TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Militar
Sentencia de 21 de septiembre de 2009
RECURSO DE CASACIÓN Núm: 45/2009
Ponente Excmo. Sr. FERNANDO PIGNATELLI MECA
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Septiembre de dos mil nueve
Visto el Recurso de Casación núm. 201/45/09 de los que ante esta Sala penden, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Ana de la Corte Macías en nombre y representación del Guardia Civil DON Juan Antonio, contra la Sentencia dictada por el Tribunal Militar Central con fecha 16 de diciembre de 2008 en el Recurso contencioso- disciplinario militar ordinario núm. 110/07. Habiendo sido partes el recurrente y el Iltmo. Sr. Abogado del Estado en la representación que por su cargo ostenta, y han concurrido a dictar Sentencia los Excmos. Sres. Presidente y Magistrados anteriormente referenciados bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Fernando Pignatelli Meca quien, previas deliberación y votación, expresa el parecer de la Sala en base a los siguientes antecedentes de hecho y fundamentos de derecho.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- En el Recurso contencioso-disciplinario militar ordinario núm. 110/07, deducido en su día por el Guardia Civil Don Juan Antonio contra la resolución del Excmo. Sr. Ministro de Defensa de fecha 5 de junio de 2007, confirmatoria, en vía de alzada, de la dictada, con fecha 31 de agosto de 2006, por el Excmo. Sr. Director General de la Guardia Civil en el Expediente Gubernativo núm. NUM000, por la que se le impuso la sanción consistente en cinco meses de suspensión de empleo como autor de una falta muy grave consistente en "el incumplimiento de las normas sobre incompatibilidades, desempeñando cualquier actividad pública o privada, salvo las exceptuadas en la legislación sobre las mismas" prevista en el apartado 6 del artículo 9 de la Ley Orgánica 11/1991, de 17 de junio, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, la Sala de Justicia del Tribunal Militar Central dictó, con fecha 16 de diciembre de 2008, Sentencia en cuyo Antecedente de Hecho Décimo expresamente declaró probados los siguientes hechos:
"1.º.- Con fecha 11 de abril de 2002, D.ª. Gema y D. Juan Antonio, esposos, constituyen como únicos comuneros, una comunidad de bienes denominada ““ DIRECCION000 C.B.”“, dedicada a la gestión de fincas, seguros, empresa de servicios, y construcción, e inmobiliaria, con el número de C.I.F. NUM001 y domicilio social en la CALLE000 n.º NUM002, NUM003, de A Entrada (Pontevedra), que, con fecha 1 de abril de 2003, venden en documento público a D.ª Eloisa, D. Balbino, D.ª Nicolasa, los dos últimos esposos, y D. Florentino, formalizándose el contrato de compraventa por importe de diecisiete mil seiscientos cuarenta euros (17.640 euros), pagaderos en seis años, a razón de doscientos cuarenta y cinco euros mensuales, con pacto ordinario de retroventa.
Ya con anterioridad a la constitución de la comunidad de bienes, el encartado solicitó, con fecha 24 de diciembre de 2001, la compatibilidad de actividades privadas, para la actividad de gestión inmobiliaria por cuenta propia en la empresa ““ DIRECCION000 CB”“, que le es denegada un día después (el día 12) de la constitución de la comunidad de bienes. En la operación mercantil de compraventa con pacto ordinario de retroventa, (estipulación primera del contrato), los vendedores se obligan a, entre otras, a entregar a los compradores la cartera de comunidades y subcomunidades, con su respectiva documentación y Libro de Actas, cartera de seguros AEGON, cartera inmobiliaria y cartera de servicios.
2.º.- Con posterioridad a esta operación, Florentino, comprador en la anterior operación, denuncia al Sr. Juan Antonio y esposa por presunta estafa, toda vez que entiende que los denunciados carecen de la titularidad necesaria para regentar comunidades y haber vendido unos activos sociales que no existen, al no disponer de la cartera de seguros AEGON ni cartera inmobiliaria, además de no haber entregado documentación, ni libros de actas ni cartera inmobiliaria. La denuncia lleva fecha de confección 20 de julio de 2004, y en la misma se hace constar expresa y literalmente: ““Estafa injustificada en la persona de D. Juan Antonio, quien además es Guardia Civil y dicha profesión exige del mismo una ética personal y profesional, carente en el caso denunciado y conducta seguida”“. Por su parte, el encartado dirige demanda de Procedimiento Monitorio contra los compradores, por impago, en reclamación de diecinueve mil veintiocho euros con quince céntimos de euro (19.028,15 euros) que manifiesta responden al impago de venta de la comunidad, incrementando con los recibos de suministro generados en esta. La demanda se admite a trámite por el Juzgado de Primera Instancia número 7 de Pontevedra el 17 de febrero de 2004, siendo finalmente desestimada.
No obstante, la Sección n.º 3 de la Audiencia Provincial de Pontevedra, mediante sentencia de fecha 29 de marzo de 2006, ha revocado la sentencia de fecha 3 de octubre de 2005 recaída en autos del Procedimiento Ordinario n.º 373/04, seguido ante el Juzgado de 1.ª Instancia n.º 7 de los de Pontevedra capital (hoy Juzgado de Instrucción n.º 3) condenando a los demandados: D. Florentino y D.ª Eloisa a que se abonen a los actores la suma de 19.028,71 euros más los intereses legales de dicha suma desde la fecha de presentación de la demanda (21.06.04) conforme al artículo 576 LEC/00, E imponiéndoles las costas de esta reclamación; asimismo procede integrarla y aclararla declarando la desestimación de la reconvención deducida por doña Eloisa contra los Sres. Gema y Juan Antonio, imponiendo a la reconvincente las costas de esta reconvención.
3.º.- La Comunidad de bienes está integrada por los comuneros constituyentes, siendo uno de ellos el Guardia Civil D. Juan Antonio, destinado en el Puesto de A Estrada desde el mes de junio de 2001, localidad de destino donde la actividad social tiene su sede. Este Guardia Civil se dedica, en calidad de comunero, a llevar las actividades de la Comunidad de Bienes ““ DIRECCION000 S.C”“, y en concreto, a la administración de fincas, administrando la comunidad de vecinos correspondiente al edificio donde habita D. Gonzalo, en donde además se encarga como agente comercial de la limpieza, y las comunidades de vecinos ubicadas en la calle Justo Martínez n.º 17, 19, 21 y 23 y Calvo Sotelo n.º 11, conocido como el edificio Barmati, acudiendo personalmente a sus reuniones".
SEGUNDO.- El fallo de la referida Sentencia es del tenor literal siguiente:
"Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-disciplinario militar ordinario núm. 110/07, interpuesto por el Guardia Civil D. Juan Antonio, contra la resolución del Excmo. Sr. Ministro de Defensa de fecha 5 junio de 2007, por la que se confirmó la anteriormente dictada, el 31 de agosto de 2006, por el Excmo. Sr. General Director de la Guardia Civil, que imponía al expedientado, hoy demandante, la sanción de cinco meses de suspensión de empleo, como autor de la falta muy grave consistente en ““El incumplimiento de las normas sobre incompatibilidades, desempeñando cualquier actividad pública o privada, salvo las exceptuadas en la legislación sobre las mismas”“, prevista en el apartado 6 del artículo 9 de la Ley Orgánica 11/1991, de 17 de junio, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, resoluciones ambas que confirmamos por ser ajustadas a Derecho".
TERCERO.- Notificada a las partes dicha Sentencia, la representación procesal del Guardia Civil sancionado presentó escrito, que tuvo entrada en el Tribunal Militar Central el 5 de febrero de 2009, solicitando se tuviera por preparado Recurso de Casación contra aquella, lo que acordó por el Tribunal de instancia por Auto de 23 de febrero siguiente, ordenando al propio tiempo remitir los autos originales a esta Sala así como emplazar a las partes para comparecer ante la misma en el plazo improrrogable de treinta días.
CUARTO.- Recibidos por esta Sala los autos originales y personadas las partes en tiempo y forma, por la representación procesal del Guardia Civil recurrente se formalizó, mediante escrito que tuvo entrada en este Tribunal Supremo el 23 de abril de 2009, el preanunciado Recurso de Casación con fundamento en los siguientes motivos:
Primero.- Al amparo procesal del artículo 88.1d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por haber caducado el Expediente Gubernativo.
Segundo.- Igualmente por la vía que autoriza el artículo 88.1d) de la Ley Jurisdiccional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
Tercero.- Por la misma vía casacional, se denuncia la infracción del principio de legalidad del artículo 25.1 de la Constitución, en su vertiente de tipicidad.
QUINTO.- Admitido a trámite el anterior Recurso, se confirió traslado del mismo por plazo de treinta días al Iltmo. Sr. Abogado del Estado a fin de que formalizara escrito de oposición, evacuando dicho trámite en tiempo y forma solicitando su desestimación.
SEXTO.- No habiendo solicitado las partes la celebración de vista y no estimándola tampoco necesaria esta Sala, se declaró concluso el presente rollo, señalándose por Providencia de fecha 23 de julio de 2009 el día 15 de septiembre siguiente, a las 12:30 horas, para deliberación, votación y fallo del Recurso, lo que se llevó a efecto por la Sala, con el resultado decisorio que a continuación se expresa.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- A tenor del primero de los motivos casacionales formulados, se ha producido la caducidad del Expediente Gubernativo de conformidad con el artículo 53.1 de la Ley Orgánica 11/1991 puesto que el plazo para su instrucción, de seis meses, se ha superado ampliamente, debiendo, a juicio del recurrente, aplicarse la Ley Orgánica 12/2007, cuyo artículo 65.1 previene que transcurrido el plazo de seis meses desde la fecha del acuerdo de incoación del Expediente se producirá la caducidad de éste. La alegación comprende la cita de los artículos 43.4, 44.2, 92 y otros de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, sobre archivo del Expediente, que el demandante aduce en apoyo de su tesis anulatoria de la sanción disciplinaria impuesta.
A este respecto, lo primero que hemos de afirmar, siguiendo nuestras Sentencias de 21 de abril, 4 de junio y 10 de julio de 2009, es que "las previsiones que a propósito de la caducidad se contienen en la Ley Orgánica 12/2007 no resultan aplicables a los procedimientos iniciados con anterioridad a su entrada en vigor, lo que tuvo lugar el 23.01.2008, por establecerlo así el apartado 3 de la Disposición Transitoria Primera dedicada al Régimen Transitorio General", a cuyo tenor los procedimientos que se hallaren en tramitación a la entrada en vigor de la citada Ley Orgánica 12/2007 "continuarán rigiéndose hasta su conclusión por las normas vigentes en el momento de su iniciación", declaración legal que, como dicen las Sentencias de esta Sala de 27 de abril y 25 de mayo de 2009, "remite a la legalidad anterior representada por [la] LO. 11/1991, que hemos venido interpretando, con reiterada virtualidad, en el sentido [de] que el régimen disciplinario específico de la Guardia Civil (y de las Fuerzas Armadas) es ajeno a los efectos generales que se predican de la caducidad de los Expedientes y procedimientos sancionadores (Sentencias 14.02.2001; 26.02.2001; 28.06.2002; 24.11.2003; 26.02.2004; 10.11.2005; 03.07.2006; 27.12.2007; 12.01.2008; 10.11.2008 y 21.04.2009, entre otras); habiendo declarado en la de fecha 14.02.2001 (dictada por el Pleno de la Sala), que no resulta aplicable lo dispuesto en el art. 44.2 Ley 30/1992, sobre archivo de las actuaciones con los efectos previstos en el art. 92 de la Ley que se acaba de citar. Y no lo es, decíamos entonces y reiteramos ahora, en función de la especificidad salvada expresamente por la reiterada Ley 30/1992, en su Disposición Adicional 8.ª y en su art. 127.3 ", de manera que, iniciada la tramitación del Expediente Gubernativo núm. NUM000 el 15 de octubre de 2004, es decir, antes de la entrada en vigor de la Ley Orgánica 12/2007 -su finalización tuvo lugar por resolución de 31 de agosto de 2006, notificada el 19 de septiembre siguiente, es decir, con anterioridad, igualmente, a la entrada en vigor de la Ley Orgánica 12/2007-, lo dispuesto sobre la caducidad en el artículo 65.1 de esta última no resulta de aplicación al caso, remitiéndonos la anterior cronología a la legalidad disciplinaria vigente el 15 de octubre de 2004, es decir, a la Ley Orgánica 11/1991.
La tramitación del Expediente Gubernativo se inició por orden del Director General de la Guardia Civil de 15 de octubre de 2004 y la resolución de dicha Autoridad de 31 de agosto de 2006 que puso fin al mismo fue notificada al hoy demandante el 19 de septiembre siguiente -folio 299-, es decir, transcurridos sobradamente los seis meses previstos para la instrucción de aquél.
Y a tal efecto, el incumplimiento de dicho plazo no genera, bajo la Ley Orgánica 11/1991, la caducidad del Expediente, pues, como hemos declarado reiteradamente en nuestras Sentencias de 21 de febrero y 10 de abril de 2000, 14 de febrero y 24 de septiembre de 2001, 20 de mayo de 2002, 11 de febrero, 7 de abril, 27 de mayo y 3 de junio de 2003, 26 de enero, 12 de noviembre y 7 de diciembre de 2004, 27 de marzo y 3 de julio de 2006, 27 de diciembre de 2007, 3 de septiembre y 10 de noviembre de 2008 y 2, 21 y 27 de abril, 4 de junio y 10 de julio de 2009, "es doctrina inconcusa de la Sala (recientemente SS. 21.02.2000 y 10.04.2000 ) que el régimen disciplinario específico de las Fuerzas Armadas y de la Guardia Civil, es ajeno a los efectos generales que se predican de la caducidad de los expedientes y procedimientos sancionadores; y se reitera ahora que no resulta aplicable lo dispuesto en el art. 44.2 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (según reforma operada por Ley 4/1999, de 13 de enero ) sobre archivo de las actuaciones con los efectos previstos en su art. 92. No es aplicable en función de la especificidad salvada expresamente por la dicha Ley 30/1992, en su Disposición Adicional 8.ª y en su art. 127.3 ", añadiendo que "es doctrina de la Sala que el efecto que se sigue del agotamiento del plazo previsto para la tramitación y conclusión del Expediente, de seis meses en el presente caso, es el de volver a contarse el plazo de prescripción de la falta, entendido como volver a computarse de nuevo e íntegramente el plazo prescriptivo que corresponda, que en las faltas muy graves es de dos años, y ello desde que se cumplió el tiempo ordenado para la terminación del expediente; momento a partir del cual comienza a correr de nuevo el periodo de prescripción", de manera que, como dicen nuestras citadas Sentencias de 14 de febrero de 2001, 26 de enero y 7 de diciembre de 2004 y 3 de septiembre de 2008, y las de 26 de enero de 2007 y 12 de diciembre de 2008, "las actuaciones practicadas en el Expediente no concluido tempestivamente son válidas y tienen eficacia cuando la Resolución sancionadora se dicte y notifique dentro del plazo de prescripción, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido el funcionario actuante por irregularidad en la tramitación".
Como en relación con los Expedientes disciplinarios dicen las Sentencias de esta Sala de 27 de diciembre de 2007 y 17 de enero, 3 de septiembre y 12 de diciembre de 2008 y 21 de abril, 4 de junio y 10 de julio de 2009 "la superación del plazo legal de instrucción de los Expedientes de tal carácter no determina en el ámbito disciplinario militar los efectos previstos en la normativa administrativa general para el cumplimiento del plazo de caducidad y no tiene otro efecto que la iniciación del cómputo del plazo para la prescripción de la falta que en el procedimiento se persiga".
En el presente caso, como se trata de una falta muy grave dicho plazo prescriptivo está fijado en dos años ex artículo 68.1 de la Ley Orgánica 11/1991, y dado que, como afirman nuestras aludidas Sentencias de 17 de enero y 12 de diciembre de 2008 y 4 de junio y 10 de julio de 2009, "el agotamiento del plazo previsto para la tramitación de las actuaciones disciplinarias militares... solo produce el citado efecto de volver a contarse el plazo de prescripción de la falta, habiendo puntualizado la Sala que ello ha de interpretarse en el sentido de que, a partir de la terminación del plazo de instrucción previsto como determinante de la caducidad, ha de volver a computarse de nuevo y en su integridad el plazo prescriptivo que corresponda", resulta incontrovertible que, en el caso de autos, habiendo terminado el plazo de instrucción del Expediente Gubernativo el 15 de abril de 2005, e iniciado en dicha fecha el cómputo del plazo de prescripción de dos años, al momento de serle notificada al hoy demandante la resolución recaída en aquél Expediente, es decir, el 19 de septiembre de 2006, no se había extinguido dicho plazo prescriptivo.
Con desestimación del motivo.
SEGUNDO.- Alega, en segundo término, el recurrente haberse vulnerado en la Sentencia de instancia su derecho fundamental a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución con base en que, a la vista de los hechos declarados probados, la meritada Sentencia carece de razonabilidad en su argumentación, habiéndose producido la ponderación de la prueba con error en la conclusión del Tribunal sentenciador, entendiendo que de una valoración de toda la prueba que consta en los autos, y en especial de la testifical, resulta irracional imputar responsabilidad disciplinaria al hoy recurrente, debiendo, de haber seguido un criterio racional a la hora de valorar la prueba, haberse tenido en cuenta las declaraciones de los testigos que no tenían ningún interés en el asunto y no otras carentes de virtualidad probatoria, alegando, tras ello, que no existe en el Expediente prueba alguna de cargo que avale la desvirtuación de la presunción de inocencia del recurrente, por lo que, en definitiva, entiende la parte que se le ha sancionado por meras conjeturas o suposiciones, sin un mínimo sustrato objetivo.
Aun cuando no parece compatible, como hace la recurrente, tratar de mostrar, de un lado, la incorrecta valoración de la prueba existente y, de otra parte, alegar la inexistencia de prueba de cargo -"sin un mínimo sustrato objetivo que lo avale"-, pues no es admisible que se pueda valorar lo que no existe -"ex nihilo nihil facit"-, conviene dejar sentado desde ahora que en el caso de autos el Tribunal "a quo" tuvo a su disposición un acervo probatorio de cargo válidamente obtenido y practicado.
Hay que recordar, una vez más, que el derecho a la presunción de inocencia reconocido a todos en el artículo 24.2 de la Constitución implica la instauración, en el comienzo del proceso, de una verdad interina de inocencia que, por su naturaleza de "iuris tantum", puede ser desvirtuada por la prueba que se practique ante el juzgador, siempre que la misma sea constitucionalmente legítima y tenga sentido de cargo, pues la proclamación del citado derecho, al más alto nivel normativo, no desapodera a los tribunales de la facultad de valorar libremente y en conciencia la actividad probatoria ante ellos desarrollada (Sentencia de esta Sala de 29 de octubre de 1997 ).
Como dice nuestra Sentencia de 10 de octubre de 2007 "es doctrina reiterada de esta Sala, en línea con lo dicho tanto por el Tribunal Constitucional como por la Sala Segunda del Tribunal Supremo (por todas, STC 68/2002, de 21 de marzo ) que la presunción de inocencia, además de constituir un principio o criterio informador del ordenamiento jurídico sancionador, es ante todo y como tal ha de subrayarse un derecho fundamental en cuya virtud una persona acusada de una infracción no puede ser considerada culpable hasta que así se declare por la autoridad sancionadora y en su caso por el Tribunal sentenciador, siendo solo admisible y lícita esta sanción cuando haya mediado una actividad probatoria, que practicada con la observancia de las garantías procesales vigentes pueda entenderse de cargo (STC 51/1995 )".
En consecuencia, antes de examinar si el Tribunal "a quo" ha valorado o no irracionalmente la prueba practicada, resulta necesario, en un orden lógico, determinar previamente si ha existido o no un mínimo de actividad probatoria sobre los hechos que la Sentencia de instancia declara probados, pues, como hemos dicho en reiteradas ocasiones (Sentencias, por todas, de esta Sala de 19 de febrero de 2007, 18 de diciembre de 2008 y 8 de mayo de 2009 ), "alegada la presunción de inocencia, esta Sala ha de limitarse a verificar: a) Si ha existido un mínimo de actividad probatoria de cargo. b) En caso afirmativo, si el proceso intelectual seguido por el Tribunal a quo en orden a la valoración de la prueba ha sido racional. Efectivamente, no sólo hemos de comprobar la existencia de una prueba de cargo que sea suficiente y válidamente obtenida sino que, además, hemos de estudiar si en la valoración de la prueba el Tribunal a quo ha procedido de forma acorde con la lógica y las reglas de la experiencia o, por el contrario, de forma irrazonada o abiertamente absurda. Así, en la Sentencia de esta Sala de 28 de Mayo de 1.996, señalamos que: ““... corresponde a esta Sala únicamente verificar la existencia de aquella prueba y la racionalidad del proceso intelectual seguido por el órgano a quo en su valoración, puesto que, aunque no cabe modificar los hechos probados en la Sentencia por ese camino de la nueva valoración de la prueba en que se adentra el recurrente, en el control casacional de la Sentencia de instancia esta Sala puede entrar en el tema de valoración probatoria con cautelas... ““".
Por ello, y más aún a la vista de la alegación del recurrente de inexistencia de prueba de cargo que enerve la presunción de inocencia que lo ampara, procede analizar en primer lugar si existe o no en este caso un mínimo de actividad probatoria como paso previo a entrar a conocer la supuesta arbitrariedad de la valoración de la prueba.
Y a tal efecto hemos de partir, como afirman las Sentencias de esta Sala de 6 de febrero, 17 de julio y 18 de diciembre de 2008 y 22 de enero, 23 de marzo y 8 y 27 de mayo de 2009, por citar las más recientes, de que el derecho a la presunción de inocencia despliega "sus efectos también en el procedimiento sancionador (Sentencias del TC desde 18/1981, de 8 de julio, hasta la más reciente 243/2007, de 10 de diciembre; y de esta Sala recientemente 10.10.2006 y 20.11.2007 ). Y también venimos diciendo que existiendo prueba de cargo válidamente obtenida, regularmente practicada y razonablemente apreciada, su valoración corresponde al Tribunal de enjuiciamiento sin que pueda variarse en este trance casacional la convicción alcanzada por el órgano judicial de la instancia".
Lo que ahora ha de analizarse es, en definitiva, siguiendo las Sentencias de esta Sala de 20 de febrero de 2006 y las citadas de 17 de julio y 18 de diciembre de 2008 y 8 de mayo de 2009, "si ha existido o no prueba de cargo que, en la apreciación de las autoridades llamadas a resolver, destruya la presunción de inocencia (ATC n.º 1041/1986 ), de ahí que: ““... toda resolución sancionadora sea penal o administrativa, requiere a la par certeza de los hechos imputados obtenida mediante prueba de cargo y certeza del juicio de culpabilidad sobre los mismos hechos, de manera que el art. 24.2 de la CE, rechaza tanto la responsabilidad presunta y objetiva como la inversión de la carga de la prueba en relación con el presupuesto fáctico de la sanción...”“ (STC n.º 76/90 de 26 de abril )". En conclusión, pues, como siguen diciendo las aludidas Sentencias, "la traslación de la presunción de inocencia al ámbito administrativo sancionador perfila su alcance, y sólo cobra sentido cuando la Administración fundamenta su resolución en una presunción de culpabilidad del sancionado carente de elemento probatorio alguno. Cualesquiera otras incidencias acaecidas en la tramitación del expediente (ponderación por la Administración de los materiales y testimonios aportados, licitud de los mismos...) son cuestiones que, aunque pueden conducir a la declaración judicial de nulidad de la sanción por vicios o falta de garantías en el procedimiento (SSTC 68/1985 y 175/1987 ), en modo alguno deben incardinarse en el contenido constitucional del derecho a la presunción de inocencia, pues éste no coincide con las garantías procesales que establece el art. 24.2 CE, cuya aplicación al procedimiento administrativo-sancionador sólo es posible ““con las matizaciones que resulten de su propia naturaleza”“ (STC 120/1994, fundamento jurídico 2 )".
Como afirma la Sentencia de esta Sala de 15 de noviembre de 2004, seguida por las de 19 de febrero de 2007, 18 de diciembre de 2008 y 8 de mayo de 2009, "es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional que para enervar la presunción de inocencia se necesita que se haya producido un mínimo de actividad probatoria. Sobre qué debe entenderse por prueba mínima, el Tribunal Constitucional más que desarrollar un concepto, se limita caso por caso a determinar si ha existido o no dicha actividad. Lo mismo hace la Sala II y esta propia Sala. Así hemos dicho que no se desvirtúa la misma cuando hay una penuria probatoria, una total ausencia de pruebas, inexistencia del mínimo de actividades probatorias exigibles o total vacío probatorio, desertización probatoria (STS Sala II de 14 de Junio de 1.985 ) o, simplemente, vacío probatorio (STS Sala II de 25 de Marzo de 1.985 ). En la Sentencia de 5 de Febrero de 1.990, la Sala II dijo: ““... una condena no puede basarse en meras conjeturas o suposiciones sin ese mínimo sustrato probatorio sobre el que apoyarse...”“".
Por su parte, según siguen diciendo nuestras antedichas Sentencias de 15 de noviembre de 2004, 19 de febrero de 2007 y 8 de mayo de 2009 "el Tribunal Constitucional se refiere a la carencia absoluta de pruebas de carácter incriminatorio en su Sentencia de 23 de Septiembre de 1.987. Más en concreto, la Sentencia n.º 138/92 de dicho Alto Tribunal dice que la segunda de las características indicadas anteriormente ofrece un doble aspecto cuantitativo y cualitativo, y puede sintetizarse en la necesidad de que se haya producido una mínima actividad probatoria, pero suficiente. Apreciada la existencia de pruebas, se ha de dar un paso más y constatar que la misma es de cargo. En efecto, el Tribunal Constitucional exige, además, para descartar la presunción de inocencia, que de la prueba practicada se deduzca objetivamente la culpabilidad del encartado. No es suficiente, pues, la existencia de pruebas sino que, además, ha de tenerse en cuenta el contenido objetivo de las mismas a fin de precisar su carácter inculpatorio. Este enfoque de la presunción de inocencia ha sido profusamente examinado por el Tribunal Constitucional, entre otras, en su sentencia n.º 101/85, que distingue entre: a) Existencia de actividad probatoria. b) El carácter inculpatorio del acervo probatorio. En el mismo sentido, la STC n.º 159/87, declara que: ““... para destruir la presunción de inocencia, no sólo han de existir pruebas sino que éstas han de tener un contenido incriminatorio. La inexistencia de éste, determina la ineptitud para servir de fundamento a la condena...”“. Así lo viene entendiendo también la Sala II del Tribunal Supremo que en su Sentencia de 14 de Diciembre de 1.988, dijo: ““... el contenido de la prueba no incrimina en cuanto a la violación consumada...”“".
Delimitado así el concepto de actividad probatoria mínima y prueba de cargo, ha de determinarse si en el caso de autos cabe apreciar la existencia de una mínima actividad probatoria de cargo.
Examinada la explicitación que formula el Tribunal de instancia respecto de la prueba sobre la que funda su convicción acerca de la certeza de los hechos que declara probados en el Antecedente de hecho Décimo de la Sentencia impugnada no cabe sino concluir que dicho órgano jurisdiccional respetó el derecho fundamental a la presunción de inocencia del encartado, puesto que fundamentó su convicción fáctica, más allá de toda duda razonable, no sólo en el parte emitido por el Coronel Jefe de la Comandancia de Pontevedra -folios 5 a 9-, ratificado al folio 82, y en el informe del Excmo. Sr. General Jefe de la 15.ª Zona de la Guardia Civil -folio 4-, sino en la instancia, y declaración jurada adjunta, del hoy recurrente solicitando la compatibilidad, de 24 de diciembre de 2001 -folios 16 y 17-, la resolución desestimatoria de dicha solicitud, de 12 de abril de 2002 -folios 19 y 20-, el contrato de compraventa de la Comunidad de Bienes " DIRECCION000 ", de 1 de abril de 2003 -folios 25 a 27-, el escrito dirigido al Excmo. Sr. Alcalde de La Estrada, de fecha 2 de enero de 2003 -folio 24-, las alegaciones al pliego de cargos y el recurso de alzada, además de en las declaraciones testificales de Don Gonzalo -folios 94 y 95-, Don Balbino -folios 103 a 106- y del propio recurrente -folios 75 a 77-, todo lo cual constituye un nutrido acervo probatorio de cargo con base al cual el Tribunal "a quo" ha llegado a la convicción acerca de los hechos que declara probados.
Ha habido, en consecuencia, prueba válidamente obtenida, cuyo contenido objetivo es de indubitable carácter inculpatorio o incriminatorio para el hoy recurrente.
TERCERO.- En el Fundamento de Derecho que antecede hemos concluido que, en el caso de autos, ha existido a disposición del Tribunal sentenciador prueba válidamente obtenida de contenido inequívocamente incriminatorio o de cargo. Cuestión distinta es si las conclusiones obtenidas por el Tribunal de instancia a la vista del total acervo probatorio, de cargo y de descargo, son lógicas y razonables o, por el contrario, como pretende la recurrente, ilógicas, arbitrarias o irrazonables, único extremo al que puede extenderse el análisis del Tribunal de Casación.
Hemos de recordar que la valoración de la prueba corresponde realizarla únicamente al Tribunal de instancia, aunque a esta Sala no sólo le incumbe el control sobre su existencia y su válida obtención, sino que también ha de verificar si en la apreciación de la prueba se ha procedido de forma lógica y razonable. Si la valoración efectuada resultara claramente ilógica o arbitraria y de las pruebas practicadas no fuera razonable deducir los hechos que como acreditados se contienen en la Sentencia recurrida nos encontraríamos ante la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, pues el relato fáctico carecería entonces del suficiente y racional sustento que ha de ofrecer el acervo probatorio contenido en el expediente sancionador instruido. A este respecto, nuestras Sentencias de 19 de octubre de 2006 y 8 de mayo de 2009 afirman que "existiendo prueba de cargo válidamente obtenida y practicada, su valoración razonable está reservada al órgano sentenciador en cuanto Tribunal de los hechos, incumbiendo a esta Sala de Casación verificar la existencia de aquella prueba válida y la razonabilidad de su apreciación, conforme a criterios propios de la lógica y de la común experiencia, excluyendo las conclusiones valorativas no lógicas, no razonables, absurdas o inverosímiles, que no se corresponden con las reglas del discernimiento humano (recientemente nuestra Sentencia 29.09.2006 )".
Al referirnos anteriormente al derecho fundamental a la presunción de inocencia hemos reiterado, de acuerdo con lo manifestado al efecto por el Tribunal Constitucional, que indudablemente extiende sus efectos al ámbito administrativo sancionador, y venimos afirmando que dicho derecho no se lesiona cuando, existiendo prueba válida de cargo y de descargo, se concede mayor credibilidad a aquélla sobre ésta, pero siempre que se exprese razonada y razonablemente el fundamento de la convicción que lleva a tal decisión (Sentencias de esta Sala de 26 de enero de 2004 y 18 de febrero y 18 de diciembre de 2008 ).
En efecto, como dice nuestra Sentencia de 5 de mayo de 2008 -seguida por las de 18 de diciembre del mismo año y 8 de mayo de 2009-, en sintonía con la doctrina del Tribunal Constitucional -SSTC n.º 220/1998, de 16 de noviembre y 257/2002, entre otras-, "solamente nos corresponde en materia de valoración de la prueba una supervisión, un control externo, lo que en palabras del Tribunal Constitucional implica que nuestro enjuiciamiento debe limitarse a examinar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante. Más aún, hemos matizado que esta potestad de verificación del resultado probatorio no queda limitada a la prueba de indicios aunque su operatividad sea más intensa en este ámbito. Todo ello en aplicación de la doctrina del Tribunal Constitucional según la cual: la presunción de inocencia rige sin excepciones en el orden administrativo sancionador (STC n.º 76/1.990 )".
En realidad, y como dice nuestra Sentencia de 22 de septiembre de 2005, seguida, entre otras, por las de 22 de enero, 23 de marzo y 14 de mayo de 2009, la recurrente se adentra en un terreno que le "está vedado, al plantear una valoración de la prueba, subjetiva e interesada, enfrentada a la que en exclusiva corresponde al órgano jurisdiccional de instancia, tal y como resulta de lo dispuesto en los art. 117.3 de la Constitución, 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, 322 de la Ley Procesal Militar, exclusividad ratificada por esta Sala en su sentencia de 22 de noviembre de 2002 y las en ella citadas, siéndonos permitido únicamente penetrar en este terreno llegando a una valoración distinta cuando resulte ilógica o contraria a la razón o a la experiencia la efectuada por el Tribunal de Instancia, tal y como se dice en nuestra sentencia de 1 de julio de 2002"; muy al contrario, estima la Sala que la valoración que se ha efectuado por los jueces "a quibus" es absolutamente razonable y acorde con los principios de la sana crítica a que alude el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, resultando su evaluación dotada de lógica, racionalidad y buen sentido.
En definitiva, a esta Sala únicamente le corresponde determinar si la conclusión fáctica alcanzada por el Tribunal sentenciador al valorar el material probatorio a su disposición es ilógica, arbitraria o absurda, partiendo de que, como afirmaba nuestra Sentencia de 26 de enero de 2004, seguida por las de 23 de marzo y 14 de mayo de 2009, "no debe confundirse la existencia o no de prueba de cargo con la posible discrepancia de la valoración que pueda hacer el Tribunal de instancia, materia sobre la que es soberano a la hora de decidir y en la que no puede inmiscuirse el justiciable al amparo del derecho a la presunción de inocencia", de manera que "sólo cuando la conclusión a la que llegan los juzgadores de instancia, al valorar las pruebas que han tenido a su disposición, pueda tacharse de ilógica, arbitraria o irrazonable, ha de estimarse, en efecto, que se ha producido una vulneración del citado derecho a la presunción de inocencia".
En el caso de autos hay prueba incriminadora más que bastante para desvirtuar la presunción de inocencia del hoy recurrente, constituyendo el conjunto de la misma un acervo probatorio de cargo, obtenido con arreglo al procedimiento legalmente establecido y que ha sido valorado por el Tribunal sentenciador, sin que el juicio que sobre el aludido acervo probatorio lleva aquél a cabo y explícita en la Sentencia de instancia pueda ser calificado de ilógico, irrazonable o arbitrario, lo que hace improsperable la pretensión que se formula referida al desconocimiento de la presunción interina de inocencia del hoy recurrente. Por todo ello, ni la autoridad sancionadora ni la Sentencia recurrida han conculcado el derecho a la presunción de inocencia de aquél, sino que, por el contrario, el Tribunal "a quo" se ha ajustado en todo momento a las prescripciones constitucionales a la hora de valorar el material probatorio aportado, sin que dicha valoración sea ilógica o contraria a los principios lógico-deductivos según las reglas del criterio humano.
Existiendo, como en el presente caso, prueba de cargo válida no es viable la pretensión de que se revalore en este trance casacional, en que la Sala se limita a verificar la existencia del acervo probatorio y controlar la regularidad de su práctica y la razonabilidad de su apreciación, sin subrogarse en la formulación del juicio axiológico que corresponde al Tribunal "a quo". Dicho Tribunal utiliza datos concretos, pues, además de la documental obrante en el Expediente sancionador, ya referenciada en el anterior Fundamento de Derecho, ha tenido a la vista la testifical, de cargo (representada por los testimonios de Don Gonzalo, Don Balbino y Don Florentino -la prestada por éste último el 19 de mayo de 2005-, obrante a los folios 107 a 111) y de descargo (constituida por la declaración jurada del aludido Don Florentino fechada el 14 de junio de 2005 -folio 153-, desdiciéndose de la anterior -lo que reitera en su declaración jurada obrante el folio 420- y las declaraciones juradas de Don Jacobo -folio 149-, Don Rogelio -folio 150-, Doña Gema -folio 151-, Doña Regina -folio 152-, Don Eusebio -folio 198- y Don Diego -folio 199-) y la valoración de dichas pruebas la lleva a cabo mediante un razonamiento lógico a través de una interrelación de los datos de hecho obrantes en los autos, que ha permitido al Tribunal "a quo", haciendo uso de una inducción o inferencia judicial, concluir motivadamente como lo hace en la resolución recurrida, sin que en el silogismo judicial se advierta irrazonabilidad o arbitrariedad algunas.
En el ejercicio de la plena cognición que le corresponde el Tribunal de instancia lleva a cabo, en el Segundo de los Fundamentos de Derecho de la Sentencia impugnada, un detenido análisis acerca de la prueba de cargo existente en los autos así como en lo concerniente a la valoración de la misma, lo que le conduce a considerar que, en relación a los hechos recogidos en los apartados 3.º y 4.º del Antecedente de Hecho Segundo de la resolución sancionadora, que en esta se consideran como probados, "existe un vacío probatorio, una carencia de prueba de cargo testifical y documental con suficiente entidad", por lo que dicho Tribunal los considera como no probados, si bien estima, a la vista de las pruebas testificales y documentales obrantes en el procedimiento, que sí se encuentran suficientemente probados los hechos recogidos en los apartados 1.º y 2.º de dicho Antecedente de hecho y los que relaciona en la nueva redacción de los que en la Sentencia declara probados -los que se refieren como tales en el apartado 3.º del Décimo de los Antecedentes de hecho de la citada resolución jurisdiccional-.
En tal sentido, el Tribunal "a quo" ha desestimado, a la hora de formar su convicción, el material probatorio que, tenido en cuenta en la resolución sancionadora, no ha estimado suficiente para enervar la presunción de inocencia del recurrente, procediendo a valorar el material probatorio de carácter incriminador restante, así como la prueba practicada en la instancia, valoración tras la que concluye que existe prueba de cargo suficiente para destruir aquella presunción "iuris tantum", por todo lo cual hemos de considerar que no puede hablarse en tales condiciones de la concurrencia del vacío probatorio de cargo que la infracción de tal presunción exigiría, ya que, por el contrario, el Tribunal de instancia ha dispuesto de prueba suficiente, obtenida lícitamente, que ha valorado de manera lógica y racional.
A este respecto, y en referencia a la valoración de la prueba testifical de distinto signo, hemos de concluir, siguiendo nuestras Sentencias de 21 de junio de 1997, 18 de diciembre de 2008 y 8 de mayo de 2009, que sólo el Tribunal de instancia "está legitimado para extraer una valoración de conjunto, siendo inaceptable, por ejemplo, que una de las partes pretenda impugnar, como apreciación irrazonable, que el Tribunal se incline por la versión de los hechos que hayan sostenido los menos frente a la que han sostenido los más"; el Tribunal de Casación únicamente puede constatar si hubo o no prueba de cargo regularmente obtenida y practicada además de razonada y razonablemente valorada por el Tribunal de instancia, supuesto en el que la revisión casacional debe respetar la libre valoración probatoria que, con arreglo a aquellos parámetros, compete en exclusiva al Tribunal sentenciador.
Ante las versiones contradictorias que ha tenido a la vista, el Tribunal de instancia se ha inclinado por las que le han ofrecido mayor credibilidad, no solo por su objetividad e imparcialidad sino por la precisión de sus respuestas y aseveraciones, que permiten otorgarles verosimilitud, habiendo procedido a valorar en su conjunto los diversos testimonios obrantes en los autos, inclinándose por los que, a su juicio, le han merecido mayor credibilidad, realizando una valoración de los diversos testimonios que ha tenido a su disposición que, a juicio de esta Sala, se ajusta a las reglas de la lógica y de la hermenéutica jurídica.
La valoración realizada por el Tribunal se asienta, en primer lugar, en una prueba practicada con todas las garantías legales que contiene elementos incriminatorios concluyentes contra el recurrente, y, en segundo término, dicha valoración es racional, al ajustarse a las reglas de la lógica y a los principios de experiencia.
En definitiva, lo que el recurrente pretende es sustituir el criterio valorativo del Tribunal por el suyo propio, cuando, como dice nuestra Sentencia de 10 de octubre de 2007, hemos dicho reiteradamente que "los órganos jurisdiccionales son soberanos en la libre apreciación de la prueba siempre que se ajusten a las reglas de la lógica, habiendo declarado en tal sentido que el examen de este Tribunal, aducida la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, no ha de limitarse a constatar la existencia de un mínimo de actividad probatoria sino también y muy especialmente a controlar la racionalidad del criterio valorativo del Tribunal".
De las manifestaciones del recurrente -en las que admite que con anterioridad a la solicitud de la compatibilidad realizó alguna actividad en nombre de la Comunidad de Bienes, siempre en ayuda de su esposa, aunque no recuerda ni niega con rotundidad si con posterioridad a la denegación de aquella solicitud de compatibilidad llevó a cabo alguna actividad, aunque nunca entendió que estuviera realizando actividad sujeta a autorización- se infiere que desde la constitución, el 11 de abril de 2002, de la Comunidad de Bienes " DIRECCION000 " el recurrente participó en su gestión, lo que corrobora en sus alegaciones al pliego de cargos y a la propuesta de resolución al admitir haber participado en la gestión de la Comunidad -"cuando creó la empresa con su esposa, creyó estar gestionando su patrimonio personal"-, reconociendo en la demanda ante el Tribunal "a quo" que "era el Presidente de las Comunidades de Vecinos en c/ Justo Martínes n.º 17, 19, 21 y 23, y calvo Sotelo n.º 11 conocido como el edificio bamarti". Por su parte la declaración de Don Gonzalo -avalada por el documento de fecha 2 de enero de 2003, no firmado por el recurrente, en el que este solicita la intervención del Ayuntamiento de A Estrada para solventar daños y averías en la comunidad de vecinos del garaje de Avenida de Santiago 34- es contundente a la hora de señalar que el hoy recurrente llevaba la administración de varias fincas, comunidades de vecinos, en la localidad de A Estrada, entre ellas la comunidad del edificio donde reside el declarante, entendiéndose con él todas las gestiones relativas a la administración y que el recurrente llevaba una empresa de limpieza de edificios, portales y viviendas, llevando la limpieza en la comunidad del declarante. Y respecto a las declaraciones de Don Balbino y Don Florentino el Tribunal sentenciador procede a su análisis confiriéndoles una menor fuerza probatoria en ciertos aspectos -especialmente a la del Sr. Florentino -, aunque válida en otras, por las razones que se explicitan en el Segundo de los Fundamentos de Derecho de la Sentencia impugnada, y entendiendo no ser suficientes los testimonios de descargo para contrarrestar las pruebas de cargo.
El Tribunal de instancia ha "operado razonablemente sobre pruebas de cargo suficientes para desvirtuar el derecho" a la presunción de inocencia (SSTC 124/2001 y 155/2002 ), haciendo manifestación expresa del fundamento lógico de su valoración, explicitando las razones por las que presta atención a unos testimonios y considera inatendibles otros, apreciación que, a juicio de esta Sala de Casación -facultada, según nuestra Sentencia de 29 de mayo de 2003, para verificar la existencia o no de suficiente prueba de cargo y la corrección de su asunción y valoración por el Tribunal de instancia-, además de motivada es absolutamente lógica y razonable y acorde con los principios de la sana crítica a que alude el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Y a tal efecto, resulta sobradamente acreditado tanto que el Tribunal "a quo" contó con elementos suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia del hoy recurrente como que llevó a cabo la determinación de los hechos a partir de un juicio lógico y racional que le ha permitido conferir certeza y caracterizar como verosímil y fuera de toda duda razonable una parte de la versión de los hechos contenida en la resolución sancionadora, de modo que, constando que el Tribunal de instancia ha contado con un más que suficiente acervo probatorio, y que la valoración de dicho material realizada por el propio Tribunal es ajustada a las reglas de la lógica y de la experiencia, hay que concluir que lo que, en definitiva, pretende realmente el recurrente es sustituir el criterio valorativo del órgano sentenciador por el suyo propio.
En conclusión, dado que esta Sala, como dicen nuestras Sentencias de 19 de febrero de 2007, 18 de diciembre de 2008 y 8 de mayo de 2009, "puede extender su análisis no solo a constatar la existencia de un mínimo de actividad probatoria, sino también a si la valoración probatoria efectuada por el Tribunal sentenciador es arbitraria o irrazonable", en el caso de autos, establecida la existencia de aquél acervo probatorio de cargo, no podemos sino compartir las conclusiones fácticas a que, sobre aquél, llega el Tribunal de instancia, puesto que a todas luces se atienen o sujetan a parámetros de lógica y razonabilidad, no pudiendo, por tanto, tildarse de ilógicas, arbitrarias o irracionales, por lo que, constatado que el Tribunal sentenciador ha contado con un mínimo de actividad probatoria, según hemos razonado anteriormente, y que la valoración probatoria realizada por la autoridad sancionadora y el propio Tribunal es ajustada a las reglas de la experiencia, la consecuencia lógica de todo ello no puede ser otra que la desestimación de este motivo.
CUARTO.- Finalmente, denuncia en tercer lugar la recurrente, asimismo por la vía casacional que autoriza el artículo 88.1 d) de la Ley Jurisdiccional, la vulneración del principio de legalidad del artículo 25.1 de la Constitución, en su vertiente de tipicidad, en razón de que la conducta que la parte considera probada no puede incardinarse en el tipo del artículo 9.6 de la Ley Orgánica 11/1991 en razón de no haber incurrido en gestión alguna de la Comunidad de Bienes, por lo que no puede considerarse que en tal conducta concurran los requisitos de dicho tipo.
Debemos adelantar desde este momento que no se ha infringido el principio de legalidad por falta de tipicidad de los hechos, pues la estimación de este motivo casacional pende de que previamente se declare, como pretende la parte, que los hechos no han ocurrido como se indica en el factum sentencial, y es lo cierto que los hechos declarados probados en la Sentencia recurrida se incardinan sin dificultad en el ilícito disciplinario muy grave configurado en el apartado 6 del artículo 9 de la Ley Orgánica 11/1991.
En primer lugar, y en línea con lo señalado en nuestra reciente Sentencia de 14 de septiembre de 2009, hemos de poner de relieve que el ilícito disciplinario en blanco de naturaleza muy grave que se cobija en el apartado 6 del artículo 9 de la Ley Orgánica 11/1991, consistente en "el incumplimiento de las normas sobre incompatibilidades, desempeñando cualquier actividad pública o privada, salvo las exceptuadas en la legislación sobre las mismas", es el mismo -bien que con redacción algo distinta-, y de la misma naturaleza, que el que se configura en el apartado 18 del artículo 7 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, en el que se conmina la acción consistente en "desarrollar cualquier actividad que vulnere las normas sobre incompatibilidades", de manera que la aplicación de esta última Ley Orgánica no resulta ser más favorable para el hoy recurrente que aquella con arreglo a la cual ha sido calificada su conducta.
En cuanto al bien jurídico tutelado por este tipo disciplinario, la Sentencia de esta Sala de 30 de octubre de 2008 indica que "al margen de las vicisitudes que cada normativa sobre incompatibilidades ha tenido a lo largo de nuestra historia legislativa, es claro según la Doctrina y Jurisprudencia a la que posteriormente aludiremos, que el fundamento de la incompatibilidad no es unívoco. Resulta evidente el componente ético en la materia que nos ocupa, tal como subraya la Doctrina, y que abarca distintas manifestaciones, desde la honestidad profesional o relación de lealtad del funcionario hasta [la] de conseguir la dedicación de sus titulares y la moralidad e imparcialidad de estos para evitar el conflicto de intereses y, por qué no decirlo, la concurrencia desleal. Así lo entiende tanto la Sala Tercera del Tribunal Supremo como esta propia Sala al afirmar que la legislación de incompatibilidades tiene como finalidad evitar la existencia de contactos o áreas de actividades coincidentes que puedan dar lugar a que los medios y facultades concedidas a los funcionarios por razón de su cargo puedan ser utilizadas en provecho particular pudiendo venir en perjuicio del interés público, o por lo menos, del prestigio que por su independencia debe rodear al funcionario (STS 14 de febrero del 1968). En esta misma línea, añade la Jurisprudencia de la Sala 3.ª del Tribunal Supremo que las incompatibilidades sirven para reforzar la credibilidad en las personas que desempeñan funciones públicas lo que permite de sus actuaciones predicar la presunción de objetividad e imparcialidad. La imparcialidad, en suma, es la regla matriz determinante de las incompatibilidades. Su finalidad es la de garantizar la separación de funciones o transparencia en la correspondiente gestión, la imparcialidad del órgano en cuestión y la de eliminar situaciones reales de pérdida de la neutralidad debida en la función. Pero la garantía de la imparcialidad no es la única finalidad, pues como dijo el Tribunal Constitucional en su STC 178/1989 de 2 de noviembre -RTC 1989/178 -, si bien la garantía de la imparcialidad puede ser una de las finalidades del sistema o régimen legal de incompatibilidades de los empleados públicos, constitucionalmente no tiene porqué ser la única finalidad. En conclusión la imparcialidad e independencia en la gestión y la imagen pública de la guardia civil en este caso son los principios informantes de la normativa sobre incompatibilidades que por tanto habremos de tener en cuenta a la hora de realizar una interpretación teleológica de dicha normativa y no meramente literal".
Más concretamente, nuestra Sentencia de 27 de abril de 2007 afirma que el bien jurídico que se protege con el tipo disciplinario de mérito "es la total dedicación profesional de los destinatarios de la norma, que no debe verse perturbada por otro tipo de ocupaciones no permitidas, las cuales pueden afectar tanto al eficaz desarrollo de sus obligaciones, como al tratamiento objetivo e igualitario de la ciudadanía, sin influencias de vinculaciones laborales, profesionales o de carácter equivalente a éstas. Se protege asimismo la imagen pública y social del servidor de la ley, que debe permanecer incólume ante influencias o actuaciones inadaptables a su doble condición de militar y de miembro de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado".
Y, en lo que a la realización de actividades privadas se refiere, el bien jurídico concretamente protegido por la normativa sobre incompatibilidades aplicable al personal militar, del que forman parte los miembros de la Guardia Civil, radica, como dice nuestra Sentencia de 14 de septiembre de 2009, "en preservar no sólo la necesaria objetividad e imparcialidad de dicho personal que puede quedar comprometida con el desempeño de actividades relacionadas con la función, sino en asegurar la plena dedicación que resulta exigible a los componentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad entre los que se incluye dicho Instituto, según resulta de lo dispuesto en los art. 5.4 y 6.º 7 de la LO. 2/1986, de 13 de marzo, y en el art. 94 de la Ley 42/1989, de 25 de noviembre, de Régimen del Personal de los miembros de la Guardia Civil, en relación con el anterior art. 221 de las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas de 1978 (Sentencias 28.10.2002; 31.10.2002; 17.01.2003 y 27.04.2003 y art. 22 LO. 12/2007, de 22 de octubre, reguladora de los derechos y deberes de los miembros de la Guardia Civil".
De conformidad con la Sentencia del Pleno de esta Sala de 17 de enero de 2003, para determinar si la conducta del recurrente puede o no subsumirse en dicho tipo disciplinario habrá que acceder, al objeto de integrar este último, a las normas de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, sobre incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas y del Real Decreto 517/1986, de 21 de febrero, sobre incompatibilidades del personal militar de las Fuerzas Armadas y Guardia Civil, teniendo en cuenta ahora, a mayor abundamiento, que el artículo 22 de la Ley Orgánica 11/2007, de 22 de octubre, reguladora de los derechos y deberes de los miembros de la Guardia Civil, estipula que "los Guardias Civiles estarán sometidos al régimen general en materia de incompatibilidades de la Administración General del Estado, sin perjuicio de las incompatibilidades más rigurosas que pueda establecer su normativa específica", normativa, esta última, constituida actualmente por el aludido Real Decreto 517/1986.
En este sentido, como dice nuestra Sentencia de 23 de enero de 2006 con referencia a la falta muy grave prevista en el apartado 6 del artículo 9 de la Ley Orgánica 11/1991, la misma "representa la concreción en el régimen disciplinario de la Guardia Civil de la prescripción del artículo 20 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre sobre incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas y del artículo 16.1 del Real Decreto 517/1986, de 21 de febrero, que aplica las normas de dicha Ley al personal de las Fuerzas Armadas y de la Guardia Civil".
La falta muy grave prevista en el apartado 6 del artículo 9 de la Ley Orgánica 11/1991, consistente en "el incumplimiento de las normas sobre incompatibilidades, desempeñando cualquier actividad pública o privada, salvo las exceptuadas en la legislación sobre las mismas" -que constituye, como dice la Sentencia de esta Sala de 10 de octubre de 2007, "el clásico ilícito sancionador en blanco, conforme al cual para determinar si se cumplen o no los requisitos del tipo habremos de estar a una norma extramuros de la norma sancionadora. Según esta última normativa se consideran incompatibles todas aquellas actividades que afectan directa o indirectamente a la actividad pública realizada por un funcionario, en este caso por un Guardia Civil-", es, tal como señala nuestra Sentencia de 27 de abril de 2007, "caracterizable como de mero riesgo y de ejecución instantánea", y representa, en cuanto al desempeño de actividades privadas, como afirma esta Sala en su Sentencia de 16 de diciembre de 2004, "la concreción en el régimen disciplinario del Benemérito Instituto de la prescripción del artículo 20 de la Ley 53/1984, de 26 de Diciembre sobre Incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas, y del artículo 16.1 del Real Decreto 517/1986, de 22 de Febrero, que aplica las normas de la ley reseñada al personal de las Fuerzas Armadas y de la Guardia Civil a que se alude en su artículo primero. Según el artículo 1.3 de la Ley 53/1984, al que se refiere expresamente el artículo 8 del mencionado Real Decreto ““En cualquier caso, el desempeño de un puesto de trabajo por el personal incluido en el ámbito de aplicación de esta ley será incompatible con el ejercicio de cualquier cargo, profesión o actividad, pública o privada, que pueda impedir o menoscabar el estricto cumplimento de sus deberes o comprometan su imparcialidad o independencia”“. De acuerdo con ello, el invocado artículo octavo R.D. 517/1986, establece la prohibición de ejercer, por el personal comprendido en su ámbito de aplicación, por sí o mediante sustitución, actividades privadas, incluidas las profesionales, sean por cuenta propia o bajo la dependencia o al servicio de entidades o particulares, que se relacionen directa o indirectamente con las funciones propias del Departamento Organismo, Ente o Empresa donde esté destinado, del que dependa o esté adscrito, salvo cuando se trate del ejercicio de un derecho legalmente reconocido que realice para sí el interesado".
Alega la parte recurrente que la actividad que realizaba, y que ha quedado recogida en el factum sentencial, era de mera ayuda a su esposa y de administración de su patrimonio como socio de la Comunidad de Bienes que con ella había constituido. Y en relación con ello, resulta, desde luego, imposible a esta Sala, siguiendo los términos de nuestra antealudida Sentencia de 16 de diciembre de 2004, asimilar la actividad desarrollada por el actor con una actividad derivada de la administración del patrimonio familiar, pues, aunque a efectos puramente dialécticos admitiésemos que su finalidad era esa ayuda a su esposa que declara, la actividad en sí rebasa ese hipotético objetivo y se adentra de lleno en el campo de la gestión comercial, según resulta de cuanto se ha considerado acreditado por la Sala. Pero, en cualquier caso, no tiene en cuenta el demandante que el artículo 15 a) del Real Decreto 517/1986, después de aludir a esas actividades de administración del patrimonio familiar como exceptuadas del régimen de incompatibilidades, añade, en el mismo apartado a), "sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley ". Y el mencionado artículo 12, en congruencia con lo que dispone el punto tercero del artículo 1 de la misma Ley 53/1984, que preserva el estricto cumplimiento de los deberes del personal al servicio de las Administraciones Públicas declarando la incompatibilidad de cualquier actividad que pueda impedir o menoscabar ese cumplimiento o comprometer la imparcialidad o independencia del servidor público, prohíbe, en todo caso, el ejercicio de actividades en relación a personas a quienes se esté obligado a atender en el desempeño del puesto público, pues, en otro caso, queda gravemente comprometida esa imparcialidad e independencia que se protege con el régimen de incompatibilidades. Y como la actividad del demandante que se ha estimado probada se realizaba con personas que, como residentes en A Estrada, se hallaban en situación de poder tener que relacionarse, eventualmente, con el propio actor en su condición de miembro de la Guardia Civil destinado en aquellas fechas en tal localidad, es claro que se producía, al menos, ese riesgo de merma de la imparcialidad del funcionario que la Ley trata de neutralizar con la prohibición, en los términos descritos, del ejercicio o desempeño de actividades privadas, sin que, para incurrir en la incompatibilidad, sea preciso que la actividad sea remunerada directamente, pues, como hemos indicado en nuestra Sentencia de 23 de enero de 2006, "la razón de la incompatibilidad de una actividad privada no se encuentra, como señalan las sentencias de esta Sala de 3 de enero de 2001, 20 de octubre de 2003 y 16 de diciembre de 2004, en la percepción de retribuciones, sino en la perturbación que su desempeño puede producir en las funciones que la Guardia Civil ha de ejercer", es decir, en la eventual perturbación que esa segunda actividad puede producir en la imparcialidad e independencia con que han de ejercerse tales funciones.
Según la Sentencia de esta Sala de 4 de julio de 2003, conforme a la norma general aplicable en materia de incompatibilidades en el sector público -Ley 53/1984, de 26 de diciembre - y la específica adaptación de ésta para el personal militar llevada a cabo por el Real Decreto 517/1986, de 21 de febrero, "el ejercicio de actividades privadas no exceptuadas del régimen de incompatibilidades (art. 15 RD. 517/1986) que tampoco estén prohibidas (art. 9 RD. 517/1986), precisa de la previa obtención de compatibilidad a conceder por la correspondiente Autoridad administrativa".
Como afirma nuestra Sentencia de 10 de enero de 2002, seguida por la aludida de 4 de julio de 2003, en orden a la calificación de las actividades desarrolladas como de administración del propio patrimonio personal y familiar -calificación que comportaría que quedaran aquellas, exceptuadas del régimen de incompatibilidades según lo previsto en los artículos 19 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre y 15 del Real Decreto 517/1986, de 21 de febrero - ha de distinguirse "entre las actividades de mantenimiento y conservación de bienes y recursos ya integrados en el patrimonio del titular, encuadrables propiamente en la administración o gestión de lo que ya es propio", y "aquellas en que la inicial inversión va acompañada de trabajos, gestiones o actividades laborales, mercantiles o industriales, encaminados no al mantenimiento o conservación de bienes o recursos ya integrados en el patrimonio del propio titular, sino que tienden a su creación, incremento o multiplicación a base de alguna forma de ocupación en la empresa de que se trate", ocupación o actividad "cuyo ejercicio regular precisa de la previa obtención de la correspondiente autorización administrativa".
Aun siendo la Comunidad de Bienes una de las fórmulas societarias más sencillas (regulada, esencialmente, por los artículos 392 y siguientes del Código Civil, carece de responsabilidad jurídica propia, pudiendo constituirse en documento privado -salvo que se aporten inmuebles al proindiviso-, no requiere un mínimo legal de capital social ni obligación de registrarse en el Registro Mercantil, viniendo sujeta fiscalmente al régimen de atribución de rentas obtenidas -rentas que se imputan a los comuneros en la proporción en que participen en la Comunidad- y estando integrado el órgano de administración por uno, varios o todos los comuneros), la mera realización por el recurrente de determinadas tareas de gestión en ayuda de su esposa -sin carácter retribuido-, sin haber obtenido la correspondiente autorización de compatibilidad, no puede considerarse un simple ejercicio de labores de gestión o administración del patrimonio personal o familiar, por cuanto que esto último se desarrolla con la mera participación como socio o comunero en la Comunidad de Bienes, sin que las actividades llevadas a cabo por el recurrente, aun no remuneradas, se encuentren exceptuadas del régimen de incompatibilidades de los servidores públicos.
A este respecto, como dice nuestra antealudida Sentencia de 14 de septiembre de 2009, la actividad exceptuada del régimen de incompatibilidades "consistente en la administración del patrimonio personal y familiar (arts. 19 Ley 53/1984 y 15 a) RD. 517/1986), se refiere a la ejecución de actos de mera inversión económica incompatible con la realización de trabajos, gestiones o actividades laborales, mercantiles o industriales, encaminados no al mantenimiento o conservación de recursos ya integrados en el patrimonio del propio titular, sino que tienden a su creación, incremento o multiplicación a base de alguna forma de ocupación en la empresa o negocio de que se trate (Sentencias 10.01.2002; 17.01.2003 y 04.07.2008 )".
Réstanos añadir, a este efecto, que para la comisión de esta infracción no es necesario que la actividad que se realiza sea remunerada, pues, como ya sentábamos en nuestras Sentencias de 03.01.2001 y 20.10.2003, la razón de la incompatibilidad, según acabamos de señalar, no se encuentra en la percepción de retribuciones, sino en la perturbación que esa segunda actividad puede producir en la imparcialidad e independencia con que la Guardia Civil debe ejercer sus funciones.
Igualmente, el carácter episódico o no habitual de la actividad incompatible que se realice resulta indiferente para tener por cumplido el tipo disciplinario, puesto que se está ante una infracción de mero riesgo y de ejecución instantánea -nuestras Sentencias de 31.10.2002 y 04.07.2003, entre otras-. Como dice nuestra Sentencia de 17 de enero de 2003, siguiendo las de 28 y 31 de octubre de 2002, "resulta irrelevante para tener por cumplido el tipo disciplinario la profesionalidad en su desempeño, su carácter habitual o esporádico, el que la ejecución sea o no retribuida, que su realización redunde o no en el perjuicio del servicio o cuestione la objetividad e imparcialidad esperable de cualquier miembro del Cuerpo de la Guardia Civil; pues son éstos requisitos que la norma no exige por tratarse de un tipo disciplinario, además de formulado en blanco, de mero riesgo y de ejecución instantánea en que el bien jurídico que se protege es la total dedicación profesional de los destinatarios de la norma".
Por su parte, nuestra Sentencia de 28 de octubre de 2002 -R.183/2001 - afirma que no afecta a la tipicidad el carácter esporádico de la actividad desarrollada, "ya que sería suficiente la comprobación de una sola acción que no pudiera enmarcarse entre las actividades exentas del régimen de incompatibilidades, para que la infracción se hubiera cometido".
En definitiva, la constitución por un miembro de la Guardia Civil de una Comunidad de Bienes dedicada a la gestión de fincas, seguros, empresas de servicios y construcción e inmobiliaria e, incluso, la adquisición de la condición de comunero en otra de tal índole preexistente, es actividad privada no necesitada de declaración de compatibilidad, porque con ello el funcionario se limita a realizar una inversión o adquisición de bienes que forman parte de su patrimonio personal o familiar. Y, por consiguiente, siguiendo nuestra Sentencia de 14.09.2009, "ello se comprende entre las actividades exceptuadas de autorización por no quedar afectado, real o potencialmente, el bien jurídico que la normativa protege".
Por el contrario, el efectivo desempeño, en calidad de comunero, de cualquier actividad propia de dicha Comunidad de Bienes sin haber obtenido el preceptivo reconocimiento previo de compatibilidad que exige el artículo 14 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, contraviene tanto el citado precepto como el artículo 12 "in fine" del Real Decreto 517/1986, de 21 de febrero, e infringe el tipo disciplinario muy grave configurado en el apartado 6 del artículo 9 de la Ley Orgánica 11/1991; sin que el hecho de que la actividad que, según alega el recurrente en su escrito solicitando la compatibilidad -folios 16 y 17-, realizó fuese en su tiempo libre y no remunerada para nada comporte que no se haya vulnerado la normativa de mérito, puesto que la Comunidad de Bienes se constituyó con la finalidad de operar en determinadas ramas del tráfico mercantil, como efectivamente hizo con la activa participación del recurrente, mas aún cuando en la Comunidad de Bienes los comuneros participan de los beneficios de la Comunidad de forma proporcional a sus cuotas, como se deduce de lo dispuesto en el artículo 393 del Código Civil -"el concurso de los partícipes, tanto en los beneficios como en las cargas, será proporcional a sus respectivas cuotas"-, de manera que solo en el caso de que desde el principio no se hubiera contemplado que la Comunidad desarrollase actividad alguna de aquella índole o que esta no se hubiera producido efectivamente con el concurso del recurrente, la mera condición de comunero de éste no hubiera lesionado o puesto en peligro, por sí sola, el bien jurídico objeto de tuición por el tipo disciplinario de que se trata.
Y en cuanto al elemento subjetivo de la infracción, ciertamente el dolo no es un elemento de hecho -y, en este sentido, escapa del campo de aplicación de la presunción de inocencia-, aunque, sin duda, los datos o hechos concretos de los que infiere ese elemento subjetivo han de estar plenamente acreditados. Desde este prisma, teniendo en cuenta la condición profesional del recurrente como miembro de la Guardia Civil en la que ingresó en el año 1991, según resulta de su Hoja de Servicios incorporada al Expediente, y el conocimiento de sus obligaciones que le era exigible, resulta perfectamente lógica y acorde con las reglas de la experiencia -como hemos sentado en numerosísimas ocasiones- la inferencia de que, al actuar en la forma en que lo hizo, tenía conciencia de lo antijurídico de su comportamiento, al incumplir las normas sobre incompatibilidades realizando la actividad privada recogida en el factum sentencial.
Por último, debemos recordar que ninguna objeción a la aplicación del tipo puede hacerse por la ausencia del nombre del recurrente en la documentación generada por la Comunidad de Bienes " DIRECCION000 " en cuyo nombre actuaba, pues es obvio el interés de la parte en que no apareciera regularizada una situación contraria a la ley y que podía tener, como las ha tenido, consecuencias disciplinarias para ella, sin olvidar que el mismo reproche disciplinario merece la actuación por medio de persona interpuesta, o cuando se ejercite la actividad mediante la sustitución a que se refiere el artículo 8 del Real Decreto 517/1986. Como dicen nuestras Sentencias de 31 de octubre de 2002, 14 de junio y 16 de diciembre de 2004, para la apreciación del tipo es irrelevante el carácter habitual, esporádico o profesional del desempeño de la actividad y su naturaleza retribuida o gratuita, por lo que la realización por un miembro de la Guardia Civil de cualesquiera actividades comerciales, mercantiles, de gestión, intermediación o prestación de servicios está incursa en la prohibición establecida en el apartado 3 del artículo 1 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, ya que puede afectar directa o indirectamente a las funciones del Cuerpo de su pertenencia al producirse una interferencia entre funciones públicas y privadas, pudiendo traer como consecuencia un menoscabo en el estricto cumplimiento de sus deberes o comprometer su imparcialidad.
La del recurrente constituye, en consecuencia, una conducta absolutamente incompatible con el ejercicio de las funciones propias de un miembro del Instituto Armado, de suerte que por resolución de la Subsecretaria del Ministerio del Interior le fue denegada, el 12 de abril de 2002, la compatibilidad solicitada, no obstante lo cual aquél ejerció actividades propias de la gestión de la Comunidad de Bienes que junto a su esposa había constituido el 11 de abril de 2002, en concreto la administración de fincas, administrando varias comunidades de vecinos -la correspondiente al edificio donde reside Don Gonzalo, en la que además se encargaba, como agente comercial, de la limpieza, y las ubicadas en los números 17, 19, 21 y 23 de la calle Justo Martínez y en el número 11 de la calle Calvo Sotelo, conocida como edificio Barmati-, acudiendo personalmente a sus reuniones.
Por razón de todo lo expuesto, no es posible entender que por el Tribunal sentenciador se haya infringido en modo alguno el principio de legalidad en su aspecto de tipicidad al entender correctamente calificados los hechos que declara probados como legalmente constitutivos de la falta muy grave del apartado 6 del artículo 9 de la Ley Orgánica 11/1991, pues al haber quedado acreditado, tal y como con anterioridad se ha dicho, que el recurrente realizó una actividad privada incompatible con la función de Guardia Civil, concurren en su conducta todos y cada uno de los elementos precisos para configurar dicho tipo disciplinario.
Con desestimación del motivo, y con él del recurso.
QUINTO.- Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.
En consecuencia,
FALLAMOS
Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Casación núm. 201/45/09, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Ana de la Corte Macías en nombre y representación del Guardia Civil Don Juan Antonio, contra la Sentencia dictada por el Tribunal Militar Central con fecha 16 de diciembre de 2008, desestimatoria del Recurso contencioso- disciplinario militar ordinario núm. 110/07 interpuesto en su día por el referido recurrente contra resolución del Excmo. Sr. Ministro de Defensa de fecha 5 de junio de 2007, confirmatoria, en vía de alzada, de la dictada con fecha 31 de agosto de 2006 por el Excmo. Sr. Director General de la Guardia Civil, recaída en el Expediente Gubernativo núm. NUM000, por la que se le impuso la sanción consistente en cinco meses de suspensión de empleo como autor de una falta muy grave consistente en "el incumplimiento de las normas sobre incompatibilidades, desempeñando cualquier actividad pública o privada, salvo las exceptuadas en la legislación sobre las mismas", prevista en el apartado 6 del artículo 9 de la Ley Orgánica 11/1991, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, confirmando en todos sus extremos la resolución recurrida por encontrarse ajustada a Derecho.
Se declaran de oficio las costas causadas en el presente Recurso.
Notifíquese la presente resolución en legal forma a las partes personadas.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Fernando Pignatelli Meca estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.
