", cuantía de la multa que no se adecuaba a los parámetros establecidos en los arts. 368 y 377 que tratándose de sustancias que causan grave daño a la salud, establecen una multa proporcional del tanto al triplo del valor de la droga, valor que según se desprende del relato fáctico seria de 5.500 euros, motivo por el que la sentencia de instancia, Fundamento Jurídico cuarto, impone la multa de 9.000 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de un mes.

El supuesto es, por tanto diferente, pues se refiere al caso en que la acusación estructura erróneamente la vertiente punitiva de modo que no postulan una pena que el legislador anuda al comportamiento delictivo.

En este supuesto no vio la doctrina tradicional inconveniente alguno para "implantar" (o si se quiere "subsanar" la actuación de las acusaciones y además la pena a las postuladas de la Ley, si se consideraba un simple olvido de aquellas.

En este sentido el Tribunal Constitucional, sentencia 163/2004 de 4.10, declaró que: la imposición de multa, comprendida en el tipo que fue objeto de la acusación y que no fue pedida por error por el Ministerio Fiscal no quebranta el derecho de defensa, pues el acusado pudo defenderse del tipo penal en el debate contradictorio del juicio oral y el Tribunal motivo la razón por la que imponía la pena (SSTC. 59/2000 de 13.3, 75/2000 de 27.3, 76/2000 de 27.3, 92/2000 de 10.4, 122/2000 de 16.5, 221/2001 de 3.10 ), pena forzosamente vinculada al tipo delictivo por el que se formuló la acusación (SSTC. 17/88 de 16.2, 49/97 de 10.3; ATC. 37/87 de 25.3 ), y que se impuso en su grado mínimo.

Por tanto un error material en la solicitud de la pena, por clara divergencia entre lo pedido en el escrito de acusación y la pena que señala la Ley para el delito que es objeto de la acusación, no vincula al Tribunal sentenciador en base al principio de legalidad, y la imposición de la pena en su misma extensión, pena mínima que no necesita ser motivada porque no es sino una consecuencia legal.

Criterio que prevaleció en el Pleno de esta Sala Segunda de 27.11.2007 que adoptó el siguiente acuerdo: "el anterior Acuerdo del Tribunal Supremo, de fecha 20 de diciembre de 2006, debe ser entendido en el sentido de que el Tribunal no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas por las acusaciones, siempre que la pena solicitada se corresponda con las previsiones legales al respecto, de modo que cuando la pena se omite o no alcanza el mínimo previsto en la ley, la sentencia debe imponer, en todo caso, la pena mínima establecida para el delito objeto de condena". Y que ha sido ya seguido por la STS. 11/2008 de 11.1.

Por tanto, la vinculación debe ceder cuando la pena solicitada no se ajuste a la Ley o a las reglas generales de determinación contenidas en el art. 66 CP, que hagan imperativa la fijación de la pena puntual por encima del limite pretendido por las acusaciones.

Supuesto este que seria el contemplado en el presente recurso.

El Ministerio Fiscal solicitó una pena de multa, notablemente inferior a la mínima procedente, según las previsiones de los arts. 368 y 374 CP, y se limitó a pedir la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 CP, pero sin concretar su duración. Consecuentemente lo procedente, a tenor del acuerdo del Pleno de 27.11.2007, es la imposición de la pena en su mínima extensión, esto es 5.500 euros, manteniendo la responsabilidad personal subsidiaria, caso de impago, de un mes, por cuanto si bien el art. 53.2 en los supuestos de multa proporcional solo prevé la duración máxima de la responsabilidad personal subsidiaria, un año sin fijar el limite mínimo, la pena de multa, tanto la de días-multa de más de dos meses como la multa proporcional cualquiera que sea su cuantía tienen la consideración de penas menos graves (art. 33.3 i y j), por lo que la previsión del art. 53.1 para la responsabilidad personal subsidiaria en el caso de la multa con cuota diaria (un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas) que determinaría una extensión mínima de 1 mes para la responsabilidad personal subsidiaria de la multa menos grave, puede ser aplicada de forma analógica a la pena menos grave de la responsabilidad personal subsidiaria derivada de la multa proporcional.

QUINTO: Estimándose parcialmente el recurso, las costas se declaran de oficio, art. 901 LECrim.

III. FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación, interpuesto por Luis Angel, contra sentencia de 11 de diciembre de 2008, dictada por la Audiencia Provincial de Vicaya, Sección Sexta; y en su virtud CASAMOS Y ANULAMOS referida resolución, dictando a continuación nueva sentencia más conforme a derecho, con declaración de oficio costas del recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Andres Martinez Arrieta D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Luciano Varela Castro D. Manuel Marchena Gomez D. Diego Ramos Gancedo

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia 925/2009, de 07 de octubre de 2009

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 254/2009

Ponente Excmo. Sr. JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE

SEGUNDA

En la Villa de Madrid, a siete de Octubre de dos mil nueve

En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción n.º 2 de Getxo, y fallada posteriormente por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Vizcaya; y que fue seguida por delito contra la salud pública, contra Luis Angel, con DNI. NUM000, nacido el día 23.5.1973 en Bilbao, con domicilio en la CALLE000, n.º NUM001 - NUM002 NUM003 de Mungia (Bizkaia), y en situación de libertad provisional por esta causa; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, hace constar los siguientes:

I. ANTECEDENTES

Se aceptan los de la sentencia recurrida incluidos los hechos probados.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

Unico.- Tal como se ha razonado en el Fundamento de Derecho cuarto de la sentencia precedente, la pena de multa sería de 5.500 euros con responsabilidad personal subsidiaria de un mes.

III. FALLO

Que manteniendo el resto de los pronunciamientos, de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6.ª de fecha 11 de diciembre de 2.008, la pena de multa será de 5.500 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un mes.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Andres Martinez Arrieta D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Luciano Varela Castro D. Manuel Marchena Gomez D. Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN.- Leídas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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