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STS de 14.09.09 (Rec. 46/2009; S. 5.ª). Faltas. Faltas graves//Derechos. Libertad de expresión

08/01/2010
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Se confirma la sentencia que condenó a la Alférez de Intendencia recurrente como autora de una falta grave, consistente en “Hacer reclamaciones, peticiones o manifestaciones contrarias a la disciplina”, prevista en el art. 8.18 LO 8/1998, de 2 de diciembre. Recuerda la Sala que la sujeción especial de los miembros de las Fuerzas Armadas, voluntariamente asumida y limitativa de ciertos derechos fundamentales, como es la libre manifestación de ideas, opiniones y pensamientos, encuentra su justificación en el interés de preservar lo valores y principios que se consideran indispensables para que los Ejércitos cumplan las misiones que tienen asignadas. En el caso examinado, la recurrente en el escrito dirigido al General Director de la Academia General Militar, con ocasión de “la retirada de la estatua de su más emblemático director”, desbordó las posibilidades de su limitada libertad de expresión, pues vertió expresiones irrespetuosas, insultantes y ofensivas, acompañadas de otras redactadas a modo de juicio apocalíptico -“la historia juzgará este hecho y también a aquellos que tomaron parte en él no dentro de mucho tiempo"-, que se concluyen con un aserto en el que se deniega fidelidad “a aquellos que hayan sido infieles con la historia, con nuestros principios y tradiciones.” Por lo que la quiebra a la lealtad debida a los mandos superiores, queda aquí afectada, ello, sin dejar de ponderar el deber de acatamiento de las decisiones de la autoridad civil, concretamente al Gobierno de la Nación, al que corresponde dirigir la Administración militar.

Tribunal Supremo

Sala de lo Militar

Sentencia de 14 de septiembre de 2009

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 46/2009

Ponente Excmo. Sr. ANGEL CALDERON CEREZO

En la Villa de Madrid, a catorce de Septiembre de dos mil nueve

Visto el presente Recurso de Casación Contencioso - Disciplinario Militar Ordinario 201/46/2009 que ante esta Sala pende, deducido por la Procuradora de los Tribunales D.ª Pilar Cendrero Mijarra en la representación procesal que ostenta de la Alférez del Ejército D.ª Andrea, frente a la Sentencia de fecha 16.12.2008 dictada por el Tribunal Militar Central en su Recurso 140/2007, mediante la que se desestimó la pretensión anulatoria deducida por la recurrente frente a la Resolución del Excmo. Sr. General de Ejército Jefe del Estado Mayor del Ejército, de fecha 26.10.2007, que confirmó en la Alzada la anterior Resolución sancionadora dictada en el Expediente n.º 21/2006 por el Excmo. Sr. Teniente General del Mando Logístico, que impuso a la dicha Oficial expedientada la sanción de un mes y un día de arresto, como autora de la falta grave prevista en el art. 8.18 LO. 8/1998, de 2 de diciembre, reguladora del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, consistente en "Hacer reclamaciones o manifestaciones contrarias a la disciplina". Ha sido parte recurrida el Ilmo. Sr. Abogado del Estado, en la representación que por su cargo ostenta, y han concurrido a dictar Sentencia los Excmos. Sres. Presidente y Magistrados antes mencionados, bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Angel Calderon Cerezo, Presidente de la Sala, quien, previas deliberación y votación, expresa el parecer del Tribunal.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- La Sentencia de instancia contiene la siguiente relación de HECHOS PROBADOS:

"El día 19 de septiembre de 2006, la Alférez de Intendencia D.ª. Andrea, con destino en la Dirección de Mantenimiento del MALE, remitió un correo electrónico lotus notes al General Director de la Academia General Militar en el que manifestaba lo siguiente:

"Mi estimado y respetado General: Me dirijo a V.E. para transmitirle la sorpresa, la triste sorpresa y el hondo pesar que me ha producido el ver que la dirección de V.E. de Nuestra siempre querida Academia General ha sido retirada la estatua de su más emblemático director, un símbolo de historia, gloriosa historia hasta ese momento de nuestra casa la Academia y de nuestra Patria, así como de nuestra institución, el Ejército de Tierra. Una historia de la que yo como española, patriota y militar jamás me he avergonzado ni me avergonzaré, no como nuestros más altos mandos militares y representantes políticos que se esconden tras odios y mentiras para intentar destruir o de la que se avergüenzan por motivos de conveniencia. No soy digna de juzgar los actos de los demás, porque esto sólo corresponde a Dios, pero la historia juzgará este hecho y también a aquellos que tomaron parte en él, no dentro de mucho tiempo, y aquéllos que hayan sido infieles con la historia, con nuestros principios y tradiciones no podrán esperar fidelidad. Queda a las órdenes de V.E. Tte. de Transmisiones. Alf. de Intendencia. Andrea "."

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la expresada Sentencia es del siguiente tenor:

"FALLAMOS: Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso - disciplinario militar ordinario núm. 140/07, interpuesto por la Alférez de Intendencia D.ª. Andrea, contra la resolución del Excmo. Sr. Teniente General de Ejército JEME de fecha 26 de octubre de 2007, por la que se confirmó la anteriormente dictada, el día 21 de agosto de 2007, por el Excmo. Sr. Teniente General Jefe del Mando Logístico del Ejército, que imponía a la expedientada, hoy demandante, la sanción de un mes y un día de arresto como autora de la falta grave consistente en "Hacer reclamaciones, peticiones o manifestaciones contrarias a la disciplina", prevista en el apartado 18 del artículo 8 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, resoluciones ambas que confirmamos por ser ajustadas a Derecho."

TERCERO.- Notificada que fue la Sentencia a las partes, el Letrado D. Ciro Arroyo Gómez actuando en nombre de la expedientada anunció mediante escrito fechado el 12.01.2009, la intención de interponer Recurso de Casación frente a la referida Sentencia citando como único motivo al efecto la "infracción de ley al amparo del art. 849.1.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal "; el cual se tuvo por preparado según Auto de fecha 05.03.2009 del Tribunal sentenciador.

CUARTO.- Personadas las partes ante esta Sala, la Procuradora D.ª Pilar Cendrero Mijarra en la representación causídica de dicha recurrente y mediante escrito registrado el 29.04.2009, formalizó el Recurso anunciado que basó en los siguientes motivos:

Primero.- Por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y con cita de los arts. 849.1.º LE. Crim. y 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso - Administrativa, denunciando la vulneración de los arts. 22.1 y 51.2 LO. 8/1998, de 2 de diciembre, por prescripción de la falta disciplinaria apreciada y caducidad del expediente sancionador.

Segundo.- De nuevo por el mismo motivo del art. 88 de la Ley Jurisdiccional, denunciando la atipicidad de los hechos descritos en el art. 8.18 de la reiterada Ley Disciplinaria para las Fuerzas Armadas.

Tercero.- Por vulneración del derecho fundamental a la libertad de expresión (art. 20.1 CE.), a través de lo dispuesto en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

QUINTO.- Dado traslado del escrito de Recurso a la Abogacía del Estado, esta parte mediante escrito presentado el 23.06.2009 solicitó la desestimación de los tres motivos casacionales.

SEXTO.- Mediante proveído de fecha 09.07.2009 se señaló el día 08.09.2009 para la deliberación, votación y fallo del presente Recurso; acto que se celebró con el resultado que se refleja en la parte dispositiva de esta Sentencia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Siguiendo el orden con que vienen articulados los motivos establecidos por la recurrente pasamos a examinar y dar respuesta a cada uno de ellos, si bien que antes de entrar en el análisis de la primera parte de la pretensión casacional, debemos detenernos previamente a considerar los efectos de la cita que se hace del art. 849.1.º LE. Crim como fundamento de este motivo, en clara alusión al "error iuris" por infracción de ley sustantiva previsto para la Casación Penal, que no resulta extrapolable en sus propios términos al orden Contencioso - Administrativo, ni en esta modalidad de Recurso Contencioso Disciplinario Militar. La invocación que acto seguido hace la parte que recurre del art. 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, salva la equivocada invocación de lo previsto en la Ley Procesal Penal y deja expedito el camino para pasar al estudio de las alegaciones que se hacen en este inicial motivo, una vez superado, de otro lado, el trámite de admisión en la instancia del anuncio del Recurso en cuyo momento la recurrente adujo como único motivo de impugnación la infracción de ley prevista en el reiterado art. 849.1.º LE. Crim., sin la menor mención a cualquier otra de las posibilidades previstas en la Ley de la Jurisdicción Contencioso - Administrativa, con lo que la decisión que en la instancia merecía tan defectuoso anuncio no podía ser otra que la inadmisión a trámite sin tener por preparada la impugnación (vid. art. 90.1 y 2 Ley de la Jurisdicción Contencioso - Administrativa y el reciente Auto de la Sala 3.ª, Sección 1.ª, de este Tribunal Supremo de fecha 23.04.2009 recaído en el Recurso 3.146/2008 ).

Pasando a lo que constituye el fondo de la primera parte del Recurso, referido a la caducidad del expediente y prescripción de la falta grave objeto de sanción nos apresuramos a decir que la pretensión resulta reiterativa respecto de la demanda deducida ante el Tribunal Militar Central, habiendo recibido la recurrente extensa y razonada respuesta en cuanto a dicho planteamiento, con consideraciones basadas en la jurisprudencia constante de esta Sala del Tribunal Supremo, según quedó recogido en nuestras Sentencias de fecha 14 y 26 de febrero de 2001 (ambas del Pleno), y que se repite invariablemente en Sentencias 26.01.2004; 10.11.2005; 03.07.2006; 17.01.2008 y 10.11.2008 hasta las más recientes 27.04.2009; 25.05.2009 y 04.06.2009.

En síntesis, reiteramos ahora que el instituto de la caducidad es ajeno al específico régimen disciplinario previsto para las Fuerzas Armadas, regido por LO. 8/1998, de 2 de diciembre, y que el efecto que se sigue del agotamiento del plazo de tres meses previsto en su art. 51.2 para la tramitación del expediente seguido por la comisión de faltas graves, es el de reabrir y reanudar el cómputo del plazo prescriptivo de seis meses aplicable a estas faltas (art. 22.1 LO. 8/1998 ), de modo de la prescripción solo se producirá transcurridos más de nueve meses contados, como "dies a quo", desde la iniciación tempestiva del procedimiento sancionador, hasta el "dies ad quem" situado en la notificación a la persona sancionada dentro de dicho plazo de nueve meses de la Resolución sancionadora.

Y en aplicación al caso de la anterior doctrina así resumida, recordamos que el hecho con relevancia disciplinaria se cometió el 19.09.2006 con la remisión por la encartada del correo electrónico al General Director de la Academia General Militar; así como que la incoación del Expediente se produjo el 23.09.2006, es decir, cuando no había transcurrido el plazo de prescripción de la falta finalmente apreciada y que la Resolución sancionadora de fecha 21.08.2007 se notificó a la expedientada el siguiente día 22.08.2007, esto es, un día antes de que se hubiera producido la prescripción de la falta por el transcurso de los nueve meses computados en los términos ya dichos.

Con desestimación del motivo.

SEGUNDO.- En el segundo motivo casacional insiste la recurrente en la atipicidad de los hechos objeto de sanción. Por todo fundamento del alegato en el escrito de Recurso se hace una transcripción inexacta del contenido del art. 8.18 LO. 8/1998 aplicado por la Administración. El error radica en que la proposición típica no requiere que la conducta, acotada por el Tribunal sentenciador como consistente en efectuar "manifestaciones contrarias a la disciplina", se deba llevar a cabo o realizarse "a través de los medios de comunicación social o formuladas con carácter colectivo", como sostiene la parte que recurre sino que, más bien, el tipo disciplinario apreciado contiene dos proposiciones alternativas con los mismos efectos de constituir ilicitud sancionable como grave infracción. La primera se contrae a que aquellas manifestaciones sean en sí mismas contrarias a la disciplina; mientras que la segunda de las modalidades viene referida a "realizarlas" (no "realizadas" como se afirma en el Recurso) meramente en las condiciones dichas de publicidad o en forma colectiva, sin requerirse en este segundo supuesto típico la contrariedad a la disciplina, ni la falsedad de las mismas.

La brevedad con que el motivo se desarrolla, basado como único argumento en la errónea redacción del precepto aplicado, no precisa de ulteriores consideraciones para tener por efectuada la debida respuesta a esta segunda parte del recurso; cuya desestimación se impone por lo antes expuesto.

TERCERO.- La misma suerte desestimatoria aguarda al postrero motivo en que se sustenta la pretensión casacional, ahora fundada en la vulneración del derecho fundamental a la libertad de expresión que se proclama en el art. 20.1 a) CE.

En el escueto esfuerzo argumental que se recoge en este apartado del Recurso, la parte recurrente se limita a repetir el mismo alegato que adujo en tal sentido en la instancia jurisdiccional, en la que asimismo ha recibido razonada y atinada respuesta que satisface el exigible deber de motivación que a los órganos jurisdiccionales imponen los arts. 9.3 y 120.3 CE.

El Tribunal sentenciador razona sobre la constante jurisprudencia de esta Sala, a propósito de la extensión y límites del ejercicio de dicho derecho esencial por parte de los militares, que hemos expresado entre otras muchas Sentencias en las de fecha 11.10.1990; 05.11.1991; 15.09.1992; 19.04.1993; en las posteriores 20.12.2005; 17.07.2006; 04.02.2008; 28.10.2008 y recientemente con fecha 19.01.2009, en el sentido de que el expresado derecho a la libre manifestación y por cualquier medio de pensamientos, ideas y opiniones, corresponde también a los militares si bien que con las limitaciones generales aplicable a todos los ciudadanos que se derivan de lo dispuesto en el art. 20.4 CE., más las específicas propias previstas para el ámbito castrense en las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas, en el Código Penal Militar y en su Régimen Disciplinario, en la medida en que resultan necesarias para preservar los valores y principios consustanciales a la organización militar, es decir, la disciplina, la subordinación jerárquica, la unidad y la cohesión interna (arts. 1 y 10 RROO para las FAS de 1978 y arts. 8 y 44 y ss. RROO para las FAS aprobadas por RD. 96/2009, de 6 de febrero; art. 4, séptima, Ley de la Carrera Militar y 20.1 LO. de la Defensa Nacional), que resulta preciso salvaguardar para garantizar la funcionalidad de los Ejércitos y el cumplimiento de las misiones que constitucional y legalmente tienen confiadas (arts. 8.1 CE; 15.1 LO. de Defensa Nacional; 10 RROO para las FAS de 1978 y 4 RROO. de 2009). Lo hemos declarado de modo invariable con objeto de mantener la disciplina esencial en las FAS y en los institutos Armados de naturaleza militar (arts. 28 y 29 CE.), y asimismo para proteger el deber de neutralidad política de los militares (SS. 23.05.3005 y 17.07.2006 ), pero siempre que no reduzcan a sus miembros al puro y simple silencio como dijimos en Sentencia 19.04.1993.

La anterior doctrina es la que sostiene el Tribunal Europeo de Derechos Humanos al interpretar el art. 10 del Convenio de 04.11.1950, y en particular su apartado 2.º en el sentido de que la libertad de expresión podrá ser sometida a ciertas restricciones que constituyan medidas necesarias en una sociedad democrática para la seguridad nacional, la integridad territorial o la seguridad pública. En la STEDH. 08.06.1976, caso "Engel y otros", tras sostener que la libertad de expresión garantizada por el Convenio es aplicable a los militares, se dice que "el funcionamiento eficaz de un ejército difícilmente se concibe sin reglas jurídicas destinas a impedir que sea minada la disciplina militar, en particular mediante escritos". Doctrina que se reitera en SS. 25.03.1985, caso "Barthol" y 25.11.1997, caso "Grigoriades c. Grecia", y se actualiza en la de fecha 20.05.2003.

Y en el mismo sentido el Tribunal Constitucional que desde sus SS. 21/1981, de 15 de junio, y las posteriores 97/1985, de 29 de julio; 69/1989, de 20 de abril; 371/1993, de 13 de diciembre; 270/1994, de 17 de octubre; 288/1994, de 27 de octubre y 102/2001, de 23 de abril, viene sosteniendo que el legislador puede legítimamente imponer límites específicos al ejercicio de la libertad de expresión de los miembros de las FAS, siempre y cuando esos límites respondan a los principios primordiales y a los criterios esenciales de organización de la institución militar, que garanticen no solo la necesaria disciplina y sujeción jerárquica, sino también el principio de unidad interna que excluye manifestaciones de opinión que pudieran introducir formas indeseables de debate partidista dentro de las FAS, o, en términos de la STC. 97/1985, discusiones y contiendas dentro de las FAS, las cuales necesitan imperiosamente para el logro de los altos fines que el art. 8.1 CE. les asigna, una especial e idónea configuración (STC. 371/1993 y Auto TC. 375/1983, de 30 de julio; y nuestras Sentencias 01.07.2002 y 23.03.2005 ).

En suma, venimos sosteniendo que los miembros de las FAS están sometidos a un Estatuto jurídico singular que da lugar a una relación de sujeción especial, voluntariamente asumida por las personas que integran la organización castrense (STEDH. 10.07.1997, caso "Kalac c. Turquia), de que forman parte restricciones al ejercicio de determinados derechos fundamentales, cuya justificación se encuentra en el interés de preservar aquellos valores y principios que se consideran indispensables para que los Ejércitos cumplan las misiones que tienen asignadas, por lo que el sacrificio que representan aquellas limitaciones está en función del logro de estos fines, lo que requerirá de un juicio de ponderación razonable en cada caso (STC. 371/1993 y nuestras Sentencias 20.12.2005 y 17.07.2006 ).

Ciñéndonos al caso, hay que convenir con el Tribunal "a quo" que la autora del escrito en cuestión se hizo acreedora al grave reproche disciplinario realizado por la Autoridad sancionadora, por cuanto que tanto en la forma de remisión directa de lo que se denomina queja, a un superior jerárquico al que ni siquiera estaba subordinada funcionalmente, y sobre todo por su contenido, desbordó las posibilidades de ejercicio necesariamente limitado (art. 10 apartado 2.º del Convenio Europeo de Derechos Humanos), de la libertad de expresión en el ámbito de las Fuerzas Armadas; pues, en efecto, en dicho correo remitido por vía electrónica se vierten expresiones que deben valorarse no solo como irrespetuosas sino aún como insultantes y ofensivas dirigidas a "nuestros más altos mandos militares y representantes políticos que se esconden tras odios y mentiras para intentar destruir o de la que se avergüenza por motivos de conveniencia". Expresiones acompañadas de otras redactadas a modo de juicio apocalíptico, en cuanto a que "la historia juzgará este hecho y también a aquellos que tomaron parte en él no dentro de mucho tiempo", que se concluyen en el contexto del escrito valorado como unidad intelectual, con la afirmación de denegación de fidelidad "a aquellos que hayan sido infieles con la historia, con nuestros principios y tradiciones", lo que reviste especial gravedad en lo que se refiere a la quiebra de la lealtad debida a los mandos superiores en la relación jerárquica, sin dejar de ponderar el deber de acatamiento a las decisiones de la autoridad civil, concretamente del Gobierno de la Nación al que corresponde dirigir la Administración militar (vid. art. 97 CE. y nuestra Sentencia 17.07.2006 ).

En conclusión, confirmamos en primer lugar que en el caso de que se trata se afectó con grave intensidad el valor esencial de la disciplina esencial como factor de cohesión dentro de la organización castrense (art. 8 RROO. aprobadas por RD. 96/2009, de 6 de febrero ), que no es otra cosa que el acatamiento por el militar del conjunto de normas que regulan el comportamiento de los miembros de las Fuerzas Armadas, con lo que se asegura la eficacia de las misiones que los Ejércitos tienen encomendadas (nuestras Sentencias 11.10.1990; 18.05.1991; 06.07.1998; 09.05.2005; y 20.12.2005; entre otras); y en segundo término que la restricción experimentada en el caso por la recurrente en el ejercicio a la libertad de expresión ha sido legítima, idónea y proporcionada a la finalidad dicha de preservar la disciplina militar.

El motivo decae y con éste la totalidad del Recurso.

QUINTO.- Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.

En consecuencia,

FALLAMOS

Debemos desestimar y desestimamos el presente Recurso de Casación Contencioso - Disciplinario Militar Ordinario, deducido por la representación procesal de la Alférez del Ejército D.ª Andrea, frente a la Sentencia de fecha 16.12.2008 dictada por el Tribunal Militar Central en su Recurso 140/2007 mediante la que se desestimó la pretensión anulatoria deducida por la hoy recurrente frente a la Resolución de 26.10.2007 del Excmo. Sr. General de Ejército JEME, que confirmó en Alzada la Resolución sancionadora dictada en el Expediente 21/2006 por el Excmo. Sr. Teniente General del Mando Logístico, que impuso a la hoy recurrente la sanción de arresto de un mes y un día de duración, como autora de la falta grave prevista en el art. 8.18 LO. 8/1998, de 2 de diciembre, reguladora del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, consistente en "Hacer reclamaciones o manifestaciones contrarias a la disciplina"; Sentencia que confirmamos y declaramos su firmeza por ser ajustada a Derecho. Sin costas.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa y que se remitirá por testimonio al Tribunal sentenciador, junto con las actuaciones que en su día elevó a esta Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Angel Calderon Cerezo estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.

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