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STS de 18.05.09 (Rec. 3261/2005; S. 3.ª). Extranjería. Derechos y libertades de los extranjeros//Organización administrativa en general. Situaciones jurídicas de la Administración y de los administrados. Potestades. Potestades regladas y discrecionales//Organización administrativa en general. Situaciones jurídicas de la Administración y de los administrados. Potestades. Conceptos jurídicos indeterminados

11/11/2009
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Confirma la Sala la denegación de la dispensa solicitada por el actor del requisito de residencia en España para recuperar la nacionalidad española. Para llegar a esa conclusión tiene en cuenta el art. 26.1 a) del CC, en la redacción dada por la Ley 36/2002, de modificación del Código Civil en materia de nacionalidad, y estima que la potestad que el precepto otorga al Ministerio de Justicia de, en presencia de “circunstancias excepcionales”, eximir a quien quiere recuperar la nacionalidad de la necesidad de residir legalmente en España, no se configura como discrecional, sino reglada que requiere la aplicación de un concepto jurídico indeterminado. Afirma que la noción “circunstancias excepcionales” se ha poner en conexión con el requisito que exonera, esto es, la residencia en España del aspirante a ciudadano español que lo fue antes, de tal forma que se ha de estar en presencia de situaciones que impidan esa residencia o aconsejen no reclamarla en el caso concreto. Pues bien, en el supuesto examinado, concluye la Sala que la condición de español del padre del actor como antiguo miembro del ejército, el mantenimiento de por vida de la nacionalidad española de sus progenitores y su antiguo empleo en una empresa pública marroquí, que le impedía mientras estuviese en activo ser español, no configuran una coyuntura susceptible de recibir la calificación de excepcional a los efectos de recuperar sin residir en España la nacionalidad que perdió.

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sentencia de 18 de mayo de 2009

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 3261/2005

Ponente Excmo. Sr. JOAQUIN HUELIN MARTINEZ DE VELASCO

En la Villa de Madrid, a dieciocho de mayo de dos mil nueve

La Sección Sexta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida por los magistrados relacionados al margen, ha visto el recurso de casación 3261/05, interpuesto por la procuradora doña Begoña Fernández Jiménez, en nombre de DON Pascual, contra la sentencia dictada el 17 de marzo de 2005 por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, en el recurso 734/03, sobre recuperación de la nacionalidad española. Ha intervenido como parte recurrida la Administración General del Estado

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

.- La sentencia impugnada desestimó el recurso contencioso administrativo promovido por don Pascual contra la resolución dictada el 22 de diciembre de 1999 por el Ministerio de Justicia, que decidió no concederle la dispensa de la residencia legal en España para recuperar la nacionalidad española.

Dicho pronunciamiento se sustenta en los siguientes razonamientos:

“SEGUNDO.- El acto combatido se basa en el artículo 26 del Código Civil, en su redacción por la Ley 29/1995. El referido artículo 26 dispone en su apartado 1.a ) -que es el que ahora interesa- lo siguiente: "Quien haya perdido la nacionalidad española podrá recuperarla cumpliendo los siguientes requisitos: a) Ser residente legal en España. Este requisito no será de aplicación a los emigrantes ni a los hijos de emigrantes. En los demás casos podrá ser dispensado por el Ministro de Justicia e Interior cuando concurran circunstancias excepcionales". En relación con la reforma operada por la precitada Ley 29/1995, su exposición de motivos dijo esto (en lo que ahora importa): "Uno de los requisitos exigidos por la legalidad vigente para la recuperación de la nacionalidad española es el de que el interesado sea residente legal en España. Si bien este requisito puede ser dispensado por el Gobierno, la experiencia de estos años viene demostrando que el trámite de la dispensa -que termina, además, favorablemente en la casi totalidad de los casos- es excesivo y dilatorio. El propósito de la presente Ley es, pues, la supresión de dicho requisito cuando se trate de emigrantes o hijos de emigrantes, lo que guarda armonía con el deber del Estado, conforme al artículo 42 de la Constitución, de orientar su política hacia el retorno a España de los trabajadores españoles en el extranjero. Cuando la pérdida de la nacionalidad española haya tenido lugar con independencia del fenómeno emigratorio, se mantiene la necesidad de que el interesado sea residente legal en España, si bien esta exigencia puede ser dispensada, no ya por el Gobierno, sino por el Ministro de Justicia e Interior". El objeto del actual proceso es justamente verificar si en el caso litigioso el ejercicio de la potestad de dispensa conferida por dicho precepto se ha ajustado o no a Derecho. A la hora de ejercer el mentado control judicial es preciso dilucidar el alcance del poder de decisión que la susodicha potestad confiere a la Administración demandada, para lo cual resulta útil determinar si estamos en presencia de una potestad discrecional o reglada. Ya en este punto, una primera interpretación literal del precepto parece llevar a calificar como discrecional la potestad de referencia, sin que los demás elementos hermenéuticos aporten razones para desvirtuar esta primera conclusión calificadora. Se trataría, pues, de una potestad discrecional, lo que no implica -innecesario es decirlo- exención del control judicial, si bien es de reconocer el amplio margen de apreciación de que goza la Administración en presencia del concepto jurídico indeterminado representado por "las circunstancias excepcionales" a que alude el artículo 26 del Código Civil.

TERCERO.- Visto lo anterior, y según resulta de lo actuado, el demandante nació en Tetuán el 31/10/1941, de padres nacidos en Marruecos, y adquirió la nacionalidad española en 1955 por habérsele concedido a su padre según la legislación entonces vigente. En el año 1991 perdió dicha nacionalidad, según el informe del Ministerio Fiscal obrante en el expediente administrativo, por llevar residiendo fuera de España durante más de tres años y haber asentido voluntariamente a la nacionalidad marroquí. Es de señalar que, según el mismo meritado informe, el interesado contrajo matrimonio con una nacional marroquí, fruto del cual nacieron tres hijos que han cursado estudios en centros educativos marroquíes, habiendo trabajado desde 1964 como funcionario en una empresa pública marroquí, a lo que el citado informe (que lleva fecha de 22/12/1998) añade que el recurrente no participa en actividades de las instituciones españolas de la demarcación consular y no mantiene contacto con la comunidad nacional española, siendo así que la última visita a España la efectuó hace más de veinte años. Frente a esto último, la demanda rectora del proceso invoca como circunstancias excepcionales a favor de la pretendida dispensa en cuestión los hechos de que el recurrente fuese español desde 1955 hasta 1991, que su padre fuese capitán mutilado del ejército español, ostentando la condición de español hasta su muerte y que su viuda, también española, percibió hasta su muerte una pensión de viudedad del ejército español (sic). Por otra parte, dicha demanda invoca como precedente administrativo la resolución recaída en el expediente de dispensa número N-16741/1992-1, aportando a tal efecto una fotocopia de esta última. Pues bien, podemos anticipar ya la suerte desestimatoria del actual recurso. El artículo 26.1.a) del Código Civil aplicable al caso establece como hechos determinantes de la potestad que configura las "circunstancias excepcionales" a que alude, que actúan como presupuesto normativo de la referida potestad, siendo así que las circunstancias que la demanda trae a colación en apoyo de la pretensión actora, y que vimos más atrás, no merecen ser calificadas de excepcionales a los efectos del repetido artículo 26.1.a) del Código Civil, de donde que la resolución puesta en tela de juicio aparezca conforme a Derecho al así apreciarlo, a lo que es de añadir que el precedente administrativo a que se apela en la demanda deviene inane a los efectos pretendidos habida cuenta que no contamos con las circunstancias particulares del caso traído a colación, por lo que resulta inhábil como término de comparación, de donde que también este argumento recursivo deba decaer. En suma, por mor de cuanto queda precedentemente expuesto y razonado se impone, sin más, la desestimación del actual recurso.”

SEGUNDO

.-

Don Pascual preparó el presente recurso y, previo emplazamiento ante esta Sala, efectivamente lo interpuso mediante escrito presentado el 14 de junio de 2005, en el que invocó dos motivos de casación, al amparo del artículo 88, apartado 1, letra d), de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de esta jurisdicción (BOE de 14 de julio).

1)

En el primero denuncia la infracción del artículo 26, apartado 1, letra a), del Código Civil y de la jurisprudencia que lo interpreta. Expone que en la demanda invocó determinadas circunstancias excepcionales (haber sido español entre 1955 y 1991, vivir como tal con sus progenitores, también españoles, teniendo su padre al condición de capitán del ejercito mutilado en acto de guerra, razón por la que percibió emolumentos de clases pasivas hasta su muerte, momento en el que su madre lucró la pensión de viudedad de por vida) para que, al amparo del mencionado precepto legal, le fuese dispensado el requisito de la residencia legal en España. En su opinión, frente a tales circunstancias no pueden prevalecer las razones en que se que apoya la sentencia recurrida, relativas a unos extremos que no han sido exigidos durante la tramitación del expediente (no participar en las actividades de las instituciones de la demarcación consular ni mantener contacto con la comunidad española, habiendo realizado la última visita a nuestro país hace más de veinte años).

Expone que intenta recuperar la nacionalidad española por motivaciones que no son espurias ni responden a una inmigración encubierta; precisa que, siendo funcionario de una compañía estatal marroquí, durante su relación de servicios con la Administración de dicho país no pudo optar por nuestra nacionalidad. No obstante, hoy, al haber desaparecido tal condicionante por estar jubilado, quiere recuperarla.

Reconoce que no existe jurisprudencia sobre el particular e invoca diversas resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado.

2)

En el asegundo motivo denuncia la infracción de la doctrina que emana de la sentencia de la Sala Primera de este Tribunal de 28 de octubre de 1998 (casación 617/96 ), pese a reconocer que trata un supuesto distinto del enjuiciado ente recurso de casación. Sostiene que no cabe medir su caso con los patrones de la extranjería y señala que durante muchos años ostentó la nacionalidad española, que no perdió por su voluntad, sino por un acto administrativo que, de no haber mediado, le hubiera permitido conservar la condición de español, como reconocimiento y recuerdo del sacrificio de su padre al servicio del ejército español.

Termina solicitando el dictado de sentencia que anule la recurrida y que, en su lugar, estime el recurso contencioso- administrativo interpuesto.

TERCERO.-

El abogado del Estado se opuso al recurso en escrito registrado el 16 de febrero de 2007, solicitando su desestimación.

Entiende que el recurrente, en el primer motivo, se dedica a exponer de nuevo las circunstancias que considera excepcionales y que, a su juicio, justifican la aplicación del artículo 26, apartado 1, letra a), del Código civil. Todas estas circunstancias son ponderadas por la sentencia impugnada, que llega a la conclusión contraria. No se esgrime, pues, ningún argumento que permita apreciar la infracción denunciada.

Añade que las resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado invocadas por el recurrente, además de no constituir jurisprudencia, se refieren a supuestos distintos del aquí plantado, como la sentencia de la Sala Primera de este Tribunal, que no contiene doctrina aplicable al caso.

CUARTO.

- Las actuaciones quedaron pendientes de señalamiento para votación y fallo, circunstancia que se hizo constar en diligencia de ordenación de 23 de marzo de 2007, fijándose al efecto el día 13 de mayo de 2009, en el que, previa deliberación, se aprobó la presente sentencia.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Joaquin Huelin Martinez de Velasco,.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

.-

Don Pascual discute la sentencia pronunciada el 17 de marzo de 2005 por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional que, ratificando la decisión administrativa impugnada, estimó que no procedía dispensarle del requisito de residencia en nuestro país para recuperar la nacionalidad española.

En su recurso de casación invoca, al abrigo de la letra d) del artículo 88, apartado 1, de la Ley de esta jurisdicción, dos motivos que, como subraya el abogado del Estado, en realidad son uno solo. Considera que tal decisión jurisdiccional infringe el artículo 26, apartado 1, letra a), del Código civil, así como la doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado y una sentencia de la Sala Primera de este Tribunal Supremo, de la que hemos dado cumplida cuenta en el antecedente de hecho segundo de esta sentencia.

Con la finalidad de expurgar el debate de los elementos innecesarios, podemos, ya de entrada, rechazar el segundo aspecto de su queja, el referido a la doctrina y a la jurisprudencia interpretativa del mencionado precepto del Código común. En lo que se refiere a la Dirección General de los Registros y del Notariado hemos de precisar que, además de invocarse resoluciones que abordan supuestos distintos del que ahora se nos suscita en esta casación (solicitantes que eran hijos de emigrantes españoles en el extranjero o que discutían la falta de la habilitación discrecional del Gobierno a que alude el artículo 26, apartado 2 ), su doctrina no constituye “jurisprudencia” a los efectos de sustentar un recurso de esta clase al amparo del mencionado artículo 88, apartado 1, letra d), de la Ley 29/1998. Dicho centro directivo, cuya autoridad jurídica es generalmente reconocida, no deja de ser un órgano de la Administración que, en cuanto tal, no sienta jurisprudencia en sentido estricto. La jurisprudencia cuya infracción sirve para cimentar un recurso de casación en la del Tribunal Supremo [véanse las sentencias de 17 de enero de 2008 (casación 4793/02, FJ 3.º) y 7 de julio del mismo año (casación 1552/04, FJ 4.º)].

Por otro lado, la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 28 de octubre de 1998 (casación 617/96 ) no interpreta el artículo 26 del Código civil ni afronta el análisis de la recuperación de la nacionalidad española, sino que contempla la situación prevista en el artículo 18 del propio Código civil, que denomina “nacionalidad española de hecho”, esto es, la de quien la ha poseído y utilizado continuadamente durante diez años, con buena fe y basada en un título inscrito en el Registro civil, tesitura que consolida la nacionalidad aunque se anule dicho título. En efecto, aborda el caso de una persona residente en el antiguo Sahara español que disfrutó de pasaporte de nuestro país y de documento español de identidad, en la que concurrían una serie de circunstancias que, valoradas en su conjunto, permitieron a los órganos de la jurisdicción civil declarar como hecho probado la posesión continuada durante más de diez años de la condición de nacional español. Peripecia personal que poco tiene que ver con la del aquí recurrente, que adquirió la nacionalidad española por haberla ganado su padre, pero que, después, la perdió al residir fuera de nuestro país durante más de tres años y usar voluntariamente su nacionalidad de origen.

SEGUNDO

.-

Despejado el panorama, podemos adentrarnos en el auténtico guión de este recurso de casación, que consiste en la interpretación del artículo 26, apartado 1, letra a), del Código civil, realizada de forma equivocada por la Sala de instancia en opinión del recurrente. Debemos iniciar el análisis constatando la inexistencia de jurisprudencia de esta Sala sobre el particular, salvo la sentencia de 7 de julio del pasado año, que ya hemos citado, donde no se afronta, porque no era menester, la exégesis de dicho precepto.

El mencionado artículo 26, cuya última redacción deriva de la Ley 36/2002, de 8 de octubre, de modificación del Código civil en materia de nacionalidad (BOE de 9 de octubre ), permite que quien haya perdido la nacionalidad española la recupere cumpliendo tres requisitos, que desgrana en sendas letras de su apartado 1.º:

(a)

tener residencia legal en España, requisito que no se exige a los emigrantes y a sus hijos, y del que cabe que dispense el Ministro de Justicia a quienes reúnan circunstancias excepcionales; (

b)

declarar ante el encargado del Registro Civil la voluntad de recuperar nuestra nacionalidad; e

(c)

inscribir la recuperación en dicho Registro.

Al margen de lo anterior, de acuerdo con el apartado 2, necesitan habilitación concedida discrecionalmente por el Gobierno los que, no siendo españoles de origen, hubieran perdido tal condición por utilizar durante tres años exclusivamente la nacionalidad a la que renunciaron para adquirir la nuestra o por haber entrado al servicio de las armas o ejercer cargo político en el extranjero contra la prohibición expresa del Gobierno de la Nación (artículo 25, apartado 1 ), así como aquellos otros que hubiesen llegado a ser españoles en virtud de falsedad, ocultación o fraude declarados en sentencia firme, siendo nula, por tanto, su adquisición (apartado 2 del mismo precepto).

La primera puntualización que procede realizar es que el artículo 26, para dispensar del requisito de residencia [apartado 1, letra a)], no configura una potestad discrecional de la Administración. Una interpretación literal de la norma (artículo 3, apartado 1, del Código civil ) abona esta conclusión, de modo que si están presentes circunstancias excepcionales la dispensa ha de otorgarse. Dicho de otra forma, concurriendo esas circunstancias la Administración no puede negarse a la exención. El tiempo verbal “podrá” alude a la dispensa cuando se den los presupuestos de la norma, pero no a una inexistente libre facultad de la Administración para, en presencia de las condiciones pedidas por el legislador, conservar un margen de decisión por razones metajurídicas. En realidad, nos encontramos ante un auténtico concepto jurídico indeterminado, indefinido a priori pero susceptible de concreción en cada caso concreto valorando sus circunstancias, operación en la que, ahora así, las autoridades gubernativas conservan un ámbito para apreciar la realidad del caso y calificar sus circunstancias como excepcionales a los efectos del artículo 26, apartado, 1, letra a), sin desfigurar los hechos y respetando los principios generales del derecho.

La prueba de que es así nos la suministra la exégesis sistemática del propio artículo 26 que, cuando ha querido otorgar a la Administración una potestad discrecional lo ha dicho expresamente. Nos referimos a la habilitación para que recuperen la nacionalidad las personas que la perdieron por alguna de las causas del artículo 25.

El entendimiento que defendemos de la norma no puede ser otro si se atiende a la finalidad perseguida por el legislador con las sucesivas reformas del régimen de la nacionalidad en cuanto al requisito de la residencia para obtenerla de nuevo. En su redacción originaria, el Código civil regulaba la recuperación de la nacionalidad en preceptos distintos según hubiese sido la causa de su pérdida. En el artículo 21 permitía que los que la hubieren perdido por adquirir naturaleza en país extranjero la recobraran “volviendo al reino, declarando que tal es su voluntad”. Esta norma es el germen de nuestro actual artículo 26, apartado 1. Por su parte, el viejo artículo 23 sometía a la “real habilitación” la posibilidad de volver a ser español de quien había dejado de serlo por emplearse al servicio de otro Gobierno o entrar al de las armas de una potencia extranjera sin licencia del Rey. En este precepto hunde sus raíces el artículo 26, apartado 2, actualmente vigente.

Pues bien, la necesidad de volver al territorio español para los del primer grupo ha ido cambiando con el paso de los años. La Ley de 15 de julio de 1954 (BOE de 16 de julio) mantuvo en el artículo 24, sin variación alguna, el requisito del regreso. Esta exigencia desapareció del indicado precepto en virtud de la Ley 14/1975, de 2 de mayo, sobre reforma de determinados artículos del Código civil y del Código de comercio relativos a la situación jurídica de la mujer casada y a los derechos y deberes de los cónyuges (BOE de 5 de mayo), estimando suficiente la manifestación de la voluntad de recuperar la nacionalidad y la renuncia a la extranjera que se hubiese ostentado. No obstante, el requisito de la residencia apareció de nuevo y la Ley 51/1982, de 13 de julio, de modificación de los artículos 17 a 26 del Código civil (BOE de 30 de julio ), lo requirió pidiendo la residencia legal y continuada en España durante un año inmediatamente anterior a la petición, si bien obligaba al Ministro de Justicia a excepcionarla para los antiguos españoles emigrantes y para los que hubieren adquirido voluntariamente la nacionalidad de su cónyuge. En los demás casos la dispensa se otorgaba de forma discrecional (artículo 26 del Código civil, en la redacción entonces vigente).

La Ley 18/1990, de 17 de diciembre (BOE de 18 de diciembre ), lo mantuvo, pero sin referencia temporal, limitándose a reclamar la residencia legal en nuestro país. Esta nueva intervención legislativa extendió la excepción a los hijos de los emigrantes, indicando que, al igual que en el caso de sus padres, el Gobierno podía dispensar la residencia legal, y precisó que en los demás supuestos la exención sólo podría otorgarse si concurrían circunstancias excepcionales. En la exposición de motivos de esta reforma se explicaba que el objetivo consistía en facilitar la recuperación de la nacionalidad por los emigrantes y sus hijos. Siendo tal la meta confesada, parece evidente que, configurándose en 1975 la dispensa como obligatoria, el término “podrá” de la nueva redacción no puede entenderse como la atribución de una potestad discrecional para la Administración que representaría un paso atrás respecto del marco diseñado en 1975, donde se obligaba al Ministro de Justicia a otorgar la dispensa, máxime si para entonces (1990) ya se encontraba en vigor la Constitución Española, cuyo artículo 42 obliga al Estado a orientar su política hacia el retorno de los trabajadores españoles en el extranjero. Con esta intervención de 1990 aparece la referencia a la dispensa por concurrir circunstancias especiales, sin mayor precisión, por lo que parece situar la exención en esos casos en el mismo nivel que para los emigrantes y sus hijos: concurriendo circunstancias especiales opera la exoneración.

La concreción vendría de la mano de la Ley 29/1995, de 2 de noviembre (BOE de 4 de noviembre ), cuyo exclusivo objetivo fue modificar el Código civil en materia de recuperación de la nacionalidad y con la que el precepto alcanza la redacción que se encuentra actualmente en vigor. El nuevo texto clarifica la situación de los emigrantes y de sus hijos: ya no se les dispensa del requisito, operación que implica la intermediación de la Administración para, aún en el ejercicio de una potestad reglada, enervar la aplicación de la norma, sino que directamente el legislador suprime la exigencia que, como se indica en la exposición de motivos de dicha ley, se mantiene para los demás casos, con posibilidad de dispensa por el Ministro de Justicia. Esos otros casos son aquellos en los que concurren circunstancias excepcionales, en los que actuación de la mencionada autoridad tiene el mismo carácter que en la reforma de 1982. La intervención del legislador en el año 2002 no afectó al apartado que analizamos del artículo 26, limitándose a eliminar como presupuesto la renuncia a la nacionalidad anterior.

En virtud de las reflexiones anteriores esta Sala estima que la potestad que otorga al Ministro de Justicia el artículo 26, apartado 1, letra a), del Código civil de, en presencia de circunstancias excepcionales, eximir a quien quiere recuperar nuestra nacionalidad de la necesidad de residir legalmente en España no se configura como discrecional, sino, antes bien, constituye una manifestación genuina de otra de índole reglado que requiere la aplicación de un concepto jurídico indeterminado. Esta forma de entender la cuestión se adapta a la jurisprudencia de esta Sala sobre la adquisición de la nacionalidad española. Cuando se trata de ganarla por residencia hemos dicho con reiteración que constituye una potestad de esta última clase, de modo que la Administración no puede concederla o denegarla por razones de oportunidad, configurándose como un reconocimiento antes que como una concesión [véanse entre las más recientes las sentencias de 22 de septiembre de 2008 (casación 1848/04, FJ.3.º) y 15 de diciembre de 2008 (casación 2172/05, FJ 2.º )], mientras que la que se adquiere por carta de naturaleza se configura como un auténtico derecho de gracia y, por ende, como un poder discrecional del Gobierno (artículo 21, apartado 1 ) [sentencias de 24 de abril de 1999 (casación 8455/94, FJ 5.º); 19 de junio del mismo año (casación 2258/95 FJ 2.º); y 5 de octubre de 2002 (casación 5039/98, FJ 6.º )]. Pues bien, la recuperación de la nacionalidad del artículo 26, apartado 1, se alimenta de la misma sustancia que la adquisición por residencia, mientras que la del apartado 2 sería el contrapunto de la ganada por carta de naturaleza. Téngase en cuenta que estamos ante la integración en la comunidad nacional de quienes ya fueron miembros de la misma, que perdieron tal condición por ostentar al propio tiempo otra y que, en su caso, al llegar a la mayoría de edad o a la emancipación y, residiendo fuera de España, no manifestaron su voluntad de conservarla (artículo 24 del Código civil), por lo que el componente graciable que tiene el otorgamiento de la condición de español está ausente.

En materia de extranjería, una disposición semejante, que permite otorgar la exención de visado para obtener el permiso de residencia cuando concurran circunstancias excepcionales, ha sido interpretada por esta Sala con el alcance que ahora defendemos [sentencias de 11 de octubre de 1994 (apelación 3848/91, FJ 2.º); 20 de enero de 1997 (apelación 5160/92, FJ 4.º); 17 de marzo de 1998 (casación 6110/93, FJ 3.º); 24 de abril de 1999 (casación 7983/94, FJ 2.º); y 8 de mayo de 1999 (casación 1165/99, FJ 2.º); y 31 de octubre de 2000 (casación 3704/95, FJ 2.º )].

La discusión no es meramente teórica, ya que la amplitud del control jurisdiccional varía significativamente de unos supuestos a otros. En presencia de un poder discrecional en el que se trata de elegir por razones de oportunidad entre indiferentes jurídicos, los jueces debemos limitarnos a constatar que la Administración no desconoce la realidad que subyace a su decisión ni la altera (control por los hechos determinantes) y que respeta los principios que informan el ordenamiento jurídico (control por los principios generales del derecho), en particular el que prohíbe la arbitrariedad de los poderes públicos (artículo 9, apartado 3, de la Constitución), límite negativo de la discrecionalidad [sentencias de 26 de febrero de 1996 (apelación 793/93, FJ 2.º); 6 de octubre de 1999 (casación 6760/94, FJ 2.º); y 3 de noviembre de 2008 (casación 8586/04, FFJJ 4.º y 5.º )]. Por el contrario, tratándose de la aplicación de conceptos jurídicos indeterminados, podemos adentrarnos en el corazón de la decisión administrativa para comprobar que responde a la voluntad del legislador, definida en la norma de forma difusa o imprecisa, pero que sólo admite una única solución justa en cada caso [sentencias de 10 de junio de 1997 (apelación 12768/91, FJ 2.º); 25 de octubre de 1999 (casación 5279/95, FJ 2.º); 4 de noviembre de 2002 (casación 1091/99, FJ 7.º) y 20 de octubre de 2003 (recurso contencioso-administrativo 230/00, FJ 5.º )].

TERCERO

.-

Ahora bien, el dato de que la Sala de instancia no haya caracterizado adecuadamente la potestad administrativa cuyo resultado controlaba no lleva automáticamente como consecuencia que su decisión resulte equivocada y que deba corregirse en este sede, porque el análisis que realiza de los hechos que declara probados y la interpretación que hace de los mismos a la luz del artículo 26, apartado 1, letra a), del Código civil ofrece un resultado que se ajusta a los términos de la norma, ya que las circunstancias que concurren en el Sr. Pascual no pueden calificarse de excepcionales.

La sentencia impugnada relata que el demandante, nacido en Tetuán el 31 de octubre de 1941, de padres a la sazón marroquíes, adquirió la nacionalidad española en 1955 al habérsele concedido a su progenitor. Sin embargo, la perdió en 1991 por llevar residiendo fuera de España durante más de tres años y asumir la de Marruecos. Se casó con una ciudadana de su país de origen, de cuyo matrimonio nacieron tres hijos, criados y educados en el reino alauita. Desde 1964 trabajó como funcionario en una empresa pública de dicho Estado, sin que se le conozcan actividades en las instituciones de la demarcación consular española ni contactos con su comunidad. La sentencia también admite, porque así lo afirma el interesado, que viajó por última vez a España hace más de veinte años, que su padre perteneció al ejército español, del que fue capitán mutilado, y que, como su madre, conservó nuestra nacionalidad, que se le concedió en 1955, hasta su muerte.

Pues bien, la Sala de instancia considera, ratificando la decisión administrativa impugnada, que tal relato no configura un supuesto que quepa calificar de excepcional a los efectos del artículo 26, apartado 1, letra a), y nada hay en el recurso de casación que desdiga esta apreciación, limitándose el actor a discrepar de la solución adoptada por los jueces a quo. La noción “circunstancias excepcionales” a la que alude la norma hay que ponerla en conexión con el requisito que exonera, que no es otro que el de la residencia en España del aspirante a ciudadano de nuestra nación que lo fue antes, por consiguiente debe de tratarse de situaciones que impidan esa residencia (en los términos de las primeras redacciones del Código civil, “el retorno a España”) o aconsejen no reclamarla en el caso concreto, porque la tesitura del solicitante sea de tal índole que justifique, como en el supuesto de los emigrantes españoles y de sus hijos, la no exigencia del requisito. Si bien se mira la situación de estos últimos es un ejemplo singular de “circunstancia excepcional”. A juicio de la Sala, la condición de español de su padre como antiguo miembro del ejército, el mantenimiento de por vida de nuestra nacionalidad por sus progenitores y su antiguo empleo en una empresa pública marroquí, que le impedía mientas estuviese en activo ser español, no configuran una coyuntura susceptible de recibir la calificación de excepcional a los efectos de recuperar sin residir en nuestro país la nacionalidad que perdió. Tampoco puede calificarse de tal la eventualidad de que trabajara en una empresa estratégica de Marruecos, lo que le impedía mantener la condición de español, pues tal circunstancia explicaría su pérdida pero no la exclusión del deber de residencia para obtenerla de nuevo.

Por todo lo anterior, el recurso de casación ha de ser desestimado, procediendo confirmar la sentencia recurrida.

CUARTO

.-

En aplicación del artículo 139, apartado 2, de la Ley reguladora de nuestra jurisdicción, procede imponer las costas a la parte recurrente, con el límite de mil quinientos euros para los honorarios del abogado del Estado.

FALLAMOS

No ha lugar al recurso de casación interpuesto por DON Pascual contra la sentencia dictada el 17 de marzo de 2005 por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, en el recurso 734/2003, condenando en costas al recurrente, con la limitación establecida en el fundamento de derecho cuarto.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

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