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  • EDICIÓN DE 04/12/2009
 
 

STS de 05.05.09 (Rec. 1395/2008; S. 2.ª). Personas criminalmente responsables. Extinción de la responsabilidad//Responsabilidad civil

04/12/2009
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El TS estima el recurso interpuesto por los condenados, como herederos, en la sentencia impugnada como responsables civiles subsidiarios de quien había sido acusado en la causa por un delito de apropiación indebida, pero que no fue juzgado al haber fallecido. Afirma que el presupuesto eventualmente habilitante para abrir la vía de la responsabilidad civil subsidiaria, era el de la posible declaración de una responsabilidad criminal; y tal posibilidad desapareció con el fallecimiento del acusado, por lo que en aplicación de lo dispuesto imperativamente en el art. 130.1 CP, tal hecho, debió de determinar necesariamente la extinción de la responsabilidad penal con todas las consecuencias: entre ellas, la de hacer imposible el conocimiento en vía jurisdiccional de hecho alguno que pudiera afectarle, aun indirectamente, por cualquier título de imputación.

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia 457/2009, de 05 de mayo de 2009

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 1395/2008

Ponente Excmo. Sr. PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZ

En la Villa de Madrid, a cinco de Mayo de dos mil nueve

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Segunda, de fecha 30 de mayo de 2008. Han intervenido el Ministerio Fiscal, los recurrentes Desiderio, Irene, Imanol, Norberto, Victorio, representados todos ellos por el procurador Sr. Ferrer Recuero y los recurridos Fundación Trocóniz Santa Coloma, representado por el procurador Sr. Ruano Casanova, Raimundo y otros, representado por el procurador Sr. Argos Linares y Alexander, representado por el procurador Sr. Marín Martín. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez.

I. ANTECEDENTES

1.- El Juzgado de instrucción número 4 de Bilbao instruyó procedimiento abreviado número 118/2006, por delito de apropiación indebida e insolvencia punible a instancia del Ministerio fiscal y de la acusación particular ejercida por Delia, Indalecio, Raimundo, Carlos José, Tamara, Apolonio, Felicisimo, Marcelino, Simón, Juan Francisco, Casiano, Gumersindo, Moises, Macarena, Valle, Fundación Troncóniz Santacoloma, Alexander contra los acusados Desiderio y Felix y contra los responsables civiles subsidiarios Irene y Imanol, Norberto e Victorio y, abierto el juicio oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Vizcaya cuya Sección Segunda dictó sentencia en fecha 30 de mayo de 2008 con los siguientes hechos probados:

"Los acusados, Desiderio, mayor de edad, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia y Felix, mayor de edad, condenado en sentencia de fecha 16 de mayo de 2.005, por delito de apropiación indebida, no computable a los efectos de reincidencia, junto con el ya fallecido Juan Enrique, constituyeron en fecha 13.5.1988, la mercantil "Promociones y Asesoría Financiera S.A.", en adelante AFP, con un capital social de diez millones de pesetas, de las cuales sólo fue desembolsada una cuarta parte, con domicilio inicial en la Calle Blas de Otero n.º 55 del barrio bilbaíno de Deusto; siendo su objeto principal la adquisición explotación y enajenación de toda clase de inmuebles. Asimismo se recogía en aquél, la promoción y desarrollo de actividades industriales, así como participación, promoción; gestión y administración de negocios y actividades de otras empresas o particulares y actividades de inversión en títulos valores o bienes de cualquier clase y naturaleza.

Los gestores de la mercantil constituida fueron los acusados, Desiderio y Felix, que con fecha 13.5.1988 fueron nombrados consejeros de la misma, así como el difunto Juan Enrique que ostentó el cargo de presidente y consejero a partir de la misma fecha. Estos cargos fueron renovados en posteriores cambios.

Actuando como tal sociedad, los acusados a pesar de carecer de habilitación legal para ello, se dedicaron a la actividad de inversión en títulos valores o bienes, recibiendo de numerosos clientes el encargo de gestionar determinadas carteras de valores y fondos, de forma que una vez que recibían una cantidad de dinero con encargos concretos de actuación e inversión, o con el encargo general de invertir y de obtener el mayor beneficio posible a la inversión, por sí mismos o a través de diversos intermediarios, adquiriesen acciones, de cuyos dividendos y posterior venta en su caso, una vez deducida la oportuna comisión de AFP, los inversores clientes pretendían obtener el lógico beneficio.

Puesto que los acusados facilitaron en principio una información genérica, a la que se acompañaban los correspondientes certificados que se incorporaban a las declaraciones fiscales de los clientes, los inversores mantuvieron el dinero invertido, sin reclamación alguna, en la creencia de que AFP como depositario no disponía del mismo más allá de lo autorizado, ya que se les había entregado certificación por parte de AFP justificativa de la propiedad de los títulos, siendo así que la misma en muchos casos no correspondía a la realidad de lo que los acusados hacían con las cantidades invertidas. En muchos casos los inversores contaban con escasa documentación justificativa de la inversión realizada, y en todo caso desconocieron hasta las fechas anteriores al inicio de este procedimiento que los acusados habían destinado las cantidades invertidas a su propio beneficio.

El hecho de carecer de habilitación legal para dedicarse a las actividades de inversión en títulos valores o bienes, determinó que en su día les fuera abierto expediente por la Comisión Nacional del Mercado de Valores, en adelante CNMV.

Los Sres. Juan Enrique y Felix actuaron en todo momento, como se ha dicho, fuera de las normas establecidas legalmente para la adquisición de valores, prescindiendo de los requisitos y obligaciones que la CNMV establecía y comunicaba, hecho éste desconocido por todos sus clientes, quienes confiaron en las ofertas que los mismos realizaban y en este contexto admitieron la posibilidad de adquirir participaciones divididas en pagarés, de los previamente adquiridos por AFP. Ésta había comprado en fecha 30.11.1988, tres pagarés del Instituto de Crédito Oficial; en adelante ICO, números NUM004, por importe de 160 millones de pesetas; el n.º NUM004, por importe de 160 millones de pesetas; el n.º NUM006, por importe de 200 millones de pesetas; el n.º NUM005, por importe de 200 millones de pesetas, los cuales fueron emitidos en fecha 21.11.1988 y cuya fecha de vencimiento era la de 20.11.1998, certificando dicha adquisición la Sociedad de Intermediación de Servicios Financieros S.A.

Estos pagarés fueron transmitidos por los acusados a sus clientes, mediante la división de los pagarés en participaciones, generando nuevos ingresos de sus clientes o en algunos casos que los ya existentes se destinaran a esta nueva aplicación. Sin embargo, a sabiendas de la no validez del desglose realizado, y pudiendo haberlos depositado en una agencia de valores, los acusados dispusieron de los pagarés, ya fuera vendiéndolos ya fuera permutándolos por obligaciones Telefónica Cupón Cero; incorporando la cantidad obtenida a la sociedad, sin que los clientes percibieran cantidad alguna de las transacciones realizadas. Esta venta, sin comunicación ni autorización de los distintos titulares, se llevó a cabo el día 17.4.1996 a la entidad Bancoval, con la intervención de Multigestores S.A., recibiendo los acusados el precio e ingresándolo en sus cuentas. Tampoco entregaron éstos a los clientes resultado alguno de la permuta por obligaciones Telefónica del mismo mes de abril de 1.996.

En Diciembre de 1.998, AFP adquirió asimismo 600 cédulas hipotecarias del Banco Hipotecario de España, con un valor nominal cada una de ellas de un millón de pesetas, de las cuales 300 (n.º de control 392 a 691) lo fueron a nombre de AFP, de las cuales la n.º 529 a 5530 fueron endosadas a Cofival S.A.; y el resto a nombre de clientes individuales en números NUM000 a NUM001 y NUM002 a NUM003. La fecha de vencimiento de las cédulas era 15.12.1999. De las emitidas nominativas a AFP, según certificación de BBVA, el 4.9.2000, sólo quedaban sin presentar al cobro diecisiete de ellas, las n.º 453, 456 a 459, 507 a 509 y 543 a 551. Las restantes fueron presentadas al cobro por los acusados, sin que la cantidad recibida fuera entregada a los titulares entre los que se habían repartido.

Los acusados, se entregaron ni a la fecha de vencimiento, ni en fechas anteriores o con posterioridad al inicio de este procedimiento, las cantidades que correspondían a los titulares de las diferentes participaciones.

Segundo. La relación de perjudicados, por razón del proceder de los acusados, así como del fallecido, Juan Enrique, es la siguiente:

1.- Nazario y Elisa ordenaron a AFP la compra de 310 acciones de la mercantil ACS Smurfit Navarra S.A.; acciones que debían gestionar los acusados y que quedaron depositadas en la oficina n.º 51 del Banco Atlántico de Bilbao. Ni los acusados ni el fallecido, abonaron cantidad alguna por dividendos de las acciones y decidieron sin consentimiento ni aviso a los titulares, abusando del encargo conferido e imitando frente al Banco la firma de Elisa, sin que conste quien de ellos materializó la misma, vender aquéllas en fecha 17.9.2003, hecho que fue conocido por el perjudicado al cumplir con sus obligaciones fiscales por comunicación de la Hacienda Foral de Navarra, puesto que dicha venta de la que no percibió cantidad alguna, generó un incremento de patrimonio a tener en cuenta en sus declaraciones fiscales. La cantidad resultante de la venta y la de los dividendos fue ingresada en la cuenta de AFP, 0008-0510-33-116876000, en la entidad mencionada. El día 30 de noviembre de 2004, el perjudicado renunció al ejercicio de acciones penales y civiles al haber sido indemnizado en los daños y perjuicios causados.

2.- El acusado Felix era miembro del Patronato de la Fundación Trocóniz-Santacoloma, en adelante la Fundación, con domicilio en la Plaza del Solar s/n de Portugalete, constituida como fundación benéfico docente, en escritura de septiembre de 1986, otorgada por razón del fallecimiento y herencia de Dña. Debora. Esta labor, que en el acusado derivaba por designación expresa de la finada al haber llevado previamente parte de la gestión de su patrimonio, debía ser llevada junto a D. Jenaro, cura párroco de la iglesia Santa M.ª de Portugalete y D. Valentín, alcalde de Portugalete, sustituidos posteriormente por el padre, D. Arcadio, como sacerdote desde 1.991 y D. Iván como alcalde del 1995.

El Sr. Felix en desempeño de su cargo para la fundación, asumió como primera tarea la de traspasar el patrimonio en que consistía la herencia de la fundadora y hacer que constara a nombre de la Fundación Trocóniz Santacoloma. Dicha gestión la realizó el Sr. Felix a través de la mercantil de la que era empleado Mercado de Capitales Sagarmínaga S.A., en adelante te MERCASSA, de suerte que hasta el año 1991, Juan Enrique fue además de socio apoderado de esta sociedad.

Felix, sin delegación expresa de la Fundación asumió de facto la gestión del patrimonio de la misma y aperturó distintas cuentas bancarias en las entidades BBVA, Banco Urquijo, BSCH, Banco Atlántico, siendo todas ellas manejadas de forma cuasi-exclusiva por él. Del mismo modo realizó con el patrimonio de la fundación operaciones de compraventa de títulos, sin documentar las mismas y sin rendir cuenta alguna al Patronato de la Fundación.

De este modo y de acuerdo con los hermanos Desiderio e Juan Enrique, a través de AFP, fue realizando operaciones de inversión para la Fundación, de forma regular en un principio, ingresando las cantidades procedentes de dichas operaciones en las cuentas de ésta y posteriormente, realizando dichos ingresos en las cuentas de AFP. A todo ello se añade la falta de documentación, salvo duplicados que se entregaban sin valor efectivo, falta de auténtica rendición de cuentas, o en muchos casos, falta de abono de intereses, por ser convencidos los clientes de destinarlos a otras inversiones, etc... lo que dificultó el control de lo que los acusados venían realizando hasta fecha muy posteriores, formalizándose la denuncia en marzo de 1997.

En este contexto de actuar en beneficio de la sociedad AFP y de su presidente y consejeros, éstos realizaron operaciones de venta con títulos de la Fundación, en las que no hubo, según certificación e las sociedades encargadas, movimiento de dinero, puesto que había liquidaciones anteriores que no constan debidamente documentadas para determinar si se trataba de otros clientes de AFP o eran operaciones de activos que terminaban en la Fundación, pudiendo documentarse, al menos, las actuaciones siguientes.

A) En las operaciones de cambio de titularidad o de transmisión de bienes de Dña. Debora a la Fundación se trasmitieron el 1.3.1989, diferentes obligaciones y bonos directamente a nombre de AFP por importe de 11.705.000 pesetas, sin justificación a la Fundación. Durante el tiempo que duró la gestión del patrimonio de la Fundación, se produjo falta de bono de intereses y beneficios, siendo destinados a otros clientes o a otras inversiones de AFP.

B) El día 28.12.1995, se vendieron 12 cédulas del Banco Hipotecario de España, vencimiento 24.7.2000, cuyo rendimiento neto de 6.462.813 pesetas fue ingresado en la cuenta de AFP sin justificación a la Fundación.

C) El día 23 de febrero y 15 de marzo de 1996 se venden por orden de Felix, 55 cédulas del banco Hipotecario de España con vencimiento el día 15.12.1999, que figuraban a nombre de la Fundación, por el valor neto en venta de 20.876.646 pesetas. El producto de la venta fue depositado en la cuenta que la Fundación tenía abierta en el Banco de Comercio (hoy BBVA). Posteriormente el dinero de esta cuenta fue trasladado por orden del acusado Sr. Felix a la cuenta que AFP tenía abierta en el Banco Atlántico.

D) El día 1.3.1996, por orden del Sr. Felix se venden 17 cédulas del Banco Hipotecario de España y el producto de su venta, por importe de 11.775.065 pesetas, sin retención y 10.398.729 pesetas, con retención, fue ingresado en la cuenta de AFP.

E) El día 15.3.1996 se venden por orden de Felix 10 cédulas del Banco Hipotecario de España de vencimiento el día 24.7.00, cuyo rendimiento neto de 5.820.000 fue abonado directamente en la cuenta de AFP.

F) Con relación a los bonos ICO, los acusados y el fallecido Juan Enrique emitieron certificados de participación en dichos pagarés a través de la Sociedad de Intermediación Usera y Morenés S.A., entregando a la Fundación una fotocopia de cada uno de los pagarés, con el sello de "Duplicado" y un Certificado de participación en el Pagaré NUM004 de 2.000.000 pesetas y Certificado de participación en el Pagarés n.º NUM005 de 11.000.000 pesetas.

Antes de llegar la fecha de vencimiento de los Pagarés, el día 17 de abril de 1996, por decisión del Consejo de Administración, a través de orden del Presidente de AFP, sin comunicación a los clientes, se vendieron los tres pagarés, sin que el dinero obtenido con esta venta fuera entregado a los titulares de las certificaciones de participación en dichos pagarés.

G) El día 3 de mayo de 1.997 los acusados y el fallecido Juan Enrique entregaron a la Fundación la cantidad de 8.500.000 pesetas y el 11 de junio del mismo año 11.500.000 pesetas.

La cantidad que los acusado integraron en su patrimonio en perjuicio de la Fundación Trocóniz Santacoloma asciende a la cantidad de 80.846.758 pesetas.

3.- Cornelio, fallecido el día 17 de abril de 1.991, entregó en nombre de 1.988 a los acusados la cantidad de 20.567.308 pesetas, recibiendo un certificado acreditativo de participar en el pagaré n.º NUM006 (pagaré cuyo importe nominal era 20.000.000 de pesetas), fecha de emisión el 21 de noviembre de 1.988 y fecha de vencimiento diez años después (20.11.1998). Años después de su fallecimiento, ocurrido en 1.991, su esposa Elisabeth reclamó a través de su asesor fiscal, Felicisimo, en marzo de 1.996, hacer efectiva la participación con las actualizaciones correspondientes, siendo convencidos por los hermanos Desiderio Juan Enrique de que esperase para obtener un mayor beneficio, e suerte que en fecha 17 de abril de 1.996, los acusados acordaron proceder a la venta de los pagarés, sin que de los recibido por ello le fuera entregada a la viuda de Cornelio, Sra. Elisabeth, cantidad alguna.

Elisabeth y sus hijos, Delia y Indalecio, como perjudicados por la actuación de los acusados anteriormente descrito, presentaron querella criminal por los hechos ocurridos en 1.999, tras sucesivos intentos de ser resarcidos por parte de los acusados, siendo así que Elisabeth ha fallecido en el curso de la sustanciación de la presente causa, habiendo designado herederos testamentarios a sus hijos, ya señalados anteriormente.

4. Raimundo, por mediación de su Asesor Fiscal, Felicisimo, ingresó en el año 1989 en una cuenta de AFP la cantidad de 1.745.110 pesetas para adquirir una participación en uno de los Pagarés ICO descritos, concretamente el número NUM007, que, a su vencimiento, 20.11.1998 habría de convertirse en 5.000.000 pesetas.

Los acusados vendieron dicho pagaré sin entregar al titular la cantidad procedente de la venta.

5.- Carlos José entregó en 1.989 dos millones de pesetas por la compra de ocho pagarés Ibercorp con vencimiento el día 26 de julio de 1.994, por un nominal de 500.000 pesetas cada uno de ellos. Antes del vencimiento autorizó a AFP para que los vendiera y con el precio obtenido y una aportación suplementaria de 5.209.440 pesetas adquirió ocho Cédulas Hipotecarias del Banco Hipotecario de España, con vencimiento el día 15.12.1999, por un nominal de 8.000.000 pesetas. Esta cantidad fue permutada por los acusados en información que se le entregó al perjudicado en participaciones en pagarés ICO por un valor nominal que se le afirmaba de 11.000.000 pesetas. Sin embargo los acusados dispusieron de las cantidades resultantes, ya fueran de la cédulas inicialmente contratadas o de las participaciones en los pagarés ICO, sin entregar nunca Carlos José cantidad alguna.

6.- Tamara, aportó en el año 1.987 a AFP una cantidad inicial de 16.000.000 pesetas, por razón de compra de un inmueble en Sallent del Gallego construido por AFP y mejoras efectuadas en el mismo, y cantidades posteriores de 18.536.000, 9.500.000 y 5.000.000 pesetas en fecha 14.9.1990 que se fueron destinando a la adquisición de títulos, entre ellos quince cédulas hipotecarias del BHE, por un importe nominal de 15.000.000 pesetas y varias participaciones en pagarés ICO (N.ª NUM004 por un nominal de 8.000.000 pesetas, vencimiento en noviembre de 1.998), sin ser en ningún momento reintegrada de sus importe por los acusados.

7.- Apolonio fue realizando con AFP diversas operaciones que fueron documentándose con órdenes de cargar las cantidades resultantes de las suscripciones en cuenta bancaria, ventas de títulos que generaron cantidades entregadas al cliente, y finalmente de las diferentes operaciones, resultó, según los diferentes saldos, uno final de 4.194.534 pesetas. Igualmente adquirió participaciones en el pagaré ICO por valor nominal de 4.000.000 pesetas, con vencimiento en noviembre de 1998, sin que tales cantidades le hayan sido en ningún momento reintegradas por los acusados.

8.- Felicisimo, en su condición de asesor fiscal, en su momento facilitó que AFP tuviera como clientes a algunos de los anteriormente mencionados perjudicados y, a su vez, entregó a AFP 3.255.900 pesetas para adquirir cinco cédulas singulares del Banco Hipotecario de España, con valor nominal de 5.000.000 pesetas y fecha de vencimiento 15.12.1999 sin que en ningún momento los acusados le reintegraran cantidad alguna.

9.- Gines, fallecido el día 17.8.1997, (siendo sus herederas, su esposa, Eufrasia, también fallecida, y su hija Valle ) aportó en diferentes fechas cantidades destinadas a diversas aplicaciones financieras, de las cuales a la fecha de su fallecimiento resultaba un saldo a su favor de muy difícil concreción a la vista de lo anteriormente expuesto. Sin embargo, por reconocimiento de los propios acusados, ocurrido en el mes de diciembre de 1.997, la cantidad adeudada no era inferior a 39.500.000 pesetas, con un aplazamiento de pago y garantía mediante hipoteca sobre diferentes inmuebles. Llegado el día de vencimiento de la obligación de pago, ésta no se produjo, viéndose obligada la Sra. Eufrasia a interesar la ejecución de los bienes hipotecados para cobrar la deuda. Igualmente Eufrasia poseía el Certificado Original de Propiedad de la suscripción de 40 Cédulas Hipotecarias Singulares al Portador, emitidas por el Banco Hipotecario de España el día 3.1.1991 y fecha de vencimiento 3.1.2001, n.º 4 a 43, las cuales se habían comparado a través de la gestión al efecto realizada por Juan Enrique, encontrándose la titular en el convencimiento de que llegada la fecha de vencimiento y, al solicitar su cobro, no encontraría traba o impedimento alguno, por lo que no se exigió al Sr. Juan Enrique responsabilidad alguna sobre las mismas en el momento en el que éste y su hermano, C Desiderio procedieron a reconocer la deuda contraída con la Sra. Eufrasia. Sin embargo, resultó que llegada la fecha de su vencimiento en el mes de enero de 2001 y al proceder a su cobro, 12 de dichas cédulas las n.º NUM008 ( NUM009 ) a las n.º NUM010 ( NUM009 ) por un importe de 12.000.000 pesetas, ya habían sido cobradas por un tercero desconocido para la titular de las mismas, tal y como se le informó por escrito en el BBVA, entidad pagadora de las mismas. Habida cuenta de la irregularidad advertida, al haber efectuado la entidad bancaria un abono de unas cédulas al portador cuyo Certificado Original de Propiedad obraba en poder de su legítimo titular, fueron solicitadas una diligencias preliminares de exhibición de documentos frente al BBVA, procedimiento seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 7 de Bilbao con el número 366/2001, siendo exhibidos por la entidad bancaria como documentos justificativos del pago, una carta del banco Guipuzcoano de 3.1.2001, por la que se solicita el pago, en nombre de Florian de las doce Cédulas propiedad de la Sra. Eufrasia, entre otras. Para justificar dicho derecho de cobro, envió el Banco Guipuzcoano al BBVA, junto a los doce títulos físicos al portador, propiedad de aquélla, dos Certificados de fecha 21.12.2000, firmados por Juan Enrique, en los que éste manifestaba haber recibido de Florian, la cantidad de 7.695.000 pesetas para la compra de dichas cédulas hipotecarias, operación llevada a cabo por el susodicho Sr. Juan Enrique sin conocimiento, ni, obviamente, consentimiento, de las legítimas titulares de las mismas, es decir la esposa e hija de Gines.

10.- Bienvenido adquirió, junto a su esposa Lorenza, noventa cédulas hipotecarias del BHE con valor nominal de 90.000.000 pesetas, con un valor de adquisición de 33.142.230 pesetas y fecha de vencimiento 15.12.1999. A la fecha del vencimiento, el hijo de los titulares, Mario, reclamó en su nombre y en el de sus hermanos, el abono de las mismas. Tras sucesivas gestiones obtuvieron del acusado, Felix, que las conservaba en su poder, el abono de treinta cédulas, sin que de las restantes recibieran ni los títulos físicos ni las cantidades resultantes. Tanto el Sr. Mario, como sus hijos, han renunciado en este procedimiento al ejercicio de las acciones derivadas de estos hechos, al haber sido indemnizados.

11.- Marcelino y su esposa Eulalia, entregaron a AFP la cantidad de 3.907.080 pesetas por razón de seis cédulas singulares hipotecarias con fecha de vencimiento 15.12.1999, con un valor nominal de 6.000.000 pesetas. Los acusados dispusieron de dichas cédulas sin información ni autorización de sus titulares, sin entregar en ningún momento éstos cantidad alguna de la recibida.

12.- Simón, entregó dinero a los acusados para inversiones diversas sin retirar los fondos correspondientes a las mismas. Con dichas cantidades 3.593.452 pesetas) más 313.628 pesetas que se añadieron en el año 1.993, adquirió seis cédulas hipotecaria por valor nominal de 1.000.000 pesetas cada una, con vencimiento en fecha 15.12.1999. Los acusados dispusieron de dichas cédulas sin conocimiento ni autorización del Sr. Simón, sin entregar a éste nunca cantidad alguna de la recibida.

13.- Juan Francisco, adquirió diez cédulas hipotecarias de las anteriormente descritas, entregando para ello las cantidades y beneficios de anteriores inversiones (8.983.628 pesetas, salvo 2.471.828 pesetas que le fueron reintegradas por AFP) de suerte que los acusados dispusieron de las mismas sin restituir nunca su importe.

14.- Casiano, adquirió seis cédulas hipotecarias de las descritas anteriormente, por un valor nominal de 6.000.000 pesetas y vencimiento el día 15.12.1999, aportando las cantidades y beneficios de anteriores inversiones, resultando que los acusados dispusieron de las mismas sin informar a su titular, sin su autorización y sin haberle reembolsado nunca su importe.

15.- Gumersindo, compró diez cédulas hipotecarias con idéntico valor nominal y fecha de vencimiento de las anteriormente descritas, aportando para ello el resultado de anteriores aportaciones para inversión y sus beneficios, que generaban un saldo en las fechas de la operación de 6.511.800 pesetas. Los acusados dispusieron de dichas cédulas sin autorización ni información del titular no reintegrando a éste cantidad alguna.

16.- Moises, aportó 1.302.360 pesetas para adquirir dos cédulas hipotecarias como las anteriormente descritas. Sin embargo, los acusados dispusieron sin su consentimiento ni conocimiento de las mismas y no le reintegraron nunca cantidad alguna.

17.- Higinio y su esposa, Macarena, entregaron a AFP la cantidad de 3.907.080 pesetas par adquirir seis cédulas de la emisión y fecha de vencimiento anteriormente expuestas con idéntico valor nominal, a recibir en la fecha de vencimiento de 6.000.000 pesetas. Los acusados dispusieron de las mismas sin su autorización ni conocimiento y sin devolver suma alguna.

18.- Alexander, adquirió en junio de 1991, seis cédulas hipotecarias con un valor nominal de 1.000.0000 cada una de ellas con fecha de emisión, 25.6.1990 y de vencimiento 25.6.2000, sin que los acusados le hayan entregado cantidad alguna, tras disponer de las mismas, sin su conocimiento ni consentimiento.

Tercero.- Desde la constitución de AFP los acusados y el fallecido Juan Enrique, fueron realizando las operaciones indicadas, con diferentes clientes, y operaciones que en algunos casos han resultado de imposible seguimiento dado el tiempo transcurrido, la falta de documentación y contabilidad en AFP y la confianza depositada en ellos que llevaba a muchos de sus clientes a no exigirles documentación suficiente justificativa de su titularidad más allá que la que ellos mismos les entregaban, quedando los originales depositados en poder de los acusados.

Juan Enrique y su esposa Flora, firmaron en fecha 20.3.1996, escritura de capitulaciones matrimoniales y liquidación de las sociedad conyugal, por la cual modificaban el régimen ganancial por el de separación absoluta de bienes, afirmando que el valor total de los bienes inventariados ascendía a 68.756.868 pesetas, de los que se adjudicaba el Sr. Juan Enrique un haber valorado en 25.227.808 pesetas deducido el importe de un crédito de la sociedad de gananciales, al igual que su esposa.

Cuarto.- El acusado, Desiderio, con el propósito de frustrar las posibilidades de cobro de los perjudicados, en fecha 11 de junio de 1997, firmó con su esposa Agustina, escritura de capitulaciones matrimoniales y liquidación de la sociedad de gananciales, sustituyendo el régimen ganancial vigente hasta entonces por el de absoluta separación de bienes. Asimismo se adjudicaron haberes valorados por ellos en veinte millones de pesetas cada uno de los cónyuges, con minusvaloración de la parte correspondiente a la esposa del acusado, siendo así que éste se adjudicó en pago de su participación en la sociedad conyugal disuelta, sólo las acciones de AFP y de otra sociedad, el 25% de una finca sita en el número 8 de la Calle Licenciado Poza, domicilio social de AFP, y un crédito que gravaba la anterior finca, mientras que su esposa resultaba adjudicataria de las fincas sitas en la C/ DIRECCION000 n.º NUM011. NUM012, vivienda familiar, garaje y trastero, en Algorta- Getxo, y finca y garaje en Sallent de Gállego, junto con un vehículo, dos préstamos personales por importe de 250.000 pesetas y 750.000 pesetas y un crédito de 6.000.000 pesetas. No consta que en dicha operación, la citada Agustina tuviera conocimiento exacto de las razones y actuación de su esposo Desiderio, razón que determinó el sobreseimiento de esta causa respecto a la misma.

Quinto.- Juan Enrique, junto con el acusado Desiderio, dejó de actuar con la sociedad AFP, pero ambos continuaron con su actividad de promoción y construcción inmobiliaria constituyendo en fecha 11.12.1997 la sociedad Elurra 1.600 S.L., con un capital social de 500.000 pesetas, fijando el domicilio de la misma en la calle Licenciado Poza número 8 de Bilbao, el mismo de AFP, hasta el año 2002. Esta sociedad mantenía incluso el mismo número de teléfono de AFP, tenía el mismo objeto social; es decir, la promoción y construcción inmobiliaria, siendo designados administradores solidarios de la misma, los hermanos Juan Enrique y Desiderio. Dicha sociedad anotó en su contabilidad operaciones de préstamo por AFP, de las que no consta realidad Elurra 1.600 construyó inmuebles, cuando menos en Sallent de Gálego (Huesca), sin reflejo contable del precio real que se estaba recibiendo por su venta, de forma que, tras practicarse actuaciones inspectoras por parte de la Hacienda foral, las mismas concluyeron con cuota tributaria defraudada, intereses y sanciones, así como con expediente del derivación tributaria de AFP a Elurra 1.600 S.L. Del mismo modo, se ha seguido procedimiento de quiebra de la citada sociedad en el ámbito civil, así como diligencias previas en los juzgados de instrucción de Bilbao por delito de insolvencia punible de la sociedad Elurra 1.600 S.L. que han concluido con el dictado de sentencia absolutoria.

Sexto.- El acusado Felix fue denunciado por el perjudicado Ángel Daniel, por razón de los mismos hechos, que siguieron tramitación separada, sin ser acumulados a los presentes autos, dictándose por la Sección Primera de esta

Audiencia Provincial en fecha 16.5.2005

, sentencia condenatoria por delito de apropiación indebida."

2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Debemos absolver y absolvemos a los acusados Desiderio y Felix del delito de falsedad en documento mercantil, respecto de las certificaciones emitidas por AFP, y del que venían siendo acusados.

Debemos absolver y absolvemos al acusado Desiderio delito de alzamiento de bienes respecto d de la sociedad "Elurra 1.600 S.L." del que venía siendo acusado.

Debemos condenar y condenamos a los acusados Desiderio y Felix, como autores responsables de un delito continuado de apropiación indebida en concurso ideal con un delito de falsedad en documento mercantil ya definidos, con la atenuante de reparación parcial de daño, a la pena a cada uno de ellos, de cuatro años de prisión y multa de diez meses a razón de 20 euros diarios, accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y para el ejercicio de industria o comercio por el mismo tiempo.

Los acusados, la sociedad mercantil "AFP S.A." y la comunidad hereditaria del fallecido Juan Enrique, estos últimos, como responsables civiles subsidiarios, indemnizarán conjunta y solidiariamente a los perjudicados reseñados en el fundamento jurídico octavo de esta resolución en los términos expuestos en el mismo.

Debemos condenar y condenamos al acusado Desiderio como autor responsable de un delito de alzamiento de bienes ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión y multa de once meses a razón de una cuota diaria de 20 euros, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Condenamos, asimismo a los acusados al abono de las costas causadas, entre las que se incluirán las correspondientes a las acusaciones particulares, con la excepción señalada en el fundamento jurídico noveno de esta resolución."

3.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por el condenado Desiderio y por los responsables civiles subsidiarios Irene, Imanol, Norberto e Victorio que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

4.- La representación del recurrente Desiderio basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero. Recurso de casación por infracción de ley, por el cauce del artículo 849.1.º Lecrim, por indebida aplicación del artículo 392 Cpenal.- Segundo. Se formaliza al amparo del artículo 849.1.º Lecrim, por entender que la sentencia recurrida infringe, por indebida aplicación, el artículo 257 Cpenal.- Tercero. Por el cauce del artículo 849.1.º Lecrim por inaplicación de la circunstancia atenuante sexta del artículo 21 Cpenal en su modalidad de dilaciones indebidas.- Cuarto. Por el cauce del artículo 849.1.º Lecrim, con carácter subsidiario al motivo anterior, por inaplicación de la regla penológica del artículo 66.2.º Cpenal.

5.- La representación de los recurrentes Irene, Imanol, Norberto e Victorio basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero. Al amparo del artículo 849.1.º LEcrim por indebida aplicación del artículo 120 Cpenal.- Segundo. Al amparo del artículo 849.1.º Lecrim por infracción del artículo 120 Cpenal.- Tercero. Al amparo del artículo 849.1.º Lecrim, por violación de los principios acusatorio y de rogación.

6.- Instruido el Ministerio fiscal y parte recurrida de los recursos interpuestos impugnaron los recursos todos ellos, si bien la recurrida Fundación Trocóniz Santacoloma presentó escrito en fecha 20 de marzo de 2009 que figura unido al rollo en el que solicitaba que se le tuviera por desistida de la impugnación efectuada. También se ha presentado escrito en fecha 23 de marzo de 2009 por el recurrido Raimundo quien ha solicitado se le tenga por apartado del recurso. Ambos escritos han sido proveídos en el sentido interesado. La Sala admitió los recursos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

7.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 23 de abril de 2009.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso de Desiderio

Primero

. Por el cauce del art. 849,1.º Lecrim, se ha denunciado indebida aplicación del art. 392 Cpenal. El argumento es que la sentencia declara probado que fue falsificada la firma de Elisa en una orden de transferencia bancaria, pero que no consta quién es el autor de dicha falsificación; y, a pesar de ello y de que no se declara probado que los acusados se concertasen entre sí para simular esa firma, la sala condena a ambos acusados como coautores de un delito de falsedad en documento mercantil, vulnerando los principios de culpabilidad y de participación.

Pero, como bien dice el Fiscal, el motivo carece, claramente, de fundamento, porque en los hechos probados (folio 9) consta de manera literal que los acusados (y el fallecido), sin consentimiento ni aviso a los titulares, decidieron vender las acciones que debían gestionar, para lo que imitaron la firma de Elisa, sin que conste quien fuera el autor material de tal manipulación.

Por tanto, el relato es diáfano en la afirmación de que este modo de operar fue decidido por aquéllos y realizado por ellos mismos o por su indicación y bajo su responsabilidad. Luego, en los fundamentos de derecho (folio 40) el tribunal deja constancia del fundamental antecedente probatorio de esa convicción: la supuestamente firmante falleció bastantes años antes de la fecha en la que, supuestamente, habría estampado su firma. Después, discurre con minuciosidad sobre los términos de la subsunción, y atribuye la acción falsaria a los reseñados, por entender que, en cualquier caso, suyo habría sido el dominio del hecho. Y no es correcto sugerir siquiera que el supuesto haya sido tratado como de "responsabilidad objetiva", que dice el recurrente, pues la conducta de referencia fue atribuida a quienes tenían bajo su control directo el área de actividad en el que la misma se produjo, y, además, eran los únicos que podían tener interés en llevarla o que se llevase a cabo y los únicos en situación de beneficiarse con su ejecución.

Pues bien, a partir de tales presupuestos, la denuncia de ausencia de expresión de los términos de la autoría, en el orden fáctico y jurídico, no se sostiene. En efecto, pues lo afirmado es que los varias veces citados decidieron y dispusieron, en su propio interés, la materialización de la firma inauténtica, lo que, según el art. 28 Cpenal, les convierte en autores; pues, como bien se sabe, el de falsedad no es un delito de los llamados "de propia mano", por lo que la condición de autor será atribuible tanto al autor material de la acción incriminable como al que se aprovecha de la misma, máxime, cuando, como es el caso, fue realizada bajo su control.

Así, debe estimarse el motivo, dejando sin efecto la declaración de responsabilidad civil subsidiaria que se impugna.

Segundo

. También al amparo del art. 849,1.º Lecrim, se ha alegado indebida aplicación del art. 257 Cpenal. El argumento es que la modificación del régimen económico del matrimonio por parte de este acusado no podría constituir el supuesto de hecho del delito de alzamiento de bienes, porque el patrimonio ganancial seguiría, como tal, sujeto a la responsabilidad derivada de las obligaciones preexistentes (arts. 1362 Ccivil y 6 Ccomercio) por lo que la solvencia no se habría visto afectada.

Para que una acción referida a bienes pueda denotarse como "alzamiento" no es preciso que haya tenido lugar una sustracción en sentido material, o sea, alguna forma de extracción o desplazamiento de aquéllos del lugar en que pudieran encontrarse. Basta con que la realizada fuera una actuación, obviamente intencional, funcionalmente dirigida a obstaculizar la esperable ejecución, total o parcial, de un crédito y dotada de cierta aptitud para producir tal efecto. Es suficiente, pues, con que la satisfacción de aquél se vea dificultada en un grado apreciable, como consecuencia de ese modo de proceder. Con lo que ni siquiera sería preciso que el activo afectado por él resultase, finalmente, inferior al pasivo acumulado.

Es decir, para que el precepto que se invoca resulte aplicable no hace falta provocar una verdadera situación de insolvencia. Basta con la interposición de un acto generador del riesgo valorable de que la misma se produzca, o al que pueda atribuirse un incremento sensible de éste, o que aporte un plus de dificultad al ejercicio de la legítima pretensión del acreedor o acreedores.

Siendo así, es claro que la situación derivada de la separación de bienes urdida por el recurrente, en la perspectiva de una responsabilidad como la que veía venir, no puede considerarse indiferente desde el punto de vista de la (ya bien esperable) realización de los derechos de los acreedores. Y, esto solo, satisface las exigencias del tipo que, sin ningún fundamento, se dice infringido, pues el fin perseguido como resultado del comportamiento que se examina fue, pura y simplemente, introducir un factor de complejidad jurídica en la situación de los bienes de la pareja y, con ello, hacer más difícil la eventual ejecución de créditos que, sabidamente, podrían afectarlos (por todas, STS 1717/2002, de 18 de octubre ). En efecto, porque la redacción actual del precepto que se considera ha producido el resultado de hacer incriminable la perturbación de los posibles procesos ejecutivos, bastando al efecto la introducción de un nuevo factor de obstaculización o de riesgo (STS 386/2007, de 4 de mayo ).

Por lo demás, el recurso utilizado en este caso por Desiderio es, incluso, paradigmático, y, como tal, está recogido en la jurisprudencia (STS 8/2003, de 14 de enero, 517/2006, 4 de mayo y 853/2005, 30 de junio).

Porque, en efecto, la modificación del régimen de bienes del matrimonio es una maniobra característica, fácil (y burdo) expediente, al que con cierta frecuencia acuden deudores en apuros; que, además, en este caso, presenta connotaciones que dotan al propósito criminal de una mayor visibilidad, dado el tratamiento diferencial de los bienes, con una marcada minusvaloración de los atribuidos a la esposa, sobre el que la sala discurre con pormenor en la sentencia (folios 44-45).

En consecuencia, el motivo no es atendible.

Tercero

. Por el mismo cauce que en el caso de los motivos precedentes, se ha aducido inaplicación indebida de la circunstancia atenuante del art. 21,6.ª Cpenal, de dilaciones indebidas. El argumento de apoyo es que, desde la presentación de la denuncia que dio lugar a esta causa hasta la sentencia, trascurrieron once años. Y, en concreto, se señala el planteamiento e irregular tratamiento de una cuestión de competencia, como fuente de retrasos, y también el tiempo transcurrido entre el escrito de calificación de la parte y la celebración de la vista, todo sin que pueda atribuirse a ésta última alguna actitud obstructiva.

Al respecto, la sala de instancia puso de manifiesto que lo que se denuncia como retraso tiene directamente que ver no tanto con el tratamiento procesal de la causa como con las peculiaridades de las conductas enjuiciadas, de una complejidad que se debe al propio modo de operar de los acusados. Pues, en efecto, por un lado, se da la circunstancia de la existencia de una pluralidad de denuncias de distintos perjudicados, ante distintos órganos judiciales; y luego la complejidad de las periciales, derivada de la opacidad (ausencia de contabilidad, incumplimiento de obligaciones fiscales) y sofisticación de las conductas objeto de enjuiciamiento, que aportaron un relevante factor de dificultad a la investigación, la de carácter pericial, sobre todo. El Fiscal hace ver, también, el dato del fallecimiento de Juan Enrique, que introdujo un nuevo factor de distorsión en el trámite; y objeta que las cuestiones de competencia suscitadas en la causa se resolvieron en cuatro meses y medio y no en un año. Por otra parte, la Fundación Trocóniz, en su escrito de oposición al recurso, señala que, si bien es cierto que el procedimiento se inició en 1997, comprende también hechos cometidos con posterioridad, como el que dio lugar al delito de falsedad a que se refiere el primer motivo examinado, producido en julio de 2003.

Estas indicaciones fuerzan a una consideración bien distinta de la que reclama el recurrente, debido a que el tiempo invertido en el tratamiento de la causa es atribuible, en la mayor medida, a factores relacionados con el proceder mismo de los implicados, la complejidad y la proyección temporal de sus acciones criminales. Por eso, hay que compartir el razonamiento de la Audiencia, que presta buen fundamento jurídico a su decisión en este punto.

Cuarto

. Lo alegado, asimismo por la vía del art. 849,1.º Lecrim, es la inaplicación de la regla penológica del art. 66,2.º Cpenal.

Pero este motivo tendría como prepuesto la estimación del precedente, cuya desestimación lo hace inviable.

Recurso de Irene, Imanol, Norberto e Victorio

Primero

. Invocando el art. 849,1.º Lecrim, se ha denunciado como indebida la aplicación del art. 120 Cpenal. El argumento es que los recurrentes han sido condenados como responsables civiles subsidiarios en su condición de herederos de Juan Enrique, acusado en esta causa, que no fue juzgado en la misma al haber fallecido. Y, dado que esa clase de responsabilidad exige como presupuesto la existencia de una declaración de responsabilidad criminal en sentencia, la ausencia de ésta privaría de base a ese otro pronunciamiento. De ahí que -entienden los recurrentes- lo jurídicamente correcto habría sido acudir a la vía civil, conforme prescribe el art. 115 Lecrim.

El tribunal de instancia, al decidir en este punto, ha invocado el criterio expresado en la sentencia de esta sala de 31 de octubre de 2002, por entender que, como en el caso a que la misma se refería, el fallecido -cuya eventual implicación como autor en los hechos, en los términos de la acusación, habría quedado imprejuzgada, por su fallecimiento, con la consiguiente extinción de la responsabilidad penal por esa causa- por su posición en relación con aquéllos, no obstante, habría podido ser declarado, en cualquier caso, responsable civil subsidiario, y esto, al fin, es lo que se hace.

Pero al operar de este modo, se pierde de vista que la situación de Juan Enrique en este causa, en el momento de su muerte, era la de acusado; y que su fallecimiento, por imperativo de lo dispuesto en el art. 130,1.º Cpenal tuvo que determinar, necesariamente, la extinción de la responsabilidad penal, y también la de la acción de esta misma clase (art. 115 Lecrim) con todas las consecuencias: entre ellas, la de hacer imposible incluso el solo conocimiento en vía jurisdiccional de hecho alguno que pudiera afectarle, aun indirectamente, por cualquier título de imputación. De este modo, quedaba cancelado el presupuesto - la posible declaración de una responsabilidad criminal que guardase relación con él- eventualmente habilitante para abrir la vía de la responsabilidad civil subsidiaria, que, por tanto, indebidamente se ha franqueado.

Así las cosas, es lo cierto que, como resulta de la aplicación de esos preceptos, en la lectura que hacen las SSTS 659/1993, de 22 de marzo y de 26 de diciembre de 1966, la extinción de la acción y de la responsabilidad penales en relación con Juan Enrique sólo pudo dar lugar la cierre de la causa en lo que a él se refiere y a todos los efectos; con la apertura, en su caso y de mediar la precisa iniciativa de parte, de la vía a que autoriza el art. 115 Lecrim, ante la jurisdicción civil.

Es por lo que ha de estimarse el motivo; y esto hace innecesario entrar en el examen de los restantes.

III. FALLO

Estimamos el recurso de casación interpuesto por infracción de ley por la representación procesal Irene, Imanol, Norberto e Victorio contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Segunda, de fecha 30 de mayo de 2008 que les condenó como responsables civiles subsidiarios, y, en consecuencia, anulamos esta resolución y declaramos de oficio las costas causadas en este recurso.

Desestimamos el recurso de casación interpuesto por infracción de ley por la representación procesal de Desiderio, interpuesto contra la misma resolución que le condenó como autor de un delito de alzamiento de bienes y otro de apropiación indebida en concurso ideal con un delito de falsedad en documento mercantil, con imposición de las costas causadas a su instancia.

Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia 457/2009, de 05 de mayo de 2009

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 1395/2008

Ponente Excmo. Sr. PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZ

En la Villa de Madrid, a cinco de Mayo de dos mil nueve

En la causa número 78/2007, dimanante de Procedimiento Abreviado número 118/2006 del Juzgado de instrucción número 4 de Bilbao, seguida por delitos de apropiación indebida e insolvencia punible a instancia del Ministerio Fiscal y de los acusadores particulares Delia, Indalecio, Raimundo, Carlos José, Tamara, Apolonio, Felicisimo, Marcelino, Simón, Juan Francisco, Casiano, Gumersindo, Moises, Macarena, Valle, Fundación Trocóniz Santacoloma, Alexander, contra los acusados Desiderio, Felix y los responsables civiles subsidiarios Irene, y los hermanos Imanol, Norberto e Victorio, la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Segunda, dictó sentencia en fecha 30 de mayo de 2008 que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez.

I. ANTECEDENTES

Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia dictada en la instancia.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

Por lo razonado en la sentencia de casación, debe dejarse sin efecto la declaración de responsabilidad civil subsidiaria de la comunidad hereditaria del fallecido Juan Enrique.

III. FALLO

Se dejan sin efecto la declaración de responsabilidad civil subsidiaria de la comunidad hereditaria del fallecido Juan Enrique. Se mantiene en todo lo demás, siempre que no se oponga a la presente, el fallo de la sentencia dictada en la instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Perfecto Andrés Ibáñez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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