Sentencia de la Audiencia Provincial de 09.07.09
En la ciudad de Burgos, a nueve de Julio de dos mil nueve.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal núm. Uno de Burgos, seguida por delitos de sustracción de menores y quebrantamiento de medida de seguridad y falta de infracción del régimen de custodia contra Carlos Jesús, cuyas circunstancias personales constan en autos, representado por el Procurador de los Tribunales D. Eugenio Echevarrieta Herrera y defendido por el Letrado D. Fernando Sánchez Barriuso, en virtud de recurso de apelación interpuesto por el mismo, figurando como apelado el Ministerio Fiscal; siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.
I.- ANTECEDENTES DE HECHO.
PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la primera instancia, expuestos en la sentencia recurrida.
El Juzgado de lo Penal del que dimana este rollo de Sala dictó sentencia en cuyos hechos probados se establece que: "por auto dictado por el Juzgado de Instrucción n.º. 1 de Burgos de fecha 7 de Febrero de 2.006, en las Diligencias Previas n.º. 660/2006, se prohibía al acusado Carlos Jesús, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, acercarse a sus padres Gregoria y Carlos Jesús y a sus hijos Benedicto y Cirilo, y de sus domicilios, en concreto en DIRECCION000, NUM000, NUM001 y c) DIRECCION001 n.º. NUM002, NUM003., de Burgos durante el tiempo que dure el procedimiento. Auto que fue notificado al acusado al día siguiente.
No obstante tener conocimiento el acusado de la medida cautelar, el día 16 de Septiembre, sobre las 9.00 horas, se acercó a su madre en la c) Federico García Lorca de Burgos que llevaba a sus nietos al colegio y, tras una discusión con ella, decidió llevarse a los niños sin el consentimiento de la abuela que tiene atribuido su guarda y custodia.
El día 19 de Septiembre, tras investigaciones llevadas a cabo por la Policía Nacional, Carlos Jesús es detectado en la carretera comarcal que une la localidad de Castrillo del Val y la Carretera Nacional 120, caminando en solitario, procediendo, tras la caída de la noche a su detención, sin que ofreciera resistencia y acompañando a los agentes al lugar donde tenía a sus hijos dormidos cubiertos con una manta en una zona boscosa.
El acusado presenta un trastorno de la personalidad esquizoide, teniendo levemente afectados los fundamentos de su imputabilidad".
SEGUNDO.- Que la parte dispositiva de la sentencia recaída en la primera instancia, de fecha 2 de Abril de 2.009 dice literalmente: "Que debo absolver y absuelvo a Carlos Jesús del delito de sustracción de menores por el que venía siendo acusado y debo condenar y condeno al anterior, como autor de un del delito de quebrantamiento de medida cautelar del art. 468.2 CP, y de una falta del art. 622 CP, ya definidos, a la penas de seis meses de Prisión, con la accesoria de Inhabilitación Especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito; y un mes de Multa, con una cuota diaria de 6,- euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas insatisfechas, por la falta; y al abono de las costas procesales causadas siendo la mitad las propias de un juicio de faltas.
Se deja sin efecto la medida cautelar de prisión provisional del acusado, a tal efecto, líbrese mandamiento al centro penitenciario en el que permanece interno a fin de ser puesto en libertad".
TERCERO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por el Ministerio Fiscal, alegando como fundamentos los que a su derecho convino, que, admitido a trámite, se dio traslado del mismo a las partes, remitiéndose las actuaciones a la Ilma. Audiencia Provincial de Burgos, turnándose de ponencia y señalándose como fecha para examen de los autos el día 6 de Julio de 2.009.
II.- HECHOS PROBADOS.
PRIMERO.- Se consideran como probados los hechos recogidos como tales en la sentencia recurrida y que en la presente sentencia se reproducen en su integridad.
III.- FUNDAMENTOS DE DERECHO.
PRIMERO.- Que, recaída sentencia condenatoria con los pronunciamientos recogidos en los antecedentes de hecho de la presente sentencia, se interpuso contra la misma recurso de apelación por el Ministerio Fiscal fundamentado, según se deduce de su escrito impugnatorio, en vulneración de precepto legal por no aplicación del artículo 225, bis del Código Penal, solicitando la revocación de la sentencia dictada en primera instancia y la condena de Carlos Jesús como autor de un delito de sustracción de menores, con imposición de la pena de dos años de Prisión, accesorias legales y costas procesales.
Así señala el Ministerio Fiscal en su recurso que "el propio acusado reconoció los hechos que se le imputaban, tanto en fase de instrucción como en el Plenario y, por otra parte, esta versión de los hechos la corroboran las manifestaciones de los agentes del Cuerpo Nacional de Policía que intervinieron en la detención del acusado y en encontrar a los menores; por tanto, estando acreditados los hechos (tal como consideramos que estima la sentencia recurrida) hay que comprobar si lo realizado por el acusado se ajusta al comportamiento típico recogido en el art. 225, bis, del CP., es decir si, como se dice en este precepto, sustrajo a sus hijos menores; según el diccionario de la Real Academia trasladar es "llevar o cambiar a una persona de un lugar a otro", esto es precisamente lo que hizo el acusado que el 16 de Septiembre de 2.008 cogió a sus dos hijos y, hasta el 19 de Septiembre de 2.008 que fue localizado por la Policía Nacional, les mantuvo en lugar distinto a aquél donde vivían con sus abuelos paternos, los cuales tienen atribuido el acogimiento por auto de 7 de Febrero de 2.006; también se puede entender que durante estos 3 días fueron retenidos los menores, tal y como se indica en el n.º. 2 del art. 225, bis, del Código Penal; se argumenta por la sentencia recurrida que no hubo por el acusado la intención de apartar definitiva y permanentemente a los menores del cuidado y custodia de los abuelos, faltando el elemento del dolo, no siendo subsumible en el tipo penal del art. 225, bis, del Código Penal; el dolo criminal implica el conocimiento de la significación antijurídica del hecho y, a la vez, la voluntad para realizarlo (STS. 2.055/93 del 20.9 ), el propio acusado reconoce que tendría consecuencias lo que hizo, es decir reconoce que estaba al tanto de que su proceder era contrario a derecho, evidentemente no se exige que conozca que el hecho está castigado como delito; de la lectura del artículo 225, bis, del Código Penal se deduce que no es preciso la voluntad de apartar definitiva y permanentemente a los menores de sus abuelos, es suficiente la voluntad de trasladar o de retener a los menores para colmar las exigencias del tipo; también se expone en la sentencia apelada, como razón para absolver, que no lesiona el bien jurídico protegido, que son los derechos concretos de los menores; el retener a los menores durante 3 días en un monte y a la intemperie compromete los derechos que tiene un menor a ser cuidado y protegido; precisamente, como se consideraba más adecuado para los menores, por auto de 7 de Febrero de 2.006 se atribuyó el acogimiento a los abuelos paternos".
SEGUNDO.- La jurisprudencia de nuestras Audiencias Provinciales ha sido recopilada por la sentencia de fecha 15 de Diciembre de 2.008, emitida por la Sección 27.ª, de la Audiencia Provincial de Madrid, al establecer que "como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 15 de Marzo de 2.007, el artículo 225, bis, del Código Penal, por el que se condena al acusado, fue introducido por la LO 9/2002 de 10 de Diciembre y como su Exposición de Motivos refiere, justifica su redacción pues "resulta necesario prever una respuesta penal clara, distinta del delito de desobediencia genérico, para aquellos supuesto donde quien verifica la conducta de sustracción o de negativa a restituir al menor es uno de los progenitores, cuando las facultades inherentes a la custodia del menor han sido atribuidas legalmente al otro".
Continúa diciendo esta resolución que "dada la gravedad de las penas previstas para estas conductas, incluso la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad por tiempo mínimo de cuatro años, el requisito subjetivo del tipo no puede entenderse de otra forma que como la intención del autor de trasladar o retener al menor con voluntad de permanencia en tal situación, con la finalidad de alterar o pervertir el régimen de custodia legalmente establecido, privando al progenitor que lo tiene concedido de su disfrute y cumplimiento, en resumen, de hacer ineficaz, de incumplir el mandato judicial que lo imponía, con lo que ello conlleva y precisamente trata de impedir la nueva regulación que es la lesión que se causa al menor cuando se le priva de la comunicación y compañía con el progenitor con el que convive habitualmente o se incumple gravemente el mandato judicial o administrativo. Tanto la redacción de este segundo apartado, apelando al término "gravemente", como el propio significado de la palabra "sustracción", que implica un apoderamiento definitivo, no caben, a la hora de analizar el ánimo del autor, las actuaciones temporales, es decir, aquellas de cuyas circunstancias quepa inferir que pervive la intención de devolver al menor o hacer cesar la retención en un período razonable, siendo a estos efectos esencial valorar el perjuicio causado al menor, pues es evidente que el bien jurídico protegido son sus intereses y derechos.
Por ello no deben confundirse las conductas que castiga el delito del artículo 225, bis, CP. con aquellas otras encaminadas a incumplir o hacer ineficaz el régimen de visitas establecido, sustituyéndolo por aquel que interesa o conviene mas a los intereses del autor de la conducta, pues es claro que en este caso no se produce la lesión del bien jurídico protegido entendido como el régimen de guarda y custodia o de convivencia habitual, sino simplemente el régimen de visitas, lo que debe incardinarse en la falta del artículo 622 del mismo texto.
En el mismo sentido se pronuncia la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2.ª, de fecha 24 de Noviembre 2.005, recurso 291/2005.
También el Auto de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17.ª, de fecha 17 de Junio de 2.004, recurso 285/2004, cuando afirma que la interpretación cosintáctica y cosemántica de ambos apartados permite inferir que la norma presupone una situación en la que un menor se encuentra bajo la custodia de uno de los progenitores o de una tercera persona o de una institución, en virtud de lo establecido por una resolución judicial o administrativa, y el otro progenitor (o cualquiera de ellos, si el menor está confiado a una tercera persona o a una institución) se lo lleva (lo traslada) de su lugar de residencia, ocultando el punto al que el menor ha sido trasladado; o, aprovechando la oportunidad de tenerlo en su compañía, no lo devuelve (lo retiene) cuando y donde tenía el deber de hacerlo, de forma tal que revela su propósito de convertir en definitiva la convivencia que había de ser meramente temporal.
En igual sentido Auto de la Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2.ª, de fecha 28 de Noviembre de 2.003, recurso 763/2003 que contiene la misma interpretación al decir que la antijuridicidad debe estar conectada con la eficacia de la resolución judicial que ha sido pronunciada o que puede dictarse en el futuro, en relación con una tendencia subjetiva dolosa de apartar definitivamente al otro progenitor, excluyéndole persistentemente del ejercicio de los derechos y deberes paterno-filiales.
Abundando en lo expuesto, señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 3.ª, de 25 de Junio de 2.007 que "el delito cuestionado en esta alzada, fue introducido en el Código Penal por la Ley Orgánica 10/2002, cuya Exposición de Motivos dice textualmente: "la protección de los intereses del menor ha definido una línea de actuación primordial a la hora de legislar en España desde nuestra Constitución. Ello ha sido especialmente así en aquellas cuestiones relacionadas con su custodia, tratando con ello de evitar, en lo posible, los efectos perjudiciales que en supuestos de crisis familiares puedan ocasionarles determinadas actuaciones de sus progenitores".
La figura delictiva de la que son acusados los apelados, es la definida en el artículo 225, bis, 1.º, 2.º.1 y 5.º del Código Penal, que castiga a "1.- El progenitor que sin causa justificada para ello sustrajere a su hijo menor será castigado con la pena de prisión de dos a cuatro años e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de patria potestad por tiempo de cuatro a diez años.
2. A los efectos de este artículo, se considera sustracción:
1.º El traslado de un menor de su lugar de residencia sin consentimiento del progenitor con quien conviva habitualmente o de las personas o instituciones a las cuales estuviese confiada su guarda o custodia.
5. Las penas señaladas en este artículo se impondrán igualmente a los ascendientes del menor y a los parientes del progenitor hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad que incurran en las conductas anteriormente descritas.".
Como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén de 14 de Marzo de 2.006, la aplicación e interpretación del precepto, y concretamente del apartado 2.1.º, debe realizarse, como ya se ha hecho por Auto de la Audiencia Provincial de Tarragona de 28 de Noviembre de 2.003, que se cita por el recurrente, así como por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla en Auto de 20 de Enero de 2.005, exige que exista una resolución judicial o administrativa que acuerde la custodia por uno de los progenitores, y no solo para el supuesto del núm. 2 del apartado 2, que se refiere a la retención, sino para el supuesto del núm. 1, que se refiere al traslado. El legislador, quizás de forma confusa, define lo que se entiende por sustracción, describiendo tanto el traslado, como la retención, y solo exige expresamente en este segundo apartado la existencia de una resolución judicial o administrativa, lo que parece excluir en el primero. Pero esta interpretación resulta excesivamente amplia, y no casa con las exigencias del derecho penal, y sobre, todo se contradice por la propia Exposición de Motivos, de cuyo tenor se deduce la necesidad de una resolución judicial o administrativa que acuerde la custodia del menor".
La Juzgadora de instancia considera que en el presente caso no concurren los elementos anteriormente indicados y así en el fundamento de derecho tercero de su sentencia señala que "la cuestión que se plantea es si el hecho de haber sustraído el acusado a los menores de la guarda y custodia que tenían adjudicada sus padres es constitutivo del delito anteriormente citado, bien porque se los lleva fuera del ámbito de sus acogedores (lo traslada) de su lugar de residencia, ocultando el punto al que el menor ha sido trasladado; o, aprovechando la oportunidad de tenerlo en su compañía, no lo devuelve (lo retiene) cuando y donde tenía el deber de hacerlo, de forma tal que revela su propósito de convertir en definitiva la convivencia que había de ser meramente temporal.
Para determinar la concurrencia del tipo es esencial conocer la intención del acusado para con los niños. En este particular, de la declaración del acusado que se ha reseñado se infiere que el hechos de llevarse a sus hijos fue fruto de una decisión no meditada fruto del acaloramiento surgido de las desavenencias que en el momento del traslado de los hijos al colegio se desatan entre el acusado y su madre, y que esto sea así no solo se infiere de su interrogatorio sino de los propios actos realizados por el acusado desde entonces: transita por caminos rurales y se deja ver por las localidades a las que acudió próximas a Burgos, concretamente se dirigió al mismo cajero en dos ocasiones para extraer dinero, y se llevó consigo una manta para arropar a los niños, conducta que no es propia de quien tiene intención de apoderarse definitivamente de sus hijos pues es evidente el riesgo de ser localizado cuando no adopta cautela en su huida, y los enseres que lleva consigo son del todo insuficientes para lograr la usurpación definitiva de los titulares de la guarda y custodia de los menores. Por tanto el propósito inicial de Carlos Jesús no tuvo vocación de que la separación de los menores de sus custodios durara indefinidamente.
Conclusión que es abonada por el resultado de la declaración de los testigos, agentes de la Policía, cuando relatan que detectan al acusado por los movimientos que éste dio, que se encontraba solo al tiempo de su detención, que colabora con ellos trasladándoles al lugar donde custodiaba a los niños y que éstos se encontraban durmiendo bajo una manta en un bosque. Y por otro lado, ya demostró que su voluntad no era la de perpetuarse en esta situación cuando el día 16 había vuelto al domicilio donde residen los menores y sus acogedores e incluso se había puesto en contacto telefónico con sus madre, circunstancias que no han sido contradichas por ningún medio de prueba, es más figura una llamada telefónica realizada por el acusado con su madre el día 19 (folio 69).
Así las cosas debe concluirse que la actuación llevada por Carlos Jesús de tener a su exclusivo cuidado a sus hijos durante cuatro días no es subsumible en el tipo penal citado por ausentarse el elemento del dolo que se concreta en la intención de apartar definitiva y permanentemente a los menores del cuidado y custodia de sus abuelos y si bien el momento en el que son reintegrados los menores no fue decidido por el acusado dado que fue detenido por agentes de la Policía Nacional, las circunstancias fácticas relatadas hacen presumir, como el propio acusado refirió en su declaración e incluso ya lo hace en la Comisaría de Policía que quería poner fin a la situación porque no veía salida. "quería que se acabara, lo estaba deseando, era una situación incómoda", de tal modo que en defecto de la intervención policial, nada impide afirmar que voluntariamente hubiera reintegrado a los menores. Así las cosas, en virtud del principio de intervención mínima del derecho penal que para este caso se traduce en la necesidad de reservar la calificación como delito de sustracción de menores a los ataques más graves para las relaciones paterno-filiales, elemento que se ausenta en el presente supuesto, ha dictarse un fallo absolutorio".
TERCERO.- El objeto del presente recurso es, pues, determinar si los hechos, confesados por el acusado y no impugnados por las partes, son constitutivos de un delito de sustracción de menores, al considerar como probado el elemento subjetivo del mismo constituido por la intención de separar indefinidamente a los menores de sus abuelos paternos a quienes judicialmente les había sido otorgada la guarda y custodia, o si por el contrario dichos hechos merecen ser calificados como constitutivos de una falta del artículo 622 del Código Penal, al no quedar acreditada dicha intención de sustracción y sí la de tenerlos un periodo temporal determinado, con incumplimiento de las obligaciones de respeto al régimen de guarda y custodia fijado judicialmente.
Se plantea la dificultad de prueba de los elementos subjetivos que han movido al acusado a la perpetración de los hechos objeto de enjuiciamiento, elementos que quedan ocultos en la más íntima voluntad del acusado y que solamente pueden ser acreditados externamente, cuando son negados en una lógica actitud defensiva por el autor, a través de la correspondiente prueba indiciaria. Así nuestro Tribunal Supremo, entre otras en sentencia de 21 de Marzo de 2.002, ha venido a sostener que "como se señala en la sentencia de esta Sala núm. 913/1.996 de 26 de Noviembre la relación entre los indicios probados y el hecho determinante de la responsabilidad criminal del acusado permite, de acuerdo con las reglas de la experiencia y de la lógica, llegar a la conclusión de que, si son ciertos los indicios, ha de serlo también el hecho determinante de la culpabilidad de cuya fijación se trate. Requisitos que, en su conjunto, dotando de consistencia y verosimilitud a la prueba indiciaria, la viabilizan en orden al acreditamiento de una actuación criminal. Si sólo se asentase éste sobre una prueba directa, serían múltiples los supuestos que se sustraerían a la acción de los Tribunales; nacen las presunciones e indicios del conocimiento de la naturaleza humana, del modo de comportarse habitual del hombre en sus relaciones con otros miembros de la sociedad, de la índole misma de las cosas. La importancia de la prueba indiciaria en el procedimiento penal radica en que, en muy varios supuestos, es el único medio de llegar al esclarecimiento de un hecho delictuoso y al descubrimiento de sus autores. La función del Tribunal casacional en los casos en que la condena se fundamente en prueba indiciaria, consiste, en consecuencia, en controlar el respeto del derecho constitucional a la presunción de inocencia sin invadir las facultades valorativas del Tribunal de Instancia.
Para ello es necesario constatar que en la resolución impugnada se cumplen una serie de requisitos, formales y materiales, exigibles jurisprudencialmente como son: 1.º) Desde el punto de vista formal: a) que en la sentencia se expresen cuáles son los hechos base o indicios que se estiman plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia; b) que la sentencia haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicitación que aun cuando pueda ser sucinta o escueta se hace imprescindible en el caso de la prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia. 2.º) Desde el punto de vista material es necesario cumplir unos requisitos que se refieren tanto a los indicios, en sí mismos, como a la deducción o inferencia. En cuanto a los indicios es necesario: a) que estén plenamente acreditados; b) que sean plurales, o excepcionalmente único pero de una singular potencia acreditativa; c) que sean concomitantes al hecho que se trata de probar; y d) que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí (sentencias del Tribunal Supremo núms. 515/97 de 12 de Julio o 1.026/96 de 16 de Diciembre, entre otras muchas). Y en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano (sentencias del Tribunal Supremo núms. 1.015/95 de 18 de Octubre; 1/96 de 19 de Enero; 507/96 de 13 de Julio, etc.). Ahora bien esta labor de control casacional tiene también dos límites. El primero se refiere a la acreditación de los indicios o hechos base, que la Sala ha declarado probados, pues si lo han sido mediante prueba directa no es posible su cuestionamiento, ya que tanto el principio de inmediación, como lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y la propia naturaleza del recurso de casación impiden que se pueda entrar en el ámbito valorativo propio del Tribunal de Instancia. Puede criticarse que la Sala considere indicio al que no lo es, así como la racionalidad de la inferencia, pero no la valoración que de la prueba testifical, por ejemplo ha realizado el Tribunal sentenciador para declarar que un determinado hecho base se estima acreditado. En segundo lugar el control de la racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional y mucho menos por el del recurrente. Como señalan las sentencias núms. 272/95 de 23 de Febrero o 515/96 de 12 de Julio, es evidente que el juicio relativo a si los indicios deben pesar más en la convicción del Tribunal sentenciador que la prueba testifical (de descargo), o la propia declaración exculpatoria del acusado, es una cuestión íntimamente vinculada a la inmediación que tuvo el Tribunal de los hechos, que no puede ser objeto de revisión por otro que no gozó de aquella inmediación y, por tanto, ni oyó ni vio la prueba practicada en su presencia. Este juicio podría únicamente ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia. Es decir que queda fuera del ámbito del recurso casacional la valoración por el Tribunal sentenciador del peso de los indicios incriminatorios en relación con las pruebas de descargo practicadas que el Tribunal valora con inmediación, otorgándoles o no credibilidad o con las manifestaciones exculpatorias del acusado, quien proporciona una versión fáctica alternativa que el Tribunal puede estimar convincente o bien inverosímil por su incoherencia interna, falta de consistencia, contradicción con datos objetivos debidamente acreditados, etc.; ponderación de elementos incriminatorios y de descargo que debe ser respetada, pues constituye el núcleo de la función enjuiciadora del Tribunal a quo, siempre que responda a las reglas de la lógica y del criterio humano. En definitiva, una vez constatado el cumplimiento de los requisitos formales anteriormente indicados, así como la concurrencia de indicios incriminatorios que cumplan las condiciones ya expresadas, no se trata de sustituir la ponderación efectuada por el Tribunal sentenciador de los indicios y contraindicios, sino únicamente de comprobar su racionalidad, así como la racionalidad del proceso deductivo que, desde dicha valoración, conduce a considerar acreditado el hecho consecuencia" (en la misma línea y como más recientes las sentencias del Tribunal Supremo de 29 de Noviembre de 2.000, 5 de Noviembre y 21 de Diciembre de 2.001 o 2 de Enero de 2.002 )".
En el presente caso, frente a las lógicas manifestaciones exculpatorias dadas por el acusado en la fase instructora y en el acto del Juicio Oral, en el que manifestó que "la intención no era llevárselos; no tenía premeditada esa acción; el primer día intentó devolver a sus hijos; fue detenido cuando iba a sacar dinero en un cajero, era la 2.ª vez que sacaba; sacó dinero en el mismo cajero, pensó que la Policía le estaría esperando; quería que se acabara, lo estaba deseando, no veía salida", concurren indicios bastantes para considerar cometido el delito de sustracción de menores imputado por el Ministerio Fiscal.
Así quedan acreditados los siguientes indicios: a) el acusado se apodera de sus hijos menores de edad sobre las 19 horas del día 16 de Septiembre de 2.008, cuando eran llevados por su abuela al colegio, transgrediendo la orden de alejamiento dictada por el Juzgado de Instrucción núm. Uno de Burgos, en fecha 7 de Febrero de 2.006, en las Diligencias Previas núm. 660/06, en la que se prohibía al acusado, Carlos Jesús, acercarse a sus padres Gregoria y Anibal y a sus hijos Benedicto y Cirilo, y de sus domicilios, en concreto en DIRECCION000, NUM000, NUM001 y c) DIRECCION001 n.º. NUM002, NUM003., de Burgos durante el tiempo que dure el procedimiento; b) aunque se pone en contacto telefónico con su madre y abuela de los menores, Gregoria, no da conocimiento a ésta del paradero de los menores, Benedicto, en la fecha de los hechos de 5 años de edad, y Cirilo, de 4 años de edad en la misma fecha, pese a que la mencionada tenía otorgada la guarda y custodia de los menores; c) oculta el paradero de los menores desde el día 16 hasta el día 19 de Septiembre de 2.008, no exhibiéndose con ellos en las localidades y establecimientos comerciales en los que entró para comprar alimentos y extraer dinero de cajeros automáticos y d) en fecha 19 de Septiembre de 2008 es localizado, andando por la N-120 en dirección a la localidad de Ibéas y pasando por la de Castrillo del Val; iba solo y fue detenido por miembros de la Policía Nacional, solo en ese momento se ve obligado a descubrir dónde se estaban los dos hijos menores de edad que se encontraban ocultos en un bosque a 200 o 300 metros del lugar de su detención, desamparados pues el padre los había dejado en ese lugar para comprar alimentos.
Todos estos indicios determinan la existencia de prueba de cargo bastante para emitir sentencia condenatoria por el delito de sustracción de menores imputado por el Ministerio Fiscal, sin que sea preciso para ello la modificación de los hechos considerados como probados y no impugnados como tales por el Ministerio Fiscal recurrente en apelación.
Frente a dichos indicios objetivos y probatorios de la comisión del delito no son atendibles los alegatos exculpatorios recogidos en la sentencia dictada en primera instancia que sin embargo reconoce que "el momento en el que son reintegrados los menores no fue decidido por el acusado dado que fue detenido por agentes de la Policía Nacional", es decir que la actuación del acusado se ve interrumpida por la intervención policial no pudiendo deducirse, de los hechos anteriores, que la intención del mismo fuese la restitución de los menores a los abuelos que ostentaban su guarda y custodia. Así la sentencia recoge que:
a) Desde la sustracción, el acusado transita por caminos rurales y se deja ver por las localidades a las que acudió, próximas a Burgos, concretamente se dirigió al mismo cajero en dos ocasiones para extraer dinero, y se llevó consigo una manta para arropar a los niños. Sin embargo todo ello lo realiza solo, ocultando en sus actuaciones a los hijos menores que con él viajan, de hecho, en el momento de su localización y detención, Carlos Jesús se encuentra solo, saca dinero de un cajero, compra alimentos y deambula por las localidades de Ibéas y Castrillo del Val mientas que los menores se encuentra ocultos y desamparados en una zona tupida de bosque.
b) Demostró que su voluntad no era la de perpetuarse en esta situación cuando el día 16 había vuelto al domicilio donde residen los menores y sus acogedores e incluso se había puesto en contacto telefónico con sus madre, circunstancias que no han sido contradichas por ningún medio de prueba, es más figura una llamada telefónica realizada por el acusado con su madre el día 19 (folio 69). Es cierto que consta en autos la transcripción de una llamada telefónica realizada por el acusado a la abuela de los menores, quien ostentaba la guarda y custodia, pero no es menos cierto que en ella, realizada el día 19 de Septiembre (es decir tres días después de la sustracción de los menores), no da ningún dato del lugar donde éstos se encuentran.
c) Colabora con los agentes policiales que lo detienen, trasladándoles al lugar donde custodiaba a los niños, encontrándose éstos durmiendo bajo una manta en un bosque. No es argumento atendible en cuanto una vez detenido y descubierta su actuación no tenía otra posibilidad de atenuar su responsabilidad criminal que la de entregar a los hijos menores sustraídos.
Si efectivamente la acción de Carlos Jesús fue fruto de un arrebato momentáneo provocado por la discusión con la abuela y guardadora de hecho de sus hijos, tiempo suficiente tuvo durante tres días para reintegrar a los menores a su custodios judiciales o entregarlos en dependencias policiales, o para comunicar a los guardadores o agentes de policía el lugar en que se encontraban, sin embargo ninguna de estas actuaciones verifica, teniendo pleno conocimiento de la ilegalidad de su acción como así se deduce de su declaración al indicar que sabía que su actuación tendría consecuencias, Por el contrario no devuelve a los menores a su entorno; los oculta de la visión de terceras personas en sus desplazamientos dentro y fuera de la ciudad de Burgos y mientras adquiere alimentos y dinero; pese a mantener una conversación telefónica el día 19 de Septiembre de 2.008 (el mismo día de su detención) con Gregoria no le indica el lugar en el que los menores se encuentran; los abandona a su suerte en el bosque mientras se desplaza para adquirir alimentos y dinero, y, solo cuando es detenido, se ve obligado a señalar el lugar en el que se encuentran sus hijos.
Deberemos concluir indicando que la actuación del acusado provocó lesión en los derechos de cuidado y protección de los menores que se ven obligados a salir de su ámbito de tutela familiar y a pasar días a la intemperie, en el monte o bosque y abandonados a su suerte durante horas por su padre, teniendo dichos menores la edad de 5 y 4 años en el momento de producirse los hechos.
Por todo lo indicado procede estimar el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, y condenar a Carlos Jesús, como autor de un delito de sustracción de menores, previsto y penado en el artículo 225, bis, del Código Penal, con la concurrencia de la atenuante de anomalía psíquica, prevista en el artículo 21.6, en relación con los artículos 21.1 y 20.1, todos del Código Penal, a la pena de dos años de Prisión, Inhabilitación Especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, Inhabilitación Especial para el ejercicio de la patria potestad por un periodo de cuatro años y costas procesales.
Se deja sin efecto la condena por la falta prevista y penada en el artículo 622 del Código Penal recogida en la sentencia dictada en primera instancia, al ser incompatible con la condena por el delito de sustracción de menores recaída.
CUARTO.- Que, estimándose como se estima el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, procede declarar de oficio las costas procesales que se hubieren devengado en la presente apelación, en virtud de lo establecido en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y a sensu contrario del criterio objetivo del vencimiento aplicable a la interposición de recursos (artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).
Por todo ello, este Tribunal, administrando justicia en el nombre del Rey, dicta el siguiente:
FALLO.
Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal núm. Uno de Burgos, en su Procedimiento Penal núm. 94/09 y en fecha 2 de Abril de 2.009, revocar la referida sentencia y CONDENAR AL ACUSADO Carlos Jesús COMO AUTOR DE UN DELITO DE SUSTRACCIÓN DE MENORES, YA DEFINIDO, CONCURRIENDO LA ATENUANTE ANALÓGICA DE ANOMALÍA PSÍQUICA, PREVISTA EN EL ARTÍCULO 21.6, EN RELACIÓN CON LOS ARTÍCULOS 21.1 Y 20.1, TODOS DEL CÓDIGO PENAL, A LA PENA DE DOS AÑOS DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD POR UN PERIODO DE CUATRO AÑOS Y COSTAS PROCESALES.
SE MANTIENE LA CONDENA POR EL DELITO DE QUEBRANTAMIENTO DE MEDIDA DE SEGURIDAD DICTADA EN PRIMERA INSTANCIA Y SE DEJA SIN EFECTO LA EMITIDA POR LA FALTA DEL ARTÍCULO 622 DEL CÓDIGO PENAL, ABSOLVIÉNDOLE DE LA MISMA.
EN EL RESTO SE MANTIENEN LOS PRONUNCIAMIENTOS DE PRIMERA INSTANCIA, DECLARANDO DE OFICIO LAS COSTAS PROCESALES DEVENGADAS EN LA PRESENTE APELACIÓN, SI ALGUNA SE ACREDITASE PRODUCIDA.
Esta sentencia es firme por no caber contra ella más recurso, en su caso, que el extraordinario de revisión. Únase testimonio literal al rollo de Sala y otro a las diligencias de origen para su remisión y cumplimiento al Juzgado de procedencia, que acusará recibo para constancia.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos y firmamos.
E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ, Ponente que ha sido en esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.
