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STS de 22.09.09 (Rec. 3849/2008; S. 4.ª). Jubilación. Modalidad contributiva. Base reguladora. Pensión jubilación//Prescripción de derechos

14/01/2010
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Se plantea aquí la cuestión de cuál es la fecha de efectos económicos que ha de darse a la rectificación de la base reguladora de la pensión de jubilación, que inicialmente le fue reconocida al actor, ex trabajador de la ONCE. Señala la Sala que no es de aplicación el plazo de prescripción de tres años previsto para el supuesto de diferencias económicas en caso de reclamación por error de cálculo de la base reguladora de la pensión imputable a la Entidad Gestora, recogido en el art. 164 LGSS, ya que en el caso examinado no se está en el ámbito de errores materiales en el cálculo de la base reguladora, sino en el de la defectuosa interpretación jurídica en orden a la calificación de la naturaleza del vínculo laboral y de la correspondiente cotización.

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Sentencia de 22 de septiembre de 2009

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 3849/2008

Ponente Excmo. Sr. LUIS FERNANDO DE CASTRO FERNANDEZ

En la Villa de Madrid, a veintidós de Septiembre de dos mil nueve

Vistos los autos pendientes ante la Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social, contra la sentencia dictada el 16 de septiembre de 2008 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en el recurso de suplicación núm. 4095/07, formalizado por D. Juan Antonio contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 2 de Valencia, de fecha 29 de junio de 2007, recaída en los autos núm. 207/07, seguidos a instancia de D. Juan Antonio contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la ORGANIZACIÓN NACIONAL DE CIEGOS ESPAÑOLES (ONCE), sobre PENSIÓN DE JUBILACIÓN.

Ha comparecido en concepto de recurrido el Letrado D. José Manuel Ferrer Bernabeu, en nombre y representación de D. Juan Antonio.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Luis Fernando de Castro Fernandez,

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Con fecha 29 de junio de 2007, el Juzgado de lo Social núm. 2 de Valencia, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Debo desestimar y desestimo la demanda formulada por D. Juan Antonio, absolviendo a los codemandados INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la empresa ORGANIZACIÓN NACIONAL DE CIEGOS ESPAÑOLES (ONCE)".

SEGUNDO.- En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "1.º.- D. Juan Antonio nacido el 9-8- 1947, es beneficiario de pensión de jubilación, en aplicación de los coeficientes de reducción de edad establecidos en el RD 1539/2003, de 5 de diciembre, que inicialmente le fue reconocida por Resolución del INSS de 11-2-2005 según la base reguladora mensual de 1.387,72 euros, porcentaje del 102% y efectos económicos del 1-1-2005. 2.º.- El 31-1-2007 el actor presentó escrito de reclamación previa con el que interesa la revisión de la base reguladora de la prestación que le fue reconocida así como que los efectos económicos de la pensión revisada se establezcan en el 1-1-2005. 3.º.- En Resolución del INSS de 19-4-2007 se revisa el expediente de jubilación según la base reguladora mensual de 1.563,85 euros, porcentaje del 102% y efectos económicos del 1-11-2006. 4.º.- Se agotó la vía administrativa previa".

TERCERO.- La citada sentencia fue recurrida en suplicación por D. Juan Antonio, ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, la cual dictó sentencia con fecha 16 de septiembre de 2008, en la que dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "Estimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de D. Juan Antonio, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º DOS de los de VALENCIA, de fecha 29 de Junio del 2007, en virtud de demanda presentada a instancia de Don Juan Antonio; y, en su consecuencia, revocamos la indicada resolución señalando la fecha de efectos económicos de la prestación reconocida en el 1 de enero del 2005, condenando a las demandadas a estar y pasar por la anterior resolución ".

CUARTO.- Por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social, mediante escrito de fecha 2 de diciembre de 2008, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Baleares de fecha 14 de febrero de 2008.

QUINTO.- Por providencia de esta Sala, se procedió a admitir a trámite el citado recurso, y no habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar procedente el recurso. E instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 15 de septiembre de 2009, en el que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- 1.- La cuestión que en estos autos se plantea es la relativa a la fecha de efectos económicos que haya de darse a la rectificación de la base reguladora de la pensión de Jubilación que inicialmente le había reconocida al actor -ex trabajador de la ONCE- por Resolución de 11/02/05 [1387,72 euros], con efectos iniciales de 01/01/05 y que tras reclamación de 31/01/07 le fue incrementada por el INSS [1563, 85 euros], fijando como fecha de retroactividad la de 01/11/06.

2.- La recurrida STSJ Comunidad Valenciana 16/09/2008 [recurso de Suplicación 4095/07] revocó la dictada en 29/06/2007 por el Juzgado de lo Social n.º Dos de los de Valencia y declaró el derecho del beneficiario a percibir la nueva cuantía de la pensión desde la fecha de efectos iniciales de la pensión [01/01/05], aún a pesar de que la solicitud revisoria se había producido tras la reforma del art. 43 LGSS por la DF Tercera de la Ley 42/2006. Sentencia frente a la que se interpone recurso de casación, acusando la infracción del art. 43.1 LGSS y señalando como contradictoria la STSJ Islas Baleares 14/02/2008 [rec. 671/07], que en similar pensión -por IPA- reconocida a quien también había desempeñado servicios por cuenta de la ONCE, retrotrajo los efectos consecuentes a la rectificación de la base reguladora a los tres meses anteriores a la solicitud de revisión, al haberse producido -lo mismo que en el caso de autos- con posterioridad a la entrada en vigor de la citada Ley 42/2006.

3.- Está meridianamente claro que en el presente caso se cumple plenamente la exigencia de contradicción que para la viabilidad del RCUD impone el art. 217 LPL (entre las más recientes, SSTS 23/06/09 -rcud 1618/08-; 24/06/09 -rcud 622/08-; y 01/07/09 -rcud 2573/08 -), en tanto que en ambos procesos se trata de hechos y pretensiones sustancialmente iguales, y pese a ello las decisiones contrastadas han llegado a opuesta conclusión.

SEGUNDO.- 1.- La doctrina de la Sala en orden al plazo de prescripción de las diferencias económicas en caso de reclamación por error de cálculo de la base reguladora de la pensión de jubilación imputable a la Entidad Gestora, era el de que no operaba la retroactividad general de tres meses previsto en el art. 164 LGSS para los efectos de la solicitud inicial de la prestación, sino el de cinco años previsto en el art. 43 para el reconocimiento de prestaciones [no el de cuatro años del art. 45.3, para el reintegro de prestaciones], extendiéndose hasta la fecha de reconocimiento del derecho (así, desde las más antiguas SSTS de 25/03/93 -rcud 690/92- y 07/07/93 -rcud 1193/92-, hasta las más modernas de 26/02/07 -rcud 4281/05-; 18/06/07 -rcud 2189/06-; 29/06/07 -rcud 1345/06-, apreciando falta de contenido casacional; 20/11/07 -rcud 3453/06-; 17/12/07 -rcud 4715/06-; y 22/01/08 -rcud 3444/06 -).

Y en justificación de ello se argumentaba que “La jubilación, en nuestro derecho, tiene carácter irreversible y si el contenido económico de la prestación por un error inicial de la entidad gestora -que está en condiciones más favorables que el propio beneficiario para su adecuada determinación- quedó minusvalorado, [...] es lógico mantener -a falta de norma expresa de sentido contrario- que sus efectos deben retrotraerse a la fecha del reconocimiento del derecho, afectando en su contenido económico de error, [...] y ello independientemente de la prescripción que, en su caso, pudiera operar frente a las concretas percepciones de la prestación económica [...], la limitación establecida por el art. 156 de la Ley General de la Seguridad Social se asienta en un principio razonable; evitar que lucre la prestación de jubilación, quien con su actuación omisiva y a pesar de reunir los requisitos legales retrasa la petición de reconocimiento de su derecho, máxime cuando tal conducta impediría o dificultaría a la entidad gestora el control sobre si, efectivamente, el beneficiario ha cesado en su actividad laboral, [...] Ello no sucede cuando lo que se reclama es la modificación de la cuantía, pues en tal caso -firme, ya, el reconocimiento del derecho- la nueva declaración [...] sobre su contenido económico trata de corregir un error de origen”.

2.- En todo caso, ya la jurisprudencia dictada más recientemente hacía la observación de que en el caso suscitado mantenía el planteamiento tradicional, porque -en función de la fecha en que la solicitud revisoria se había efectuado- resultaba cronológicamente inaplicable la DF Tercera Ley 42/2006, que modificó el art. 43 LGSS y fijó los efectos económicos de la nueva cuantía de una pensión revisada a tres meses -como máximo- de la solicitud de revisión (así, SSTS 31/01/07 -rcud 2633/05-, para jubilación; 28/11/07 -rcud 5083/06-, para Viudedad; 22/01/08 -rcud 3444/06-, para Jubilación; y 10/02/09 -rcud 1318/08-, para IPA ). Así, la indicada DF prescribe “con efectos de 1 de enero de 2007 y vigencia indefinida” la modificación del art. 43 LGSS, añadiéndole un párrafo expresivo de que “Si el contenido económico de las prestaciones ya reconocidas resultara afectado con ocasión de solicitudes de revisión de las mismas, los efectos económicos de la nueva cuantía tendrán una retroactividad máxima de tres meses desde la fecha de presentación de dicha solicitud. Esta regla de retroactividad máxima no operará en los supuestos de rectificación de errores materiales, de hecho o aritméticos ni cuando de la revisión derive la obligación de reintegro de prestaciones indebidas a la que se refiere el artículo 45 “.

3.- Ciertamente ha de reconocerse que las argumentaciones -básicamente finalísticas y de equidad- que determinaban a la conclusión tradicional siguen teniendo fuerza dialéctica, pero ello únicamente es sostenible en ausencia de solución expresa del legislador, pues ésta obsta cualquier otra que no sea la prevista en la norma, dado el sometimiento de los órganos jurisdiccionales al imperio de la ley (arts. 117 CE y 1 LOPJ).

TERCERO.- En todo caso no parece dudoso que haya de excluirse en el presente supuesto la existencia de posible “error material,, de hecho o aritmético” en la determinación de la base reguladora [lo que excluiría la limitada retroacción de efectos a los tres meses anteriores a la solicitud]. En efecto, tanto en el caso de autos como en todos los restantes que afectan a los agentes vendedores de la ONCE, los primeros Convenios Colectivos [desde 1984] concertados entre la expresada patronal y sus trabajadores calificaron dicha relación como la de carácter especial prevista en el art. 2.1.f) del ET y de conformidad con dicha calificación -mutuamente aceptada- vino también mostrando la Seguridad Social su anuencia a la cotización conforme al aludido sistema especial. Calificación y cotización que no pueden calificarse de “error material”, sino de innegable carácter jurídico, por el hecho de que desde la STS de 26/09/00 [rec. 1737/99 ] se hubiese reconocido que la verdadera naturaleza de la relación era la correspondiente a un contrato de trabajo de carácter común, de manera que a partir de tal sentencia, los negociadores del Undécimo Convenio Colectivo de la ONCE [BOE de 20/08/01 ] hubiesen asumido la naturaleza atribuida por este Tribunal Supremo y hubiesen acordado [Disposición Final de la indicada norma colectiva] que “los efectos de esta nueva situación se producirán a partir del 1 de Octubre de 2001”, fecha a partir de la cual también la TGSS acordó -por diversas Instrucciones- que la cotización de los citados trabajadores se llevase a cabo conforme a la normativa correspondiente a los trabajadores ordinarios del Régimen General y dentro del Grupo 5.º de cotización. Ello nos sitúa, no en el ámbito de errores materiales en el cálculo de la base reguladora [errores que apreciables de manera directa y manifiesta, sin requerir pericia, interpretación o razonamiento jurídico alguno, como señala la doctrina constitucional respecto de la posible aclaración de sentencia: entre las recientes, SSTC 121/2006, de 24/Abril, FJ 2; 139/2006, de 8/Mayo, FJ 2; 305/2006, de 23/Octubre, FJ 5; y 357/2006, de 18/Diciembre, FJ 2 ], que son a los que la norma se refiere, sino de defectuosa interpretación jurídica en orden a la calificación de la naturaleza del vínculo laboral y de la correspondiente cotización en los años precedentes al 2000, cuando no en el de la simple evolución jurisprudencial; lo que nada tiene que ver con el “error material”.

CUARTO.- Las precedentes consideraciones nos llevan a afirmar -con el Ministerio Fiscal- que la doctrina ajustada a Derecho es la mantenida por la sentencia de contraste y que -en consecuencia- la misma ha de ser casada y anulada. Sin imposición de costas [art. 233.1 LPL ].

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y revocamos la sentencia dictada por el TSJ de la Comunidad Valenciana en fecha 16/Septiembre/2008 [recurso de Suplicación n.º 4095/07], que a su vez había revocado la decisión -desestimatoria de la demanda- que en 29/Junio/2007 pronunciara el Juzgado de lo Social núm. 2 de los de Valencia [autos 207/07 ], y resolviendo el debate en Suplicación rechazamos el de tal clase formulado por Don Juan Antonio, confirmando la desestimación de su demanda en materia de importe de pensión de Jubilación.

Sin imposición de costas.

Devuélvanse las actuaciones a la Sala de lo Social de procedencia, con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Luis Fernando de Castro Fernandez hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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