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  • EDICIÓN DE 25/11/2009
 
 

STS de 08.07.09 (Rec. 12/2009; S. 5.ª). Delitos contra los deberes el servicio

25/11/2009
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La Sala confirma la sentencia que condenó al recurrente como autor responsable de la falta grave del art. 8.2 LO 8/1998. Constata que ha quedado acreditado que el cabo imputado incumplió los deberes fundamentales propios del puesto que desempeñaba, pues el mismo, el día de los hechos, como conductor, no cumplió las normas reguladoras del tráfico rodado; normas éstas quebrantadas al efectuar el inicio de una maniobra de adelantamiento antirreglamentario a un vehículo que le precedía en la misma dirección, toda vez que la realizó en zona expresamente prohibida y en curva de escasa visibilidad, zona ésta debidamente señalizada con raya longitudinal continua. De este modo, el recurrente no observó el deber de cuidado y conservación del equipo, material, y armamento, ni a la exigencia de que deben cumplirse con exactitud las normas de utilización de tales materiales. Emitido voto particular por el Excmo. Sr. Magistrado D. Ángel Calderón Cerezo, al que se adhiere el Excmo. Sr. Magistrado D. Javier Julián Hernan.

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Militar

Sentencia de 08 de julio de 2009

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 12/2009

Ponente Excmo. Sr. FRANCISCO MENCHEN HERREROS

En la Villa de Madrid, a ocho de Julio de dos mil nueve

En el Recurso de Casación número 201/12/2009, interpuesto por el Excmo. Sr. Abogado del Estado, contra la Sentencia de 9 de julio de 2008 del Tribunal Militar Central que estimó el recurso contencioso disciplinario militar ordinario número 69/07, interpuesto por el Cabo MPTM Don Baltasar, contra las resoluciones del Excmo. Sr. General Jefe de la Fuerza Logística Operativa y del Excmo. Sr. General de Ejército JEME dictadas respectivamente el 2 de enero de 2007 y el 16 de marzo de 2007, habiendo sido parte recurrida D. Baltasar, representado por el Procurador de los Tribunales D. Manuel Infante Sánchez. Han concurrido a dictar Sentencia el Presidente y los Magistrados antes mencionados bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Francisco Menchen Herreros quien, previas deliberación y votación expresa al parecer del Tribunal.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- La Sentencia recurrida contiene la siguiente relación de HECHOS PROBADOS:

" PRIMERO.- Resultan ser hechos probados y así se declara que mediante resolución de fecha 2 de enero de 2007, recaída en el Expediente Disciplinario número NUM000, el Excmo. Sr. General Jefe de la Fuerza Logística Operativa impuso al encartado en dicho Expediente Disciplinario al Cabo MPTM. DON Baltasar la sanción disciplinaria de un mes y un día de arresto, como autor responsable de una falta grave consistente en "incumplimiento de deberes militares propios del destino o puesto que se desempeñe, cuando no constituya infracción más grave o delito" prevista en el apartado 2 del art. 8 de la L.O. 8/98, de 2 de diciembre de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, concretándose los hechos en que:

"Sobre las 07:10 horas del día 30 de marzo de 2006, el encartado, Cabo MPTM D. Baltasar -destinado en la AALOG. 51 (Burgos) y a la sazón en Comisión de Servicio en la ALOG S/K 15, en Kosovo- conducía, legalmente habilitado, el vehículo militar todo terreno marca "Santana" modelo "Aníbal" matrícula UV-...., arrastrando un remolque marca "Rigual" matrícula ID-....-D, por la ruta CAT que enlaza las localidades de Mitrovica y Pec (Kosovo) con dirección a esta última, teniendo como destino el destacamento de Osojane, para abastecerlos del desayuno. En el vehículo iba, como usuario, el soldado MPTM Fructuoso.

Al llegar al lugar en el que la vía presenta un tramo curvo hacia la izquierda de reducida visibilidad, a nivel y precedido de un ligero cambio de rasante, el encartado intentó efectuar un adelantamiento antirreglamentario a otro vehículo que le precedía en la misma dirección -al parecer un Volkswagen modelo Passat ranchera- toda vez que lo realizó en una zona expresamente prohibida y en curva de escasa visibilidad, zona esta debidamente señalizada con una raya longitudinal continua.

Habida cuenta la velocidad inadecuada (entre 70 y 80 Kms/h) superior a los 60 permitidos, a la que circulaba en relación a las condiciones de la vía señaladas más arriba -tramo curvo de reducida visibilidad, con raya continua- el conductor perdió el control del vehículo en la maniobra antedicha, saliéndose parcialmente de la carretera por el margen izquierdo. A continuación, realizó un giro hacia la derecha para retomar la calzada, cosa que consiguió pero, al observar que su trayectoria se dirigía hacia el margen derecho de la vía, volvió a efectuar un giro brusco hacia la izquierda, momento éste en el que el remolque, volcó. Acto seguido debido al giro hacia la izquierda y al empuje del remolque se produjo el vuelco del camión, ocasionándose con todo ello daños físicos de escasa entidad tanto al conductor como al usuario y materiales del Estado (Ministerio de Defensa) como consecuencia de los desperfectos habidos en ambos móviles".

SEGUNDO.- La anterior resolución sancionadora fue notificada al interesado el día 12 de enero de 2007, interponiendo contra la misma Recurso de Alzada ante el Excmo. Sr. General de Ejército JEME quien, mediante resolución de fecha 16 de marzo de 2007, acordó la desestimación del mismo, confirmando, en consecuencia, la resolución recurrida.

TERCERO.- Notificada la anterior resolución sancionadora al recurrente el día 26 de marzo de 2007, interpuso contra la misma el Recurso Contencioso Disciplinario Militar Ordinario, ante la Sala de Justicia de este Tribunal, mediante escrito que tuvo entrada en este Tribunal el día 23 de mayo de 2007."

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la expresada Sentencia es del siguiente tenor literal:

" FALLAMOS: Que debemos estimar y estimamos, el recurso contencioso-disciplinario militar ordinario n.º 69/07, interpuesto por el Cabo MPTM. DON Baltasar, contra la resolución del Excmo. Sr. General de Ejército JEME de fecha 16 de marzo de 2007, por la que se confirmó la anteriormente dictada por el Excmo. Sr. General Jefe de la Fuerza Logística Operativa, de 2 de enero de 2007, por la que se imponía al expedientado, hoy demandante, la sanción de un mes y un día de arresto, como autor responsable de una falta grave consistente en "incumplimiento de deberes militares propios del destino o puesto que se desempeñe, cuando no constituya infracción más grave o delito" prevista en el apartado 2 del art. 8 de la L. O. 8/98, de 2 de diciembre de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas."

TERCERO.- Notificada que fue la Sentencia a las partes el Excmo. Sr. Abogado del Estado, en la representación que ostenta, mediante escrito presentado en fecha 22.07.2008, manifestó su intención de interponer Recurso de Casación.

CUARTO.- Por la representación procesal del recurrente D. Baltasar se solicitó, en tiempo y forma, la aclaración de dicha Sentencia, dictando Auto el Tribunal Militar Central en fecha 23.10.2008 cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"LA SALA ACUERDA: Estimar la solicitud de aclaración realizada por el demandante, en el sentido de que el fallo de la sentencia de fecha 9 de julio de 2008 dictada en el presente recurso contencioso disciplinario militar núm. CD 69/07, debe quedar completada en los términos expuestos en el fundamento jurídico segundo".

Mediante Auto de fecha 11.12.2008 el Tribunal Sentenciador tuvo por preparado el Recurso de Casación anunciado por el Excmo. Sr. Abogado del Estado.

QUINTO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala, el Excmo. Sr. Abogado del Estado formalizó con fecha 10.02.2009 el Recurso anunciado, que fundamentó en el siguiente motivo:

Único.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, por vulneración de lo dispuesto en el artículo 8.2 de la Ley Orgánica 8/98 de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas.

SEXTO.- Dado traslado del Recurso al Procurador de los Tribunales D. Manuel Infante Sánchez, quien actúa en nombre y representación de D. Baltasar, mediante escrito presentado en fecha 17.04.2009 solicitó la desestimación del Recurso interpuesto y la confirmación de la resolución recurrida.

SÉPTIMO.- Mediante proveído de fecha 04.05.2009 se señaló el día 03.06.2009 para la deliberación, votación y fallo del Recurso; acto que dio comienzo en la indicada fecha continuando el día 24.06.09, llevándose a cabo en los términos que se recogen en la parte dispositiva de esta Sentencia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional interpone el Abogado del Estado Recurso de Casación por vulneración de lo dispuesto en el artículo 8.2 de la Ley Orgánica 8/98, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas.

Pone de manifiesto la representación del Estado que, la Sentencia que estimó la impugnación del recurrente Cabo MPTM D. Baltasar y anuló la resolución sancionadora del General Jefe de la Fuerza Logística Operativa de 2 de enero de 2007 que le impuso la sanción disciplinaria de un mes y un día de arresto como autor responsable de la falta grave del artículo 8.2 de la citada Ley Orgánica consistente en "el incumplimiento de los deberes militares propios del destino o puesto que se desempeñe cuando no constituya infracción más grave o delito", contiene una concisa argumentación que igual podría llevarnos a la procedencia de la corrección disciplinaria, porque admitiendo el Tribunal como probados los hechos de la resolución sancionadora constitutivos de la falta corregida sin embargo la anula vulnerando así el citado precepto. Así señala el Abogado del Estado que la Sentencia podía haber llegado a una conclusión contraria, porque recoge y hace referencia al contenido y a los argumentos de la resolución que para imputar al Cabo Baltasar la citada falta grave y concretar el deber militar incumplido se remite a los artículos 155 y 67 de la Ley 85/1978 de Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas:

Artículo 155: "Cuidará y conservará en perfectas condiciones de empleo el material, equipo y armamento que tenga a su cargo. Cumplirá con exactitud todas las normas técnicas para la utilización, mantenimiento y reparación de cuanto esté bajo su responsabilidad, vigilando especialmente el cumplimiento de las medidas de seguridad tanto para el personal como para el material que se utilice".

Y el artículo 67 del mismo texto legal indica, en relación a los cometidos del Cabo:

"Cumplirá y hará cumplir las órdenes de sus Jefes. Conocerá exactamente sus obligaciones específicas y las de sus subordinados, tanto las generales del servicio como las particulares del cometido que desempeñe."

Trasladando lo anterior al caso que nos ocupa, para la autoridad sancionadora es evidente, y así lo recoge en su resolución, que el texto de ambas disposiciones legales ha sido transgredido de manera patente por el encartado. Efectivamente, el Cabo Baltasar con su actuar, incumplió uno de los deberes fundamentales propios del puesto que desempeñaba el día de los hechos (conductor) cual es el cumplir con exactitud las normas reguladoras del tráfico rodado, normas éstas quebrantadas al efectuar el inicio de una maniobra de adelantamiento antirreglamentario a un vehículo que le precedía en la misma dirección toda vez que la realizó en zona expresamente prohibida y en curva de escasa visibilidad, zona ésta debidamente señalizada con la raya longitudinal continua. Sobre tal tenor ha de recordarse que el artículo 87.1 del Real Decreto 1428/2003 (Reglamento General de Circulación) prohíbe expresamente el adelantamiento en curvas y cambios de rasante de visibilidad reducida, reafirmando tal prohibición el texto del artículo 36.2 del Real Decreto Legislativo 339/1990 (Ley de Tráfico), a lo que ha de añadirse que la marca longitudinal continua existente en el calzada le impedía atravesarla con el vehículo, así como circular por la izquierda de la misma (artículo 167 a) Reglamento)".

Asimismo sigue diciendo la Resolución sancionadora que lo que se sanciona no es la infracción por el encartado de la normativa de circulación, sino el hecho de que como consecuencia del mismo, se incumplen las obligaciones señaladas anteriormente.

Para el Abogado del Estado "no cabe duda que el deber de cumplimiento con toda exactitud de las normas técnicas para la utilización del material que esté a cargo de un militar, incluye el respeto a las normas relativas a la circulación de un vehículo que se encontraba efectivamente a cargo del encartado". Por ello sigue razonando que "al efectuar un adelantamiento antirreglamentario en una zona expresamente prohibida y en curva de escasa visibilidad debidamente señalada con raya longitudinal continua, el encartado ni cumplió las normas técnicas sobre la utilización del vehículo ni las medidas de seguridad que se contienen en el Reglamento de Circulación".

Concluye el representante del Estado que "ha quedado acreditado que el encartado incumplió las normas técnicas y seguridad relativas al material que se encontraba a su cargo, obligaciones que debía conocer por razón de su empleo de Cabo y que le eran reiteradas por sus Jefes de manera cotidiana, por lo que la conducción imprudente y con vulneración de lo dispuesto en el Reglamento de Circulación implica una vulneración de dichas normas técnicas y de seguridad y por lo tanto la realización el tipo disciplinario por el cual fue corregido habiendo quedado vulnerado el artículo 8.2 de la Ley Orgánica 8/98 por la Sala Sentenciadora que anuló la resolución disciplinaria sin otro argumento que el de considerar que en realidad lo sancionado era un accidente de circulación a pesar de que dicha Resolución señale inequívocamente que la conducta reprochable consiste en la infracción de las obligaciones sobre la utilización del material del Ejército."

SEGUNDO.- La Sentencia del Tribunal Militar Central recurrida estimó la impugnación y anuló la resolución sancionadora apreciando la vulneración del principio de tipicidad por entender que lo que realmente se ha sancionado es un accidente de circulación y en tal circunstancia, "si lo que se ha infringido son las normas del tráfico rodado las consecuencias serán las propias que contempla dicha normativa, con sus sanciones y procedimiento específico".

Al analizar el artículo 155 de las Reales Ordenanzas que hace referencia al cuidado y conservación del equipo, material, y armamento y a la exigencia de que deben cumplirse con exactitud las normas de su utilización, que la resolución sancionadora considera infringido, la Sentencia mantiene que tal precepto "no se refiere al hecho en sí mismo considerado de un accidente de circulación sino a tomar las medidas necesarias a efectos del cuidado y conservación del material, que si bien puede hacer referencia a un vehículo lo sería en otro sentido y no por el hecho de un accidente en sí, el cual sigue sus propias normas de procedimiento y de actuación".

Por lo que se refiere al artículo 67 de las Reales Ordenanzas, que también se considera infringido, hace referencia al conocimiento que el mando debe tener de las obligaciones de sus subordinados y las suyas propias. Teniendo que cumplir y hacer cumplir las órdenes recibidas, por lo que el Tribunal en su resolución entiende que la infracción de este precepto nos llevará a apreciar una insubordinación, no siendo aplicable, por tanto, al supuesto de un accidente de circulación.

El contenido del recurso de casación se concreta, por tanto, en determinar si los hechos probados pueden subsumirse en la falta grave prevista y sancionada en el artículo 8.2 de la Ley Orgánica 8/98, consistente en: "incumplir los deberes militares propios del destino o puesto que se desempeñe cuando no constituya una infracción más grave o delito", y en relación con este precepto hemos de destacar que nos encontramos ante la aplicación de una norma disciplinaria que, como bien dice la representación del Cabo Baltasar, "constituye un ejemplo paradigmático de la típica norma sancionadora en blanco, caracterizada por necesitar ser cumplimentada por otras normas, en ocasiones de rango distinto, que son las que definen y describen el núcleo de la conducta típica".

En efecto, el artículo 8.2 de la Ley Orgánica 8/98, de 2 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas participa de la naturaleza de los denominados "tipos disciplinarios en blanco", con las consecuencias que se siguen de esta conceptuación en cuanto a la necesaria colaboración normativa, a efectos de integrar su contenido de naturaleza subordinada a la previsión disciplinaria. En relación con estas "normas en blanco", esta Sala ha señalado, que la cuestión sustancial a dilucidar atañe a la salvaguarda, en todo caso, de la legalidad sancionadora con proscripción de la arbitrariedad (art. 9.3 CE ), a que se daría lugar en los supuestos de indeterminación del mandato prohibitivo, que deje espacios de gran amplitud y demasiado abiertos a la interpretación de la autoridad con potestad sancionadora, con el contrapunto que representa el que el sujeto destinatario de la norma no reconozca en ésta el alcance de la prohibición, con lo que tampoco sería posible en estas condiciones el reproche culpabilístico (Sentencias de 07.03.06 y 17.12.08 ) y ello es así en la línea de la doctrina emanada del Tribunal Constitucional (Sentencias 127/1990, de 5 de julio; 341/1993, de 18 de noviembre; 203/1994, de 11 de julio y 142/1999, de 2 de julio, entre otras), es decir siempre que el reenvío normativo sea expreso y esté justificado en razón del bien jurídico protegido por la norma disciplinaria. En este sentido es claro que el art. 8.2 de la Ley Orgánica 8/98, precisa del reenvío propio de los tipos en blanco, para la fijación de los presupuestos de la respuesta disciplinaria, porque la norma citada no dice cuáles sean los deberes militares que están en la base del precepto, y así como existen obligaciones y deberes esenciales y elementales, que forman parte del núcleo imprescindible de la relación jurídica militar, pueden existir otras más peculiares o especificas en función del cargo, del mando o del mismo servicio que se preste.

TERCERO.- En el presente supuesto hemos de destacar que las normas que concretan el contenido normativo infringido, es decir los artículos citados 155 y 67 de la Ley 85/1978 de Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas que tenían rango de Real Decreto según lo previsto en la Disposición Transitoria duodécima de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar han sido derogados por la Disposición Derogatoria única del Real Decreto 96/2009, de 6 de febrero, por el que se aprueban las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas, si bien esta derogación no debe afectar en este caso al contenido de la resolución sancionadora ya que las nuevas "Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas" aprobadas por el Real Decreto 96/2009, antes citado, contienen preceptos de contenido homogéneo que los sustituyen con toda eficacia a este fin.

Así el nuevo artículo 43 de las Reales Ordenanzas, sustituye con redacción muy semejante al derogado artículo 155 y dispone, artículo 43: "Conservación de Material. Cuidará y conservará en perfectas condiciones de uso las instalaciones, material, equipo y armamento que tenga a su cargo de acuerdo con la normativa aplicable. Asegurará el aprovechamiento de los recursos puestos a disposición de las Fuerzas Armadas y vigilará el cumplimiento de las medidas de seguridad y medioambientales pertinentes."

Lo mismo puede decirse del derogado artículo 67 cuyo contenido está incorporado a los artículos 66 y 67 que disponen:

"Artículo 66. Conocimiento de la organización por los subordinados.

El militar que ejerza mando será responsable de que sus subordinados, desde el momento de su incorporación, conozcan la organización y funcionamiento de su unidad, así como su dependencia jerárquica, atribuciones, deberes y responsabilidades dentro de ella.

Artículo 67. Respeto a las funciones y cometidos de los subordinados.

Velará para que todos sus subordinados ejerzan las funciones y desempeñen los cometidos que les correspondan por razón de cargo, destino o servicio, sin atribuirse ni invadir las competencias ajenas, contribuyendo así a la eficacia del conjunto."

CUARTO.- La cuestión planteada en el presente caso se concreta en determinar si los hechos que protagonizó el Cabo Baltasar como conductor del vehículo militar pueden subsumirse en la falta prevista y sancionada en el artículo 8.2 de la Ley Orgánica 8/98, consistente en "incumplir los deberes militares propios del destino o puesto que se desempeñe cuando no constituya una infracción más grave o delito" o si por el contrario, tal y como hace el Tribunal "a quo" se aprecia que los Hechos Probados que describen esencialmente un accidente de circulación, no están tipificados en la citada Ley de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas.

Esta Sala desde el primer momento anticipa que mayoritariamente comparte la conclusión contenida en la Sentencia del Tribunal Militar Central recurrida entendiendo que los hechos probados, recogidos en su integridad, de la resolución sancionadora de la autoridad disciplinaria no se encuentran tipificados como falta grave en el artículo 8.2 de la Ley Orgánica 8/98, sino que constituyen el objeto de un atestado levantado por la Guardia Civil -Policía Militar (Base España, Istok, Kosovo) que no ha sido resuelto, ni conforme a las normas que regulan los accidentes de circulación del lugar donde se produjo (Kosovo) ya que no habiéndose producido ningún daño o perjuicio a terceros como consecuencia del accidente no han intervenido las autoridades de tráfico locales, ni tampoco ha sido resuelto por las normas y procedimientos de la legislación española, Real Decreto Legislativo 339/1990, de 2 de marzo, por el que se aprueba el texto articulado de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial, porque el atestado se integró en el expediente disciplinario sin producir efectos fuera del mismo, ni ser siquiera ratificado por sus redactores ante el instructor.

Hay que tener en cuenta que el artículo 1.2 f), del Decreto Legislativo antes citado, señala que la Ley regula "las infracciones derivadas del incumplimiento de las normas establecidas y las sanciones aplicables a las mismas, así como las peculiaridades del procedimiento sancionador de este ámbito". Y su artículo 2 señala "Ámbito de aplicación. Los preceptos de esta Ley serán aplicables en todo el territorio nacional y obligarán a los titulares y usuarios de las vías y terrenos públicos aptos para la circulación, tanto urbanos como interurbanos, a los de las vías y terrenos que, sin tener tal aptitud sean de uso común y, en defecto de otras normas, a los titulares de las vías y terrenos privados que sean utilizados por una colectividad indeterminada de usuarios."

Nos encontramos pues, ante la aplicación de una norma sancionadora en blanco, la falta grave del artículo 8.2 de la Ley Orgánica 8/98 "incumplir los deberes militares propios del destino o puesto que se desempeñe cuando no constituya una infracción más grave o delito" que no puede interpretarse como transgredida, como hace el recurrente, al amparo de los preceptos de las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas citados, utilizando el argumento, como hace también la resolución sancionadora, de que el deber de cumplimiento con toda exactitud de las normas técnicas para la utilización del material que esté a cargo de un militar, incluye el respeto a las normas de la circulación de un vehículo que se encuentre a su cargo, es decir, el respeto de todas las normas que rigen la circulación de los vehículos a motor.

La Sala entiende, lo mismo que el Tribunal "a quo", que el artículo 155 de las Reales Ordenanzas derogado, (y el ahora vigente artículo 43 ), que se consideró infringido por la resolución sancionadora, hace referencia efectivamente al cuidado y conservación de las instalaciones, material, equipo y armamento que tenga a su cargo, de acuerdo con la normativa aplicable, pero esa referencia lo es al cumplimiento de los procedimientos propios de mantenimiento y los cuidados, en este caso del vehículo que el militar tenga a su cargo para que se encuentre en perfectas condiciones de uso o empleo es decir, limpieza y sustitución de todos los elementos perecederos del mismo, pero no se refiere, no pude incluir, como pretende el recurrente el respeto y cumplimiento de todas las normas relativas a la circulación del vehículo que se encuentran recogidos en una legislación específica, en la Ley de Tráfico y en el Reglamento General de Circulación, que contiene todo un conjunto de infracciones propias, sanciones aplicables y procedimiento específico. Los hechos recogidos en la resolución sancionadora y en la Sentencia recurrida que describen un accidente de tráfico no pueden constituir el objeto de un expediente sancionador de la Ley de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas.

Por lo que se refiere al otro precepto de las Reales Ordenanzas que se consideró infringido, es decir el artículo 67, hoy derogado y sustituido por los artículos 66 y 67 de las vigentes Reales Ordenanzas, y que para el representante del Estado recurrente significa un "plus" añadido al otro precepto infringido en el sentido de que por su empleo está específicamente obligado a conocer sus obligaciones, hemos de manifestar que la Sala coincide con la conclusión de la Sentencia recurrida en el sentido de que el citado precepto hace referencia al conocimiento que debe tener el mando militar de las obligaciones de sus subordinados y de la suyas propias teniendo que cumplir y hacer cumplir las órdenes recibidas, pero no puede considerarse que se ha producido una vulneración del mismo, porque en el presente caso, en los Hechos Probados no se hace ninguna referencia al incumplimiento de órdenes recibidas sino que, insistimos una vez más, lo que se describe es un accidente de circulación.

Por las razones expuestas, la Sala entiende que procede desestimar el Recurso de Casación considerando acertada la conclusión de la Sentencia del Tribunal "a quo" que apreció la vulneración del principio de Tipicidad en la resolución sancionadora.

QUINTO.- Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.

En consecuencia,

FALLAMOS

Que debemos desestimar y desestimamos el presente Recurso de Casación Contencioso-Disciplinario Militar n.º 201/12/2009 interpuesto por el Abogado del Estado, en representación y defensa del Estado, contra la Sentencia n.º 67, dictada por el Tribunal Militar Central con fecha 9 de julio de 2008 en su recurso n.º 69/07; Sentencia que confirmamos y declaramos su firmeza. Sin costas.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Voto Particular

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL MAGISTRADO D. Angel Calderon Cerezo, PRESIDENTE DE LA SALA, RESPECTO DE LA SENTENCIA DE FECHA 08.07.2009 DICTADA EN EL RECURSO DE CASACIÓN 201/12/2009.

Con las deferencias de rigor hacia los Magistrados que en esta ocasión conformaron la mayoría de la Sala, paso a exponer las razones en que baso mi discrepancia con la expresada Sentencia.

ANTECEDENTES DE HECHO.

Conforme con los establecidos por el Tribunal de instancia y que esta Sala reproduce en sus propios términos.

FUNDAMENTOS DE DERECHO.

PRIMERO.- Comparto los tres primeros fundamentos de la Sentencia a que este voto se contrae, en la medida en que en los mismos se recogen los planteamientos y consideraciones del Tribunal "a quo", así como en lo concerniente a la validez de los tipos disciplinarios en blanco, naturaleza que corresponde a la definición de la falta grave prevista en el art. 8.2 LO. 8/1998. Y disiento del cuarto fundamento por los argumentos que enseguida paso a desarrollar.

SEGUNDO.- El punto de partida de este voto discrepante viene constituido, lógicamente, por la inamovible relación probatoria establecida en el "factum" sentencial, según la cual el Cabo Baltasar tenía asignado el servicio consistente en el abastecimiento de alimentos a otros soldados destacados en diversas posiciones de Kosovo, a cuyo efecto se asignó un vehículo todo terreno con remolque incorporado de cuya conducción estaba encargado, y cuando circulaba por la carretera que comunica las ciudades de Mitrovica y Pec realizó una maniobra de adelantamiento a otro vehículo que avanzaba en el mismo sentido de su marcha, la cual se encontraba expresamente prohibida en aquel punto, lo que unido a la velocidad a que circulaba, superior a la permitida, determinó que volcaran el remolque y el vehículo todo terreno, sufriendo heridas leves tanto el conductor como el Soldado que le acompañaba en la realización del mismo servicio, y causándose daños materiales a aquellos vehículos.

Sin entrar en contradicción con los hechos probados, y según se extrae de lo actuado en el procedimiento sancionador, el servicio de abastecimiento resultó frustrado y quedaron inservibles los víveres transportados.

Sin duda que lo ocurrido fue un accidente de tráfico viario, pero el análisis que del caso se hace tanto por el Tribunal de instancia como por esta Sala, resulta en mi opinión desenfocado porque no se trata de enjuiciar en un procedimiento sancionador las consecuencias de un accidente de dicha clase protagonizado por un miembro de las Fuerzas Armadas, sino de valorar la posible relevancia disciplinaria de un comportamiento que se habría llevado a cabo con infracción de los deberes militares que en la ocasión vinculaban al protagonista del mismo, y a cuya observancia debió adaptar su actuación en el manejo de un vehículo de transporte del Ejército cuya conducción tenía encomendada, lo que constituía el destino o el puesto que a la sazón desempeñaba el encartado hoy recurrido, esto es, el de conductor responsable del vehículo.

Coincido con la mayoría de la Sala en que la incidencia viaria debió dar lugar a la exacción de responsabilidad administrativa, derivada de la infracción de concretas e inexcusables normas reguladoras de la seguridad viaria, pero discrepo en cuanto a que esta decisión excluya la fijación de responsabilidad disciplinaria derivada de la condición del autor del hecho, en la medida en que éste pudo haber infringido en esta ocasión deberes militares que le eran específicamente exigibles.

En este sentido el accidente de tráfico es una situación que puede producirse por diversas causas, y del que se derivará distinta responsabilidad en función de las dichas causas y de los resultados consecutivos afectantes a las personas o a las cosas. De manera que si, a modo de ejemplo, se ocasiona la muerte de una persona a raíz de una imprudencia circulatoria grave o temeraria, su origen estará en el accidente pero lo que ha de ser objeto de valoración es, en primer lugar, la omisión del deber de diligencia exigible al autor del hecho, y luego la entidad del resultado mortal, lesivo o dañoso.

Así, de nuevo a modo de ejemplo, el delito "Contra la eficacia del servicio" tipificado en el art. 155 del Código Penal Militar con frecuencia coincide con la causación de un accidente de tráfico a resultas del cual se produce, en lo que ahora interesa, la pérdida o inutilización para el servicio de medios de transporte, y sin embargo se da lugar al reproche penal en consideración no al dato del mero y simple accidente sino por la imprudencia del autor que deja de observar los deberes de cuidado exigibles y esperables según las circunstancias.

Conviene destacar ahora que el encartado, hoy recurrido, era un militar y que por razón del puesto o destino que desempeñaba tenía atribuida la misión de abastecimiento de víveres, a cuyo efecto se asignó un vehículo de transporte de cuya indemnidad era responsable. La cuestión, resuelta en sentido negativo en la instancia y en casación, radica en determinar si el Cabo en el desempeño de este servicio se hallaba sometido en cuanto a su prestación a algún "deber militar propio del destino o puesto que desempeñe" que dejara de observar, que constituye el tipo disciplinario apreciado en su momento por la autoridad sancionadora. De acuerdo en que se trata de un tipo disciplinario en blanco, precisado de integración complementaria mediante remisión a otros preceptos que cubran el requisito de taxatividad inherente a las infracciones de esta clase, preservándose así el derecho a la legalidad sancionadora que proclama el art. 25.1 CE. (SSTC. recientes 162/2008, de 15 de diciembre; 81/2009, de 23 de marzo; y 104/2009, de 4 de mayo; y de esta Sala 03.12.2003; 17.08.2008 y 28.01.2009 ).

En la Resolución sancionadora se concretó el reenvío en lo dispuesto en los arts. 155 y 67 de las Reales Ordenanzas para las FAS, cuyo contenido se considera vigente y sustituido ahora por lo dispuesto en los artículos correspondientes de las RROO. de 06.02.2009, remisión complementadora no compartida en la vía jurisdiccional, según la interpretación que se hace sobre todo de lo dispuesto en el art. 155 citado, el cual precepto se considera que circunscribe el deber militar vinculante al estricto ámbito del cuidado y conservación del material y equipos que el sujeto tenga a su cargo, lo que referido a los vehículos se concreta en la obligación de mantenerlos en condiciones de adecuado uso y empleo, pero que no se extiende a la observancia de las normas que rigen la circulación de los mismos por las vías públicas, que quedan reservadas a lo que dispongan las Leyes y Reglamentos propios del tráfico viario.

TERCERO.- Lo que deba entenderse por deber militar es concepto relativamente indeterminado, pero que en todo caso para su concreción debe conectarse a la clase de servicio a prestar. El servicio consistía en el avituallamiento de víveres a otros soldados, para lo que era necesario su transporte mediante un vehículo militar que debía circular por la vía pública según la ruta establecida, en cuya conducción el encargado de hacerlo no podía por menos que someterse a las reglas reguladoras del tráfico viario, en primer lugar y lógicamente como cualquier otro usuario de la carretera, y en segundo término como exigencia específica derivada del puesto de conductor de un transporte militar, de cuya cuidadosa utilización dependía el buen fin de la misión encomendada. Esta resultó fallida por la negligencia del conductor responsable del cuidado del vehículo, como consecuencia de haber infringido el deber de atemperar la conducción a aquella normas circulatorias de general observancia, que vinculaba al encartado con imperatividad no menor que si las hubiera recibido en concepto de orden emitida por el mando (de no adelantar en tramo prohibido, no rebasar el límite de velocidad autorizada, etc).

No se afectó por la autoridad sancionadora, en mi opinión, el derecho a la legalidad sancionadora porque el tipo aplicado contenía el núcleo esencial de la conducta antijurídica, radicado en incumplir deberes militares propios del destino o puesto que se estuviera desempeñando, integrado por lo dispuesto en el art. 155 RROO para las Fuerzas Armadas (actualmente art. 43 RROO. del año 2009), sobre el cuidado y conservación del material que el militar tuviera a su cargo, del que, en mi opinión, forma parte sin forzar la tipicidad el manejo y la conducción ajustada a las normas reguladoras de la circulación viaria, en aquellos casos en que la utilización reglamentaria de un vehículo de motor constituye instrumento o medio necesario para la prestación del servicio.

Considero que en la apreciación de la falta grave del art. 8.2 LO. 8/1998, la autoridad sancionadora realizó una interpretación razonable del tipo disciplinario, de manera que la subsunción del hecho y la correlativa sanción no puede considerarse sorpresiva para el sancionado, en el sentido de que éste no hubiera podido prever las consecuencias disciplinarias de su conducta.

En consecuencia,

Sostengo que debió estimarse el Recurso de Casación interpuesto por la Abogacía del Estado, frente a la Sentencia de instancia, y con ello mantenerse por ser ajustada a Derecho la Resolución sancionadora recaída en el Expediente Disciplinario NUM000.

Madrid, 09 de julio de 2009.

AL PRESENTE

Voto Particular

VOTO PARTICULAR SE ADHIERE EL MAGISTRADO DE LA SALA EXCMO. SR. D. Javier Juliani Hernan.

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