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Informe del Consejo General del Poder Judicial al Anteproyecto de Ley de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo

07/10/2009
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A continuación trascribimos el texto íntegro del Informe del Consejo General del Poder Judicial al Anteproyecto de Ley de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo.

INFORME DEL CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL AL ANTEPROYECTO DE LEY DE PREVENCIÓN DEL BLANQUEO DE CAPITALES Y DE LA FINANCIACIÓN DEL TERRORISMO

I. ANTECEDENTES

Con fecha 25 de agosto de 2009 tuvo entrada en el Registro de este Consejo General del Poder Judicial, procedente de la Vicepresidencia Segunda del Gobierno y Ministerio de Economía y Hacienda, el texto del Anteproyecto de Ley de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, a los efectos de emisión del preceptivo informe. Designada Ponente en fecha 26 de agosto de 2009 la Excma. Sra. D.ª Margarita Robles Fernández, la Comisión de Estudios e Informes en su reunión de fecha 18 de Septiembre de 2009, aprobó el presente informe, acordando su remisión al Pleno del Consejo General del Poder Judicial.

II CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LA FUNCIÓN CONSULTIVA DEL CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL.

La función consultiva del Consejo General del Poder Judicial se contempla en el artículo 108.1 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ); en concreto sus apartados e) y f) determinan que dicha función tiene por objeto los anteproyectos de leyes y disposiciones generales del Estado y de las Comunidades Autónomas que afecten total o parcialmente, entre otras materias expresadas en el citado precepto legal, a las “normas procesales o que afecten a aspectos jurídico-constitucionales de la tutela ante los Tribunales ordinarios del ejercicio de derechos fundamentales y cualesquiera otras que afecten a[l] (...) funcionamiento (...) de los Juzgados y Tribunales” [letra e)], y a las “leyes penales (...) [letra f)]”. Con carácter general, el Anteproyecto que se somete a informe no versa en sentido estricto sobre alguna de las materias que se acaban de citar; sin embargo, la regulación que pretende incorporar al ordenamiento jurídico afecta a aspectos concretos que entran en el ámbito de la función consultiva de este Consejo. Entre otras cuestiones, cabe citar la implicación de derechos fundamentales en lo relativo al tratamiento de datos de carácter personal; la cooperación de y con los órganos jurisdiccionales y del Ministerio Fiscal; la actuación profesional de abogados y procuradores; la práctica probatoria y el valor a estos efectos de las actuaciones administrativas; y la relación entre los derechos sancionadores administrativo y penal.

Como consecuencia de este planteamiento inicial, el presente Informe contiene una descripción de la estructura del Anteproyecto y una exposición sucinta de sus contenidos, para a continuación pasar a tratar de modo más completo determinadas cuestiones generales que se considera oportuno para situar la reforma, y que se refieren a sus objetivos, naturaleza jurídica, ámbito de aplicación, así como al contexto normativo en que la reforma se inserta sistemáticamente. Finalmente, el Informe analizará con más detalle los artículos y disposiciones que guardan mayor relación con las materias enumeradas en el artículo 108 LOPJ, evitando cualquier consideración sobre cuestiones ajenas al Poder Judicial o al ejercicio de la función jurisdiccional que éste tiene encomendada, y de acuerdo con el principio de colaboración entre los órganos constitucionales, con el ánimo de contribuir tanto a mejorar la corrección de los textos normativos, como a su efectiva aplicabilidad e incidencia sobre los procesos jurisdiccionales, por cuanto son los órganos jurisdiccionales quienes han de aplicar posteriormente en la práctica las normas correspondientes.

III. ESTRUCTURA Y CONTENIDO

1. El Anteproyecto consta de una Exposición de Motivos y un texto articulado compuesto de sesenta artículos, distribuidos en ocho capítulos, que se completan con una disposición adicional, cinco disposiciones transitorias, una disposición derogatoria y siete disposiciones finales.

El Anteproyecto viene acompañado de las preceptivas Memoria Justificativa (en adelante MJ), Memoria Económica e Informe de Impacto de Género, en cumplimiento del artículo 22 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno. Sobre el contenido de la primera se hará alguna mención en las observaciones que se formulan más adelante. En relación con las dos últimas, la Memoria Económica expone que en relación con los sujetos obligados, se ha mantenido en la medida de lo posible el régimen vigente, en cuanto no fuera contrario a la nueva ordenación comunitaria con el fin de aminorar los costes de adaptación; que en el ámbito administrativo no es previsible un incremento sustantivo de la carga de trabajo del Servicio Ejecutivo como consecuencia del Anteproyecto y, en cuanto a su actuación como supervisor, la colaboración de los organismos de supervisión debería redundar en una mayor eficacia sin incremento de coste; y en cuanto a la Secretaría de la Comisión, en la medida en que ésta asume mayores competencias, resulta previsible un incremento de su carga de trabajo, si bien con un coste limitado dado el tamaño reducido de la unidad. Por su parte, el Informe de Impacto de género declara que no resultan previsibles impactos negativos en materia de igualdad. 2. El capítulo I (artículos 1 y 2) de Disposiciones generales, delimita el objeto de la ley, define determinadas figuras a los efectos de la propia norma y enumera los sujetos obligados, es decir, aquéllos a los que la Ley será de directa aplicación.

Por lo que se refiere a las definiciones, el artículo 1 incluye nociones fundamentales para la interpretación de la norma, como las de “blanqueo de dinero”, “financiación del terrorismo” o de “bienes” a efectos de esta Ley. La relación con las nociones de “entidades financieras” (artículo 2.2 in fine), de “titular real” (artículo 4.2), y “medios de pago” (artículo 33.2). En cuanto a los sujetos obligados, el artículo 2 efectúa una relación exhaustiva en veintisiete subapartados, que abarca desde las entidades de crédito, pasando por los notarios, registradores, abogados, procuradores u otros profesionales independientes, hasta culminar con una fórmula genérica que incluye a “las personas físicas o jurídicas que, por ejercer actividades profesionales o empresariales particularmente susceptibles de ser utilizadas para el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo, se determinen reglamentariamente”. Se trata de sujetos que por ejercer actividades económicas o profesionales particularmente susceptibles de ser empleadas para el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo, quedan sometidos al cumplimiento de las obligaciones de prevención establecidas en la ley (MJ). Mención específica merecen en otros lugares de la Ley las asociaciones y fundaciones (artículo 37), las entidades gestoras colaboradoras (artículo 38) (gestores de sistemas de pago y de compensación y liquidación de valores y productos financieros derivados, y los gestores de tarjetas de crédito o débito emitidas por otras entidades), que se configuran como sujetos obligados “limitados”, sometidos únicamente a determinadas obligaciones, y las entidades que presten servicios de envío de dinero (artículo 39); los “terceros” (artículo 8), sujetos a los que recurran en sus operaciones las entidades y demás personas sujetas; y, por último, las personas físicas que efectúen movimientos de capital (artículo 33).

El artículo 2.3 prevé la exclusión por vía reglamentaria aquellas personas físicas o jurídicas que realicen actividades financieras con carácter ocasional o de manera muy limitada, cuando exista escaso riesgo de blanqueo de capitales o de financiación del terrorismo. 3. El capítulo II (artículos 3 a 16), que lleva por título De la diligencia debida, está subdividido en tres secciones: medidas normales de diligencia debida (sección 1.ª, artículos 3 a 8), medidas simplificadas de diligencia debida (sección 2.ª, artículos 9 y 10) y medidas reforzadas de diligencia debida (sección 3.ª, artículos 9 a 16). Las medidas normales que se imponen a los sujetos obligados son las siguientes: - Identificación formal de sus clientes (artículo 3), distinguiendo entre identificación -lo que implica prohibición de cuentas, etc., numeradas, cifradas, anónimas o con nombres ficticios- y la comprobación de la identidad mediante documentos fehacientes, si bien debido a los diferentes sistemas de identificación contemplados en los Estados de la Unión Europea, hay una remisión por razones de flexibilidad al Reglamento de desarrollo que concretará tales documentos.

- Identificación del titular real (artículo 4), con la prohibición de establecer o mantener relaciones de negocio con sociedades cuyas acciones estén representadas mediante títulos al portador, estableciendo un periodo de adaptación de tres años (párrafo segundo de la disposición final séptima) para que las sociedades procedan a la conversión de los títulos que sirva para determinar la estructura de propiedad o de control de las personas jurídicas. - Obtención de información sobre el propósito e índole de la relación de negocios (artículo 5), a fin de garantizar que las transacciones efectuadas coincidan con el conocimiento que tengan del cliente y de su perfil empresarial y de riesgo (MJ), lo que se complementa con el seguimiento continuo de la relación de negocios y el escrutinio de las operaciones efectuadas (artículo 6). En cuanto a las medidas simplificadas, se traduce en una autorización a los sujetos obligados para no aplicar las medidas de diligencia debida, bien a determinados clientes -p. e., las entidades financieras domiciliadas en la Unión Europea que sean objeto de supervisión- (artículo 9), bien ante determinados productos u operaciones -como las pólizas de seguro de vida que no superen determinada cuantía- (artículo 10). Por el contrario, las medidas reforzadas se presentan ante supuestos de alto riesgo de blanqueo de capitales o de financiación del terrorismo (artículo 11), y como sucede con las medidas simplificadas, siguen una doble vertiente: objetiva, que contempla operaciones de riesgo, como las relaciones de negocio y operaciones no presenciales (artículo 12) y las de corresponsalía bancaria transfronteriza con entidades clientes de terceros países, definiendo la figura del “banco pantalla” (artículo 13); y subjetiva, respecto a las relaciones de negocio u operaciones de personas con responsabilidad pública residentes en otros Estados miembros de la Unión Europea o en terceros países (artículo 14).

4. El capítulo III se rotula De las obligaciones de información y comprende los artículos 17 a 25. Con carácter previo al eventual cumplimento de esta obligación, el artículo 17 prevé el examen especial por los sujetos obligados de hechos u operaciones que puedan estar relacionados con el blanqueo o la financiación del terrorismo. Como manifestaciones propias de las obligaciones de información se encuentran la comunicación al Servicio Ejecutivo de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias (en adelante, Servicio Ejecutivo de la Comisión o SEC) de indicios o certeza de hechos u operaciones relacionados con el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo (artículo 18); la comunicación periódica a dicho Servicio de las operaciones que se establezca reglamentariamente (artículo 20); la facilitación a la citada Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias (en adelante CPBCIM) de la documentación e información que requiera (artículo 21.1), así como la conservación de documentos por un mínimo de 10 años (artículo 25.1), lo que supone un incremento de los 6 años actuales; según la MJ, la Fiscalía Especial Antidroga interesó la ampliación del plazo de conservación a 10 años con fundamento en ser éste el plazo de prescripción del delito de blanqueo de capitales de acuerdo con el Código Penal.

5. El capítulo IV (artículos 26 a 32), está dedicado al control interno, que se traduce en la aprobación y aplicación por los sujetos obligados de políticas y procedimientos adecuados en materia de diligencia debida, información, etc., en garantía del cumplimiento de las disposiciones pertinentes, con objeto de prevenir e impedir operaciones relacionadas con el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo (artículo 26.1). Entre estas medidas de control interno pueden citarse la formulación de una política expresa de admisión de clientes (artículo 26.2), la elaboración de un manual de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo (artículo 26.3), elemento esencial de la política interna de prevención, que estará a disposición del SEC (MJ). Como complemento de estas medidas, se prevé el preceptivo examen externo de las medidas de control interno (artículo 27), con la emisión de un informe descriptivo que contenga valoraciones y propuestas. El Anteproyecto prevé que mediante Orden del Ministro de Economía y Hacienda puedan constituirse órganos centralizados de prevención de las profesiones colegiadas sujetas a este régimen, como los notarios y registradores (artículo 26.5). Estos órganos centralizados de naturaleza corporativa, algunos ya existentes, tendrán la función de intensificar y canalizar la colaboración de las profesiones colegiadas con las autoridades judiciales, policiales y administrativas responsables de la lucha contra el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo, sin perjuicio de la responsabilidad directa de los profesionales incorporados como sujetos obligados.

6. El capítulo V (De los medios de pago) contempla en los artículos 33 a 36 una serie de previsiones relativas a la obligación de declarar los movimientos de medios de pago a partir de ciertas cuantías -dependiendo de que el movimiento se limite o no al territorio nacional-, así como las funciones de control e intervención de los medios de pago por autoridades y funcionarios aduaneros o policiales, así como el uso de la información obtenida como resultado de tales operaciones. 7. El capítulo VI recoge en los artículos 37 a 41 otras disposiciones, que se refieren, además de a sujetos obligados ya aludidos como las fundaciones y asociaciones (artículo 37), las entidades gestoras colaboradoras (artículo 38) y las entidades que presten servicios de envío de dinero (artículo 39), o la figura del Fichero de Titularidades Financieras (artículo 41), fichero de utilidad pública que incluirá los datos declarados por las entidades de crédito relativos a la apertura o cancelación de cuentas corrientes, cuentas de ahorro, cuentas de valores y depósitos a plazo. 8. La organización institucional es materia del capítulo VII, desarrollada en los artículos 42 a 47. El órgano fundamental es la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias, dependiente de la Secretaría de Estado de Economía, cuya principal función es el impulso y ejecución de esta Ley, además de las que con detalle se relacionan en el apartado 2 del artículo 42, disposición que también regula su composición y funcionamiento. Son órganos de esta Comisión su Secretaría y, de modo destacado, el Servicio Ejecutivo de la Comisión (artículo 43), con la doble condición de unidad de inteligencia financiera y de órgano supervisor del cumplimiento de las obligaciones de prevención (MJ).

Por su parte, los Órganos supervisores de las entidades financieras podrán, mediante la firma de convenios, coordinar sus actuaciones con las del SEC en materia de supervisión e inspección del cumplimiento de las obligaciones impuestas a tales entidades en esta Ley (artículo 42.2). Asimismo, la CPBCIM y la Comisión de Vigilancia de Actividades de Financiación del Terrorismo se prestarán el máximo de colaboración máxima para el ejercicio de sus respectivas competencias (42.4). 9. El capítulo VIII (artículos 48 a 60) regula el régimen sancionador administrativo por infracciones de la Ley. En primer lugar, se establece un catálogo de infracciones en directa relación, por lo general, con el incumplimiento de las obligaciones que se imponen a los sujetos obligados (sistema de tipificación indirecta), que se clasifican como muy graves, graves o leves (artículos 48 a 61), constituyendo esta última categoría una novedad respecto a la Ley vigente. Correlativamente, se prevén en los artículos 54 a 56 las sanciones aparejadas a cada clase de infracciones y los criterios de graduación (artículo 57), así como las normas sobre prescripción de infracciones y sanciones (artículo 58). Desde el punto de vista de la responsabilidad, junto a la del sujeto obligado se contempla la de administradores y directivos (artículo 52). En cuanto al procedimiento sancionador, el artículo 59 regula las diferentes competencias según la fase del procedimiento de que se trate -incoación o sobreseimiento, instrucción y propuesta de resolución, y resolución-, las medidas cautelares y la ejecución, con remisión, en cuanto al procedimiento aplicable, al previsto con carácter general para el ejercicio de la potestad sancionadora por las Administraciones públicas.

Para las infracciones leves se prevé un expediente sumario. Por último, el artículo 60 regula el tratamiento de la prejudicialidad penal, cuando se estime que los hechos pudieran ser constitutivos de ilícito de esta naturaleza. 10. Por lo que a las disposiciones se refiere, la disposición adicional única regula la pérdida de la condición de país tercero equivalente. Las seis disposiciones transitorias establecen normas dedicadas a la vigencia de las disposiciones reglamentarias de la Ley 19/1993, de 28 de diciembre, sobre determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales, al ser ésta objeto de derogación; a la ultra actividad del régimen sancionador de la citada Ley a hechos cometidos pero no sancionados durante su vigencia; a la competencia para incoar expedientes sancionadores hasta que se produzca el desarrollo reglamentario de la nueva Ley; a la asimilación como sujetos obligados de los servicios de pago hasta que se transformen en entidad de crédito o de pago; a la adscripción del SEC al Banco de España; y a la vigencia de los contratos de seguro colectivo y planes de pensiones en la instrumentación de compromisos por pensiones de entidades cuyas acciones sean al portador. La disposición derogatoria única deroga la Ley 19/1993, de 28 de diciembre.

Las siete disposiciones finales están dedicadas a la modificación de la Ley 12/2003, de 21 de mayo, de prevención y bloqueo de la financiación del terrorismo, que limita su ámbito a la materia relativa al bloqueo, y reforma materias tales como los deberes de los sujetos y entidades obligadas, la supervisión, el régimen sancionador y la composición y funciones de la Comisión de Vigilancia de Actividades de Financiación del Terrorismo; a dar nueva denominación a la Ley 19/2003, de 4 de julio, sobre régimen jurídico de los movimientos de capitales y de las transacciones económicas con el exterior y sobre determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales, así como a modificar la competencia sancionadora; a la modificación de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva; al carácter de legislación básica de la Ley y al título competencial constitucional en que se ampara; a la habilitación al Gobierno para el desarrollo reglamentario; a la declaración de la incorporación al derecho nacional de las Directivas 2005/60/CE y 2006/70/CE que son objeto de transposición y, por último, a la entrada en vigor de la Ley, que se producirá con carácter general -salvo en supuestos excepcionales enumerados en la propia disposición- el día siguiente al de su publicación en el “Boletín Oficial del Estado”.

IV CONSIDERACIONES GENERALES

1. Finalidad de la reforma

Aparece como finalidad primordial de esta iniciativa legislativa la actualización y mejora de la vigente regulación en materia de prevención del blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo, que se lleva a cabo sustituyendo la vigente Ley 19/1993, de 28 de diciembre, sobre determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales, aunque manteniendo en gran medida las instituciones jurídicas actuales en cuanto no fueran contrarias a la nueva ordenación comunitaria, con el fin de reducir los costes de adaptación de los sujetos obligados (EM). Se han incorporando al articulado de la Ley parte de las disposiciones actualmente ubicadas en la principal norma de desarrollo, el Real Decreto 925/1995, de 9 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 19/1993, de 28 de diciembre, sobre determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales, elevando el rango normativo de diversas previsiones. La EM del Anteproyecto pone de manifiesto el objetivo de unificar los regímenes de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, dada la dispersión actual debida a que la Ley 12/2003, de 21 de mayo, de prevención y bloqueo de la financiación del terrorismo, no se ha limitado a regular la congelación o bloqueo de fondos potencialmente vinculados al terrorismo, como fue la intención inicial, sino que ha reproducido las obligaciones de prevención de la Ley 19/1993, de 28 de diciembre, lo que resulta disfuncional. Por tal motivo, la materia relativa a prevención, tanto del blanqueo de capitales como de financiación del terrorismo se unifica en el Anteproyecto, conservando la Ley 12/2003 lo relativo al bloqueo de la financiación del terrorismo.

Paralelamente a lo anterior, la reforma pretende dar cumplimento a la obligación del Estado Español de adaptar la legislación interna a dos Directivas comunitarias en la materia. Así, la Ley transpone, en primer lugar, la Directiva 2005/60/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de octubre de 2005, relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales y para la financiación del terrorismo (“3.ª Directiva”), que, según la EM del Anteproyecto, establece un marco general que ha de ser, no sólo transpuesto, sino completado por los Estados miembros, dando lugar a normas nacionales notablemente más extensas y detalladas, lo que supone que la Directiva no establece un marco integral de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo que sea susceptible de ser aplicado por los sujetos obligados sin ulteriores especificaciones por parte del legislador nacional, que por el contrario habrá de reforzarla o extenderla atendiendo a los concretos riesgos existentes en cada Estado miembro, lo que justifica que el Anteproyecto contenga algunas disposiciones más rigurosas que la Directiva (artículo 5: “Los Estados miembros podrán adoptar o mantener en el ámbito regulado por la presente Directiva disposiciones más estrictas para impedir el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo”. En su artículo 45 la Directiva prevé el 15 de diciembre de 2007 como fecha límite para adaptar la legislación. En segundo término, la reforma transpone la Directiva 2006/70/CE de la Comisión, de 1 de agosto de 2006, por la que se establecen disposiciones de aplicación de la Directiva 2005/60/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a la definición de personas del medio político y los criterios técnicos aplicables en los procedimientos simplificados de diligencia debida con respecto al cliente así como en lo que atañe a la exención por razones de actividad financiera ocasional o muy limitada, que contempla el mismo plazo que la anterior para la adaptación del derecho interno (artículo 5).

En relación con el incumplimiento del plazo de transposición, la Sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 19 de mayo y 11 de junio de 2009 declaran, respectivamente el incumplimiento de Irlanda y de Suecia de la obligación de adoptar las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a la Directiva 2005/60/CE, y lo mismo declaran las Sentencias de 16 de julio y de 24 de septiembre de 2009 respecto a Bélgica y España y la Directiva 2006/70/CE. Sin perjuicio de la directa aplicación de los Reglamentos comunitarios, que crean derecho al ser obligatorios inmediatamente en todos los Estados miembros con el mismo rango que una ley nacional y sin ninguna otra intervención de las autoridades nacionales, el Anteproyecto establece el régimen sancionador del Reglamento (CE) N° 1781/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de noviembre de 2006, relativo a la información sobre los ordenantes que acompaña a las transferencias de fondos. 2. Naturaleza jurídica

La naturaleza jurídica del contenido material de la norma es administrativa, en cuanto regulación de la intervención del Estado en ciertas manifestaciones de la actividad económica. La norma establece a cargo de los sujetos jurídicos que estén relacionados con diferente grado de intensidad con operaciones sobre activos patrimoniales, una serie de obligaciones ante situaciones de riesgo abstracto de blanqueo de capitales o de financiación del terrorismo, con sujeción a un estricto régimen de control administrativo en sentido amplio (información, colaboración, inspección, etc.), que en caso de incumplimiento por parte del sujeto obligado dará lugar a una declaración de responsabilidad de naturaleza administrativa. Ahora bien, esta naturaleza administrativa es perfectamente compatible con el ámbito del Derecho penal. Así lo reconoce la EM, cuando afirma que la política de prevención del blanqueo de capitales surge a finales de la década de 1980 como reacción a la creciente preocupación que planteaba la criminalidad financiera derivada del tráfico de drogas. Consecuentemente, podemos afirmar que en cierto modo esta regulación puede encuadrarse en la acción de política-criminal a través de medidas administrativas de carácter preventivo, dirigidas a erradicar la delincuencia organizada en todas sus formas, ante la penetración por parte de las organizaciones criminales en importantes sectores del sistema financiero. Sabido es que entre las formas mas graves de delincuencia se encuentran la delincuencia organizada y el terrorismo, para las que es indispensable contar con unos instrumentos jurídicos que les permitan introducir en el tráfico económico el producto del delito, a fin de poder disfrutar de las ganancias obtenidas, así como obtener la financiación necesaria para continuar en su actividad criminal. Desde el punto de vista jurídico-constitucional, la Ley proyectada es legislación estatal básica, amparada en los títulos competenciales del artículo 149.1.11.ª -sistema monetario: divisas, cambio y convertibilidad; bases de la ordenación del crédito, banca y seguros- y 13.ª -bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica- de la Constitución (disposición final 4.ª).

3. Ámbito de aplicación En relación con este punto puede distinguirse en la Ley proyectada entre ámbitos de aplicación objetivo, subjetivo, espacial y temporal.

A) OBJETIVO

El ámbito objetivo de aplicación de la Ley, o su objeto en términos legales, viene definido en el artículo 1.1.: “La presente ley tiene por objeto la protección de la integridad del sistema financiero y de otros sectores de actividad económica mediante el establecimiento de obligaciones de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo.” La regulación, por tanto, contiene medidas de salvaguardia de la ordenación del movimiento de capitales, que se instrumenta, como se ha apuntado, a través de un catálogo de obligaciones que se imponen a los sujetos, complementado con un sistema de controles administrativos.

Ante la complejidad y extensión de esta materia y a fin de evitar una indeseable prolijidad y excesivo detalle de una Ley ya extensa, lo que limitaría el margen de adaptación a nuevas situaciones del que ha de disponer la Administración, la disposición final quinta (desarrollo reglamentario) del Anteproyecto habilita al Gobierno para que en el plazo de un año a contar desde la entrada en vigor de la Ley, apruebe las disposiciones reglamentarias para su ejecución y desarrollo; entre tanto, la nueva ley se entenderá desarrollada por el Reglamento de la Ley 19/1993, aprobado por Real Decreto 925/1995, de 9 de junio, y sus normas de desarrollo, que continuarán vigentes en cuanto no resulten incompatibles con aquélla (disposición transitoria primera). Para fijar con la suficiente precisión las conceptos fundamentales que maneja el Anteproyecto, incluye en su articulado definiciones legales de blanqueo de dinero y de financiación del terrorismo (artículo 1, apartados 2 y 3, respectivamente). La definición de blanqueo de capitales es muy similar al tipo de blanqueo de capitales del artículo 301 del Código Penal -con las diferencias que se podrán de manifiesto infra-, en lo que debe ser el correcto entendimiento de que el principio de unidad del ordenamiento jurídico exige plena coherencia entre la norma de naturaleza administrativa, de carácter preventivo, y la de naturaleza penal, de carácter represivo, que opera frente a quien lesiona o pone en peligro el bien jurídico. En cambio, no existe en el Código Penal una descripción de lo que deba entenderse como financiación del terrorismo, sino que esta conducta se subsume en el artículo 576 como acto genérico de colaboración con la actividad terrorista. También sobre este punto se volverá más adelante.

B) SUBJETIVO

En el ámbito sujetivo de aplicación de la Ley se encuentran las nociones de países terceros equivalentes y de países terceros no equivalentes y asimilados. La consideración legal de países terceros equivalentes, de conformidad con la Directiva 2005/60/CE, afecta a aquellos Estados, territorios o jurisdicciones que, por establecer requisitos equivalentes a los de la legislación española, se determinen por la CPBCIM, sin que la calificación como país tercero equivalente pueda tener en ningún caso efecto retroactivo (artículo 1.4). En aras de la publicidad a efectos de seguridad jurídica, la Dirección General del Tesoro y Política Financiera del Ministerio de Economía y Hacienda mantendrá en su página web una lista actualizada de los Estados, territorios o jurisdicciones que gocen de la condición de país tercero equivalente (disposición adicional única) (v. Resolución de 10 de septiembre de 2008, de la Dirección General del Tesoro y de Política Financiara, por la que se publica el Acuerdo de 14 de julio de 2008, de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias, por el que se determinan las jurisdicciones que establecen requisitos equivalentes a los de la legislación española de prevención del blanqueo de capitales).

Los Estados, territorios o jurisdicciones perderán la condición de país tercero equivalente a los efectos previstos en la Ley, cuando la Comisión Europea adopte respecto de ellos una decisión en virtud de lo dispuesto en el artículo 40.4 de la Directiva 2005/60/CE (disposición adicional única). Esta situación se dará cuando la Comisión considere que un tercer país no cumple determinados requisitos o medidas establecidos en la Directiva, o su legislación no permite su aplicación. Si la calificación como países terceros equivalentes los equipara a los Estados de la Unión Europea, la de país tercero no equivalente y asimilados supone la aplicación de un régimen reglado de importantes prohibiciones, entre las que se encuentran la de recurrir en las operaciones a terceros domiciliados en estos países (artículo 8.2); la de aplicar medidas simplificadas de diligencia debida (artículo 9.1), régimen mas beneficioso que el general y que afecta a entidades de derecho público, entidades financieras y sociedades con cotización en bolsa; y la de comunicar información con personas o entidades domiciliadas en estos países (art. 24.2).

C) ESPACIAL

El anteproyecto prevé operaciones en territorio extranjero puedan aparecer tanto en acciones de blanqueo de capitales como de financiación del terrorismo

Por lo que se refiere al blanqueo de capitales, se considerará que lo hay aun cuando las actividades que hayan generado los bienes se hubieran desarrollado en el territorio de otro Estado (artículo 1.2, en términos del artículo 1.3 de la Directiva 2005/60/CE). El empleo del término “generado” referido al bien objeto de blanqueo, parece hacer referencia al lugar de producción -origen- del bien, que sería el de comisión del hecho ilícito, lo que excluiría los lugares donde el bien hubiera sido convertido, ocultado, etc., sin que hubiera blanqueo si al llegar a España los bienes ya hubieran sido transformadas, lo que limita el alcance territorial de las medidas de diligencia debida de los sujetos obligados. En cuanto a la financiación del terrorismo, se reputará que existe aun cuando el suministro o la recogida de fondos se hayan desarrollado en el territorio de otro Estado (artículo 1.3.). Aquí la referencia comprende el ciclo completo de movimiento de los fondos, incluyendo los supuestos en que alguna o todas sus fases se desarrolle en el extranjero. Esta regulación del ámbito espacial tiene una trascendencia puramente material de la existencia de blanqueo de capitales o de financiación del terrorismo, que por sí misma no implica una aplicación extraterritorial de la Ley española a tales conductas producidas en el extranjero, pues la medida preventiva que se impone a los sujetos obligados opera en territorio español, si bien aquéllos serán quienes a la hora de adoptar las medidas de diligencia debida habrán de comprobar si concurre el elemento extranjero.

Por el contrario, el fenómeno de aplicación extraterritorial de la Ley española aparece en el artículo 30, dictado conforme al artículo 31 de la Directiva. El citado artículo 30 dispone que aun cuando no lo exijan las normas jurídicas locales, los sujetos obligados aplicarán en sus sucursales y filiales con participación mayoritaria situadas en terceros países medidas de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo al menos equivalentes a las establecidas por el derecho comunitario; asimismo, cuando el derecho del tercer país no permita la aplicación de medidas equivalentes a las establecidas por el derecho comunitario, los sujetos obligados deberán adoptar medidas adicionales para hacer frente eficazmente al riesgo de blanqueo de capitales o de financiación del terrorismo, e informarán al SEC, que podrá proponer al Comité Permanente de la CPBCIM la formulación de requerimientos para la adopción de medidas de obligado cumplimiento. A su vez, la Secretaría de la citada CPBCIM a la Comisión Europea de aquellos casos en que el derecho del tercer país no permita la aplicación de medidas equivalentes y en los que se pueda actuar en el marco de un procedimiento acordado para hallar una solución. El apartado 35 Preámbulo explica así esta previsión: El blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo son problemas internacionales, que deben combatirse en el ámbito mundial. En los casos en que las entidades de crédito y entidades financieras comunitarias tengan sucursales y filiales en terceros países donde la legislación en este ámbito sea deficiente, y a fin de evitar la aplicación de normas muy diferentes en una misma entidad o grupo de entidades o instituciones, éstas deben aplicar la norma comunitaria o, cuando esta aplicación sea imposible, notificárselo a las autoridades competentes del Estado miembro de origen”.

D) TEMPORAL

La disposición final séptima del Anteproyecto prevé la entrará en vigor de la Ley el día siguiente al de su publicación en el “Boletín Oficial del Estado”, así como unos plazos de vacatio legis especiales respecto a la prohibición de establecer o mantener relaciones de negocio con sociedades cuyas acciones estén representadas mediante títulos al portador, a la obligación de almacenar las copias de los documentos de identificación en soportes ópticos, magnéticos o electrónicos, y a las obligaciones derivadas de operaciones de envío de dinero, cuya entrada en vigor lo será a los tres años, dos años y un año, respectivamente, de la publicación oficial. 4. Régimen jurídico Las normas del régimen jurídico relativo a la prevención del blanqueo de capitales y de financiación del terrorismo pueden encontrarse en cada uno de los círculos concéntricos que enmarcan las fuentes del derecho en España: derecho internacional, derecho comunitario y derecho interno. En esta materia existen además otros instrumentos sin eficacia jurídica, pero que de forma autorizada sirven de orientación a los distintos niveles de la actividad normativa.

A) DERECHO INTERNACIONAL

La relación que sigue se limita a las normas internacionales de carácter multilateral que forman parte del Derecho español. 1. Convenio Internacional para la Represión de la Financiación del Terrorismo, hecho en Nueva York el 9 de diciembre de 1999, ratificado por Instrumento de 1 abril 2002.

El Preámbulo recuerda la Resolución 51/210 de la Asamblea General, de 1 7 de diciembre de 1986, en el que se exhorta a todos los Estados a que adopten medidas para prevenir y contrarrestar, mediante medidas internas apropiadas, la financiación de terroristas y de organizaciones terroristas; entre ellas, medidas reguladoras para prevenir y contrarrestar los movimientos de fondos que se sospeche tengan finalidad terrorista, sin impedir en modo alguno la libertad de los movimientos legítimos de capitales, y medidas para intensificar el intercambio de información acerca de los movimientos internacionales de ese tipo de fondos.

El artículo 18 dispone que los Estados Partes cooperarán en la prevención de los delitos tomando todas las medidas practicables incluidas, entre otras, las siguientes: medidas que exijan que las instituciones financieras y otras profesiones que intervengan en las transacciones financieras utilicen las medidas más eficientes de que dispongan para la identificación de sus clientes habituales u ocasionales, así como de los clientes en cuyo interés se abran cuentas, y presten atención especial a transacciones inusuales o sospechosas e informen de transacciones sospechosas de provenir de una actividad delictiva; medidas de supervisión para todas las agencias de transferencia de dinero; y medidas viables a fin de descubrir o vigilar el transporte transfronterizo físico de dinero en efectivo e instrumentos negociables al portador. 2. Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, hecho en Nueva York el 15 de noviembre de 2000, ratificada por Instrumento de 21 febrero 2002.

El artículo 7 contempla una serie de medidas para combatir el blanqueo de dinero, entre las que se encuentra el establecimiento por cada Estado Parte de “un amplio régimen interno de reglamentación y supervisión de los bancos y las instituciones financieras no bancarias y, cuando proceda, de otros órganos situados dentro de su jurisdicción que sean particularmente susceptibles de utilizarse para el blanqueo de dinero a fin de prevenir y detectar todas las formas de blanqueo de dinero”. 3. Convención de las Naciones Unidas contra la corrupción, hecha en Nueva York el 31 de octubre de 2003, ratificada por Instrumento de 9 junio 2006. Tras hacer patente en el Preámbulo la preocupación “por los vínculos entre la corrupción y otras formas de delincuencia, en particular la delincuencia organizada y la delincuencia económica, incluido el blanqueo de dinero”, y la decisión de “prevenir, detectar y disuadir con mayor eficacia las transferencias internacionales de activos adquiridos ilícitamente y a fortalecer la cooperación internacional para la recuperación de activos”, el artículo 14 impone a los Estados Parte una serie de medidas para prevenir el blanqueo de dinero, entre las que destacan el establecimiento de un amplio régimen interno de reglamentación y supervisión de los bancos y las instituciones financieras no bancarias, incluidas las personas naturales o jurídicas que presten servicios oficiales u oficiosos de transferencia de dinero o valores, a fin de prevenir y detectar todas las formas de blanqueo de dinero. Por otro lado, habrán de garantizar que las autoridades encargadas de combatir el blanqueo de dinero sean capaces de cooperar e intercambiar información en los ámbitos nacional e internacional.

B) DERECHO COMUNITARIO

Pueden citarse como normas comunitarias más directamente relacionadas con la prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo las siguientes: 1. Directiva 91/308/CEE del Consejo, de 10 de junio de 1991, relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales (reformada por la Directiva 201/97/CE del Parlamento Europeo y del consejo, de 4 de diciembre de 2001, por la que se modifica la Directiva 91/308/CEE del Consejo, de 10 de junio de 1991, relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales). Aunque derogada por la vigente Directiva 2005/60/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de octubre de 2005, la Directiva 91/308/CEE merece atención al ser la primera en esta materia. Se dicta ante la utilización de las entidades de crédito y de las instituciones financieras para el blanqueo del producto de actividades delictivas, puede poner seriamente en peligro tanto la solidez y estabilidad de aquéllas, como la credibilidad del sistema financiero en su conjunto, ocasionando con ello la pérdida de confianza del público, pudiendo conducir a que los Estados miembros, por la ausencia de una acción comunitaria contra el blanqueo de capitales, adopten medidas con objeto de proteger su sistema financiero, que sean incompatibles con la plena realización del mercado único.

Conscientes de que el blanqueo de capitales influye de manera manifiesta en el aumento de la delincuencia organizada en general, y del tráfico de estupefacientes en particular, y de que debe combatirse principalmente con medidas de carácter penal y en el marco de la cooperación internacional entre autoridades judiciales y policiales, no obstante, la estrategia de lucha contra el blanqueo de capitales no debe limitarse al enfoque penal, ya que el sistema financiero puede desempeñar una función sumamente eficaz. Es por tanto necesario que las entidades de crédito y las instituciones financieras exijan la identificación de sus clientes en el momento de entablar relaciones de negocios o de efectuar transacciones que excedan determinados umbrales; que conserven durante un período mínimo de 5 años copias o referencias de los documentos de identificación exigidos, así como los justificantes y el registro, que consistan en documentos originales o en copias que tengan fuerza probatoria similar ante su derecho nacional, para que sirvan como elemento de prueba en toda investigación en materia de blanqueo de capitales; que examinen con especial atención cualquier transacción que consideren que, por su naturaleza, pueda estar particularmente vinculada al blanqueo de capitales.

A este respecto, los Estados miembros podrán solicitar a las entidades de crédito y a las instituciones financieras que hagan constar por escrito los resultados del examen al que están obligadas y que garanticen a las autoridades responsables de la lucha contra el blanqueo de capitales el acceso a dichos resultados. Las autoridades responsables de la lucha contra este fenómeno no pueden impedir la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales si no cuentan con la cooperación de las entidades de crédito y de las instituciones financieras y de sus autoridades de supervisión (sistema obligatorio de declaración de cualquier operación sospechosa; cláusula especial de protección que exima a las entidades de crédito y a las instituciones financieras, así como a sus empleados y directivos, de toda responsabilidad por violación de las restricciones sobre la revelación de informaciones; establecimiento por parte de las entidades de crédito y de las instituciones financieras de procedimientos de control interno y de programas de formación en este ámbito). Finalmente, dado que el blanqueo de capitales puede realizarse no sólo a través de entidades de crédito y de instituciones financieras, sino también mediante la intervención de otros tipos de profesiones y categorías de empresas, los Estados miembros deben hacer extensivas, total o parcialmente, las disposiciones de la Directiva a los profesionales y empresas cuyas actividades sean particularmente susceptibles de utilizarse para el blanqueo de capitales. 2. Decisión 2000/642/JAI del Consejo, de 17 de octubre de 2000, relativa a las disposiciones de cooperación entre las unidades de información financiera de los Estados miembros para el intercambio de información.

Esta Decisión tiene por finalidad que las unidades de información financiera (“UIF”) que todos los Estados miembros han creado para recabar y analizar la información recibida en virtud de lo dispuesto en la Directiva 91/308/CEE, mejoren los mecanismos de intercambio de información entre sí, con objeto de establecer vínculos entre operaciones sospechosas y la actividad delictiva subyacente para prevenir y combatir el blanqueo de capitales. 3. Reglamento (CE) n.º 2580/2001, del Consejo, de 27 de diciembre de 2001, sobre medidas restrictivas específicas dirigidas a determinadas personas y entidades con el fin de luchar contra el terrorismo. En materia de bloqueo de la financiación del terrorismo, el Reglamento dispone la congelación de todos los fondos, otros activos financieros y recursos económicos cuya propiedad, pertenencia o tenencia la ostente una persona física o jurídica, grupo o entidad vinculados a actividades terroristas, incluidos en la lista que publique el Consejo. Asimismo, no se pondrán fondos, otros activos financieros ni recursos económicos a disposición, directa o indirectamente, de las personas físicas o jurídicas, grupos o entidades enumerados en dicha lista, ni se utilizarán en su beneficio. El anexo de este Reglamento, donde figura la lista de las autoridades competentes a las que deberá enviarse cualquier información o solicitud relativa a las medidas impuestas, fue reformado por el Reglamento (CE) n.º 1461/2006 de la Comisión, de 29 de septiembre de 2006, por el que se modifica el Reglamento (CE) no 2580/2001 del Consejo sobre medidas restrictivas específicas dirigidas a determinadas personas y entidades con el fin de luchar contra el terrorismo.

4. Directiva 2005/60/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de octubre de 2005, relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales y para la financiación del terrorismo. Siguiendo la estela de la anterior Directiva, se parte de principios como son que los flujos masivos de dinero negro pueden dañar la estabilidad y la reputación del sector financiero y poner en peligro el mercado único, y que el terrorismo sacude los cimientos mismos de nuestra sociedad; por tanto, una actuación preventiva a través del sistema financiero unida al planteamiento basado en el Derecho penal, puede surtir resultados. La solidez, integridad y estabilidad de las entidades financieras y de crédito, así como la confianza en el sistema financiero en su conjunto, podrían verse en grave peligro debido a los esfuerzos de los delincuentes y sus cómplices, ya sea por encubrir el origen de los productos del delito, ya por canalizar el producto de actividades legítimas o ilegítimas a fines terroristas. A fin de evitar que los Estados miembros adopten medidas para proteger su sistema financiero que puedan ser contrarias al funcionamiento del mercado interior y a las normas del Estado de Derecho y del orden público comunitario, es necesaria una actuación comunitaria en este ámbito. Si no se hiciera así, quienes blanquean capitales o financian el terrorismo podrían aprovechar la libre circulación de capitales y la libre prestación de servicios financieros que trae consigo un espacio financiero integrado para facilitar sus actividades delictivas.

Por otra parte, la utilización fraudulenta del sistema financiero a fin de canalizar el producto de actividades delictivas o incluso de actividades lícitas para fines terroristas plantea riesgos evidentes para la integridad, el correcto funcionamiento, la reputación y la estabilidad del sistema financiero. Por consiguiente, las medidas preventivas de la Directiva deben ampliarse no sólo a la manipulación de fondos procedentes de actividades delictivas, sino también a la recogida de fondos o bienes para fines terroristas. La derogación de la Directiva 91/308/CEE venía impuesta por las considerables modificaciones necesarias y por motivos de claridad. A modo de ejemplo, si bien aquélla imponía la obligación de identificar a los clientes, contemplaba con relativamente escaso detalle los procedimientos necesarios a tal fin. Habida cuenta de la importancia crucial de este aspecto de la prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, convino, de conformidad con las nuevas normas internacionales, introducir disposiciones más concretas y detalladas en materia de identificación del cliente y la de cualquier titular real así como de la comprobación de su identidad. Otras previsiones que justifican la reforma son el establecimiento de normas más detalladas en materia de diligencia debida con respecto al cliente, entre las que figuran medidas reforzadas aplicables a clientes o relaciones comerciales de alto riesgo, así como la potenciación a la mayor escala posible de la coordinación y cooperación entre las Unidades de Inteligencia Financiera, dado el carácter internacional del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo. 5. Modificaciones de la Directiva 2005/60/CE:

5.1. Directiva 2006/70/CE de la Comisión, de 1 de agosto de 2006, por la que se establecen disposiciones de aplicación de la Directiva 2005/60/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a la definición de personas del medio político y los criterios técnicos aplicables en los procedimientos simplificados de diligencia debida con respecto al cliente así como en lo que atañe a la exención por razones de actividad financiera ocasional o muy limitada. Tras recordar que la Directiva 2005/60/CE impone a las entidades y personas comprendidas en su ámbito de aplicación que adopten procedimientos reforzados de diligencia debida con respecto al cliente, en las transacciones o relaciones empresariales con personas del medio político que residan en otro Estado miembro o en un país tercero, reconoce que en el contexto del análisis de riesgo los recursos de las mencionadas entidades y personas se centren en especial en productos y transacciones caracterizados por un elevado riesgo de blanqueo de capitales.

En relación con este punto, se define el significado de “personas del medio político”, entendiéndose por tales aquellas personas a las que se les confían funciones públicas importantes, a sus familiares más próximos o a personas reconocidas como allegados a ellas, siendo esencial para determinar qué categorías de personas entran en esta noción tener en cuenta las diferencias sociales, políticas y económicas existentes entre los países. En principio, las funciones públicas desempeñadas en niveles inferiores al ámbito nacional no deben considerarse importantes; sin embargo, cuando la labor política sea comparable a las funciones similares desempeñadas a escala nacional, las entidades y personas obligadas deben valorar, basándose en un análisis del riesgo, si quienes ejercen esas funciones públicas han de considerarse personas del medio político, que dejarán de tener esta consideración una vez hayan dejado de ejercer funciones públicas importantes y haya transcurrido un período de tiempo mínimo. En cuanto a los procedimientos simplificados de diligencia debida con respecto al cliente, a los que también se refiere la Directiva, su aplicación debe restringirse a un número limitado de casos, sin perjuicio de los contrapesos y salvaguardias adecuados en otras partes del sistema para prevenir el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo. Los Estados miembros, antes de autorizar el uso de procedimientos simplificados de diligencia debida con respecto al cliente, han de evaluar si los clientes o los productos y las transacciones conexas presentan un riesgo bajo de blanqueo de capitales o de financiación del terrorismo, prestando especial atención a cualquier actividad de estos clientes o a cualquier tipo de productos o transacciones que, por su naturaleza, se considere especialmente susceptible de uso o abuso a efectos de blanqueo de capitales o financiación del terrorismo. Como ya se ha señalado, la disposición final sexta del Anteproyecto incorpora al derecho español las Directivas 2005/60/CE y 2006170/CE. 5.2. Directiva 2008/20/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 2008, por la que se modifica la Directiva 2005/60/CE, relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales y para la financiación del terrorismo, por lo que se refiere a las competencias de ejecución atribuidas a la Comisión.

La reforma atiende a la conveniencia de conferir competencias a la Comisión Europea para que adopte las medidas necesarias en aplicación de la Directiva, en función de los progresos técnicos en la lucha contra el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo, así como asegurar la aplicación uniforme de esa Directiva. En particular, esas medidas tienen por objeto especificar los aspectos técnicos de algunas definiciones establecidas en la Directiva, fijar criterios técnicos con vistas a evaluar si las situaciones de que se trate plantean escaso o elevado riesgo de blanqueo de capitales o financiación del terrorismo, si está justificado no aplicar lo dispuesto en esa Directiva a determinadas personas físicas o jurídicas que realicen actividades financieras con carácter ocasional o de manera muy limitada, y adaptar los importes contemplados en esa Directiva, tomando en consideración la evolución de la situación económica y los cambios en la normativa internacional. Siendo las modificaciones de carácter técnico y solo afectan al procedimiento de comité, no necesitan ser incorporadas por los Estados miembros. 6. Reglamento (CE) n.º 1781/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de noviembre de 2006, relativo a la información sobre los ordenantes que acompaña a las transferencias de fondos.

El Reglamento considera el aprovechamiento, por quienes blanquean capitales y financian el terrorismo, de la libertad de circulación de los capitales que implica el espacio financiero integrado, a menos que se adopten medidas de coordinación a nivel comunitario. Por su escala, la acción comunitaria debe garantizar que no haya ninguna discriminación entre los pagos nacionales en un Estado miembro y los pagos transfronterizos entre Estados miembros. Una acción no coordinada de los Estados miembros en solitario en el ámbito de las transferencias transfronterizas de fondos podría afectar significativamente el funcionamiento sin problemas de los sistemas de pagos al nivel de la UE y, por lo tanto, perjudicar al mercado interior en el ámbito de los servicios financieros. Esta Norma aborda específicamente la necesidad de garantizar que el marco legislativo creado por la Comunidad con el fin de combatir el terrorismo y mejorar la cooperación judicial, se adapte a las nueve Recomendaciones especiales contra la financiación del terrorismo adoptadas por el Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI). La capacidad de seguimiento total de las transferencias de fondos puede ser una herramienta importante en la prevención, investigación y detección del blanqueo de capitales o de la financiación del terrorismo. Resulta, por lo tanto, pertinente para asegurar la transmisión de la información sobre el ordenante en la cadena de pagos establecer un sistema que imponga la obligación a los prestadores del servicio de pagos de contar con información exacta y significativa sobre el ordenante.

Con el fin de permitir a las autoridades responsables de combatir el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo en terceros países la realización del seguimiento de la fuente de fondos utilizada para dichos propósitos, las transferencias de fondos desde la Comunidad al exterior de la Comunidad deben llevar información completa sobre el ordenante. Dichas autoridades deben tener acceso a información completa sobre el ordenante solo a efectos de prevenir, investigar y detectar el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo. Dado que en las investigaciones criminales puede no ser posible identificar los datos requeridos o a los individuos implicados hasta mucho tiempo después de la transferencia original de fondos, los prestadores del servicio de pagos deben guardar por tiempo limitado los registros de la información sobre el ordenante para prevenir, investigar y detectar el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo. Para acelerar las intervenciones en el marco de la lucha contra el terrorismo, los prestadores del servicio de pagos deben responder rápidamente a las peticiones de información sobre el ordenante de las autoridades responsables de la lucha contra el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo en el Estado miembro donde estén establecidos. Finalmente, ante la importancia de la lucha contra el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo, los Estados miembros deben establecer sanciones efectivas, proporcionadas y disuasorias en el Derecho nacional por el incumplimiento de este Reglamento.

C) DERECHO INTERNO

El derecho español vigente en la materia viene constituido fundamentalmente por las siguientes disposiciones:

1. Ley 19/1993, de 28 de diciembre, sobre determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales. La misma transpone la actualmente derogada Directiva 91/308/CEE. Impone fundamentalmente obligaciones administrativas de información y colaboración a las entidades financieras, orientadas a prevenir las actividades de blanqueo de capitales provenientes de actividades ilícitas que producen gran alarma social y son más fácilmente identificables por las propias entidades financieras, como el tráfico de drogas, el terrorismo y la delincuencia organizada. Dirigida primordialmente a personas y entidades que integran el sistema financiero, la Ley se aplica también a otras actividades profesionales o empresariales particularmente susceptibles de ser utilizadas para el blanqueo de capitales. La Ley establece un cuadro sancionador común a todas las entidades financieras sujetas, inspirado en el de la Ley de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito. También regula el aspecto orgánico, con la creación de la CPBCIM y del SEC, y la ampliación de las competencias de la existente Comisión de Vigilancia de las Infracciones de Control de Cambios.

Esta Ley se vio modificada por la Ley 12/2003, de 21 de mayo, de prevención y bloqueo de la financiación del terrorismo; la Ley 19/2003, de 4 de julio, sobre régimen jurídico de los movimientos de capitales y de las transacciones económicas con el exterior y sobre determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales -a su vez afectada por la disposición final segunda del Anteproyecto-, en el sentido de mejorar los instrumentos de control sobre el efectivo y otros medios de pago, por el riesgo que suponen desde el punto de vista de la prevención del blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo; y la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, que amplía la lista de sujetos obligados. El Anteproyecto deroga esta Ley en la disposición derogatoria única. 2. Real Decreto 925/1995, de 9 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 19/1993, de 28 de diciembre, sobre determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales. En primer lugar, este Reglamento regula y desarrolla el aspecto orgánico de la Ley 19/1993, ante la creación de la CPBCIM y de sus órganos administrativos de apoyo, y opta por ampliar las competencias de los órganos administrativos que actualmente tienen asumidas diversas funciones en relación al régimen de las transacciones económicas con el exterior y del control de cambios. El Reglamento viene así a conformar los aspectos organizativos y de funcionamiento de tales órganos administrativos y a establecer el régimen de competencias.

Por otra parte, el Reglamento desarrolla por remisión ciertas previsiones del articulado de la Ley, entre las que cabe citar la determinación de las actividades consideradas particularmente susceptibles de ser utilizadas para el blanqueo de capitales, y las correspondientes obligaciones a que están sometidas las personas físicas y jurídicas que ejerzan tales actividades; se pormenorizan las distintas actuaciones y procedimientos que deben llevar a cabo los sujetos obligados, y se especifican las operaciones que, por entenderse que puedan estar relacionadas con el blanqueo de capitales procedentes de actividades delictivas, deben ser comunicadas en todo caso al SEC. Asimismo se recoge la previsión legal de la exención de responsabilidad por el suministro de las informaciones requeridas y se establece el procedimiento sancionador aplicable por el incumplimiento de las disposiciones legales en esta materia. El anteproyecto recoge en el articulado de la Ley parte de las disposiciones del Reglamento, lo que se traduce en una mayor extensión de aquélla comparada con la Ley vigente. Finalmente, la disposición transitoria primera del Anteproyecto establece que hasta que se produzca la entrada en vigor de las disposiciones reglamentarias de la nueva Ley, la misma se entenderá desarrollada por este Reglamento y sus normas de desarrollo, que continuarán vigentes en cuanto no resulten incompatibles con aquélla. Esto se complementa con la disposición final quinta, que habilita al Gobierno para que, en el plazo de un año a contar desde la entrada en vigor de la Ley, apruebe las disposiciones reglamentarias para su ejecución y desarrollo. 3. Ley 12/2003, de 21 de mayo, de prevención y bloqueo de la financiación del terrorismo.

Esta Ley se dicta en sintonía, por un lado, con la Resolución del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas número 1373 (2001), que ordena a los Estados que adopten las medidas necesarias para prevenir y reprimir el delito de terrorismo. Por otra parte, en el ámbito europeo, el Consejo extraordinario de Jefes de Estado y de Gobierno, celebrado el 21 de septiembre de 2001, decidió que la lucha contra el terrorismo será más que nunca un objetivo prioritario para la Unión Europea, por lo que diseñó un específico Plan de Acción contra el Terrorismo, del que es elemento esencial la lucha contra su financiación. Por este motivo, la Unión Europea y los Estados miembros se comprometieron a adoptar las medidas necesarias para lograr que sus sistemas financieros cooperen para evitar la creación y transferencia de fondos que sirvan a la comisión de actuaciones terroristas. Conscientes de que un aspecto básico para la prevención de la comisión de actos terroristas es el cierre de los flujos financieros de que se nutren las organizaciones terroristas, tanto las organizaciones internacionales como los Estados parte de éstas tienen el convencimiento de que, a través de las medidas preventivas, se pueden llegar a reducir las actividades de estas organizaciones y sus devastadores efectos.

En el ámbito nacional español fue necesario completar el ordenamiento jurídico con medidas eficaces en el ámbito de la prevención de esta forma de delincuencia, en línea de continuidad con las políticas de prevención de formas especialmente graves de delincuencia, como el blanqueo de capitales o el tráfico de drogas, conectando igualmente con otros textos legislativos que pusieron el acento en los mecanismos de prevención y evitación del delito desde la perspectiva de su financiación.

Para prevenir las actividades de financiación del terrorismo e impedir la utilización con tal propósito del sistema financiero en una economía globalizada, el principio en el que se inspira la Ley es la posibilidad de bloqueo de cualquier tipo de flujo o posición financiera para evitar la utilización de los fondos en la comisión de acciones terroristas, disponiéndose al tiempo de la capacidad para identificar y combatir los canales financieros del terrorismo, y verificando la verdadera naturaleza de los fondos, su origen, localización, disposición y movimientos, o la identidad de los titulares reales de esas transacciones. Esta posibilidad de bloquear y examinar operaciones susceptibles de estar particularmente relacionadas con la financiación del terrorismo, se lleva a cabo a través de la atribución de potestades específicas dirigidas a bloquear saldos y movimientos financieros de personas concretas, otorgadas a un órgano colegiado especializado de nueva creación, la Comisión de Vigilancia de Actividades de Financiación del Terrorismo, y siempre con la consideración de su naturaleza como medida preventiva carente de valor sancionador, dado que no se articula para sentar un juicio de culpabilidad, sino para evitar la realización de actos criminales que, en su caso, tienen que ser enjuiciados por los Tribunales competentes, haciendo así operativa cualquier alerta temprana. Dichas potestades podrán aplicarse a sujetos u operaciones cuando concurran indicios razonables de su posible utilización para la financiación de acciones terroristas, bien por la inclusión de aquéllos en listados de alcance internacional a los que España está vinculada, bien por la concurrencia de una serie de elementos subjetivos y objetivos, que la Ley concreta, que permitan razonablemente considerar el propósito de apoyo económico a las actividades terroristas.

Esta Ley es objeto de reforma en la disposición final primera del Anteproyecto.

Por su parte, la Ley Orgánica 4/2003, de 21 de mayo, complementaria de la Ley de prevención y bloqueo de la financiación del terrorismo, por la que se modifican la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, da nueva redacción a los artículos 66 LOPJ y 11.1 LJC-A, para atribuir a la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional la competencia objetiva para conocer de los recursos contencioso-administrativos que se deduzcan en relación con las contra las medidas adoptadas por la Comisión de Vigilancia de Actividades de Financiación del Terrorismo. 4. Disposiciones con rango de Orden Ministerial. Entre las mismas pueden citarse las siguientes: 4.1. Orden EHA/2963/2005, de 20 de septiembre, reguladora del Órgano Centralizado de Prevención en materia de blanqueo de capitales en el Consejo General del Notariado. 4.2. Orden EHA/1439/2006, de 3 de mayo, reguladora de la declaración de movimientos de medios de pago en el ámbito de la prevención del blanqueo de capitales. 4.3. Orden EHA/2619/2006, de 28 de julio, por la que se desarrollan determinadas obligaciones de prevención del blanqueo de capitales de los sujetos obligados que realicen actividad de cambio de moneda o gestión de transferencias con el exterior.

4.4. Orden EHA/2444/2007, de 31 de julio, por la que se desarrolla el Reglamento de la Ley 19/1993, de 28 de diciembre, sobre determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales, aprobado por Real Decreto 925/1995, de 9 de junio, en relación con el informe de experto externo sobre los procedimientos y órganos de control interno y comunicación establecidos para prevenir el blanqueo de capitales.

D) INSTRUMENTOS SIN RANGO NORMATIVO: LAS RECOMENDACIONES DEL GRUPO DE ACCIÓN FINANCIERA INTERNACIONAL

El Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI) es un organismo intergubernamental cuyo propósito es el desarrollo y promoción de políticas, tanto a nivel nacional como internacional, para combatir el blanqueo de dinero y financiación del terrorismo. Fue creado por la Cumbre del G-7 celebrada en París en 1989, ante la amenaza que tales actividades representan para el sistema bancario e instituciones financieras. El GAFI analiza el progreso de sus 34 miembros, entre los que se encuentra España, en la aplicación de las medidas que reputa necesarias, revisa las técnicas de blanqueo de dinero y de financiación del terrorismo, así como las contra-medidas, y promueve la adopción y aplicación de las medidas apropiadas a nivel mundial. En el desempeño de estas actividades, el GAFI colabora con otros organismos internacionales que participan en la lucha contra el blanqueo de dinero y la financiación del terrorismo.

En 1990 el GAFI publicó un informe que contiene un conjunto de cuarenta Recomendaciones, que prevén un plan integral de acciones necesarias para luchar contra el blanqueo de dinero. En 2001 se añadió a la misión del GAFI la elaboración de normas de lucha contra la financiación del terrorismo, publicando ese mismo año ocho Recomendaciones Especiales sobre Financiación del Terrorismo. Revisiones de las Recomendaciones se produjeron en 1996 y 2003, siendo en 2004 cuando se publicó la Novena Recomendación Especial, para fortalecer las normas convencionales internacionales para la lucha contra el blanqueo de dinero y financiación del terrorismo. Las cuarenta Recomendaciones versan acerca de las siguientes materias:

- Ámbito de aplicación del delito de blanqueo de capitales (Recomendaciones 1 y 2)..

- Medidas provisionales y decomiso (Recomendación 3). - Diligencia debida ante el cliente y el mantenimiento de registros (Recomendaciones 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11 y 12). - Presentación de informes de transacciones sospechosas y conformidad (Recomendaciones 13, 14, 15 y 16). - Otras medidas para impedir el lavado de dinero y la financiación del terrorismo (Recomendaciones 17, 18, 19 y 20). - Medidas que deben adoptarse con respecto a los países que incumplen o cumplen insuficientemente con las Recomendaciones del GAFI (Recomendaciones 21 y 22). - Regulación y supervisión (Recomendaciones 23, 24 y 25). - Autoridades competentes, sus competencias y recursos (Recomendaciones: 26, 27, 28, 29, 30, 31 y 32).

- Transparencia de las personas jurídicas y acuerdos (Recomendaciones 33 y 34). - Cooperación Internacional (Recomendación 35). - Asistencia legal mutua y extradición (Recomendaciones: 36, 37, 38 y 39). - Otras formas de cooperación (Recomendación 40). Las nueve Recomendaciones Especiales sobre Financiación del Terrorismo son las que siguen: I Ratificación y aplicación de los instrumentos de las Naciones Unidas

II Tipificación de la financiación del terrorismo y del blanqueo de dinero asociado. III Congelación y decomiso de activos terroristas. IV Informe de transacciones sospechosas relacionadas con el terrorismo.

V Cooperación internacional.

VI Envío de remesas.

VII Transferencias electrónicas. VIII Organizaciones sin fines de lucro IX Envíos de dinero efectivo

El Derecho comunitario ha asumido el contenido de estas Recomendaciones; así, la Directiva 91/308/CE, tras considerar que toda medida adoptada por la Comunidad en este ámbito debe ser compatible con las demás acciones emprendidas en otros foros internacionales, añade que cualquier acción de la Comunidad debería tener especialmente en cuenta las recomendaciones del GAFI. Por su parte, la Directiva 2005/60/CE, tras reproducir lo manifestado en la Directiva anterior, declara que toda vez que las Recomendaciones del GAFI se revisaron y ampliaron sustancialmente en 2003, la nueva Directiva debe ajustarse a esa nueva norma internacional. En lo que se refiere al Anteproyecto, la EM afirma que las Recomendaciones aprobadas en 1990 se han convertido en el estándar internacional en la materia, constituyéndose en la inspiración directa de la Primera Directiva comunitaria (Directiva 91/308/CEE del Consejo, de 10 de junio de 1991) y en la Directiva 2005/60/CE o Tercera Directiva, que básicamente incorpora al derecho comunitario las Recomendaciones del GAFI tras su revisión en 2003. Consecuentemente, distintas disposiciones del texto articulado se relaciona con dichas Recomendaciones, como revela la MJ (artículo 1 y R. 1; artículo 2 -fideicomisos o trusts- y R. 34; artículo 3 y RR. 4 y 5; artículo 4 y R. 5; artículo 11 y las tipologías del GAFI; art 14 y R. 6; artículo 16 y R. 8; artículo 18 y R. 13; artículo 20 y R. 19; artículo 27 y R. 15; artículo 29 y R. 15; artículo 33 y R. Especial IX; artículo 34 y R. Especial IX; artículo 37 y R. Especial VIII; y artículo 40 y contramedidas financieras adoptadas por el GAFI).

V ANÁLISIS DEL ARTICULADO

Una vez expuestas las anteriores consideraciones, es el momento de pasar analizar las cuestiones concretas que guardan mayor relación con la potestad de informe de este Consejo. En esta tarea, la materia estudiada será aquello que es objeto principal del Anteproyecto, a saber, la nueva Ley que sustituya a la Ley 19/1993, que junto a la prevención del blanqueo de capitales, incluye la de la financiación del terrorismo, todo lo cual será analizado siguiendo un orden sistemático ya clásico.

1. Elementos

A) SUBJETIVOS

1. Sujetos obligados El artículo 2.1 del Anteproyecto incluye en la relación de sujetos obligados a los deberes de diligencia que establece en materia de prevención, como letra ñ), a abogados y procuradores, lo cual es conforme a lo dispuesto en el artículo 2.1.3).b) de la Directiva (“profesionales independientes del Derecho”), manteniéndose esencialmente el régimen de sujeción “limitada” del vigente artículo 2.2.d) de la Ley 19/1993, limitación que según la MJ, se aplica respecto a los abogados y se justifica por su especial relación con el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva. El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (Gran Sala) en Sentencia de 26 de junio de 2007, relativa a la Directiva 91/308/CEE, en materia de legalidad de determinadas obligaciones que han de imponerse a los abogados como “profesionales independientes del Derecho”, cuando participen en determinadas operaciones, declaró

“35. Dado que las exigencias derivadas del derecho a un proceso justo implican, por definición, que exista una relación con algún procedimiento judicial, y habida cuenta del hecho de que el artículo 6, apartado 3, párrafo segundo, de la Directiva 91/308 dispensa a los abogados de las obligaciones de información y de cooperación contempladas en el artículo 6, apartado 1, de dicha Directiva cuando sus actividades tengan la mencionada relación con algún procedimiento judicial, quedan preservadas las exigencias (derivadas de un proceso justo, ex art. 6 CEDH) de que se trata. 36. En cambio, es preciso reconocer que las exigencias vinculadas al derecho a un proceso justo no se oponen a que, cuando los abogados actúen en el marco preciso de las actividades enumeradas en el artículo 2 bis, número 5, de la Directiva 91/308, pero en un contexto en el que no resulte aplicable el artículo 6, apartado 3, párrafo segundo, de la misma, tales abogados estén sometidos a las obligaciones de información y de cooperación que impone el artículo 6, apartado 1, de dicha Directiva, puesto que, según subraya específicamente el tercer considerando de la misma Directiva, las mencionadas obligaciones se justifican por la necesidad de luchar eficazmente contra el blanqueo de capitales, que influye de manera manifiesta en el aumento de la delincuencia organizada, el cual representa, a su vez, una amenaza especial para las sociedades de los Estados miembros.” Lo que lleva al Tribunal a resolver que

“Las obligaciones de información y de cooperación con las autoridades responsables de la lucha contre el blanqueo de capitales previstas en el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 91/308/CEE del Consejo, de 10 de junio de 1991, relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales, en su versión modificada por la Directiva 2001/97/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de diciembre de 2001, y que el artículo 2 bis, número 5, de la misma Directiva impone a los abogados, no vulneran el derecho a un proceso justo, tal como éste está garantizado por el artículo 6 del CEDH y el artículo 6 UE, apartado 2, habida cuenta de lo dispuesto en el artículo 6, apartado 3, párrafo segundo, de dicha Directiva.” La reforma en este punto viene a significar lo siguiente: 1.º) Conforme al artículo 22, estos profesionales no estarán sometidos a las obligaciones establecidas en los artículos 18 y 21 con respecto a la información que reciban de uno de sus clientes u obtengan sobre él, a la hora de determinar la posición jurídica en favor de aquél o desempeñar su misión de defender o representar a dicho cliente en procesos judiciales o en relación con ellos, incluido el asesoramiento sobre la incoación o la forma de evitar un proceso, independientemente de si han recibido u obtenido dicha información antes, durante o después de tales procesos. Las obligaciones de las que estarán exentos son:

- Comunicación por indicio (artículo 18), consistente en la obligación de comunicar por iniciativa propia al SEC cualquier hecho u operación, incluso la mera tentativa, respecto a los que existan indicios o certeza de que están relacionados con el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo. - Colaboración con la CPBCIM y con sus órganos (artículo 21), según la cual los sujetos obligados han de facilitar la documentación e información que aquélla o sus órganos les requieran para el ejercicio de sus competencias. 2.º) Las labores jurídicas exentas comprenden la determinación de la posición jurídica en favor del cliente o la defensa jurídica en el proceso, incluido el asesoramiento ex ante relacionado con un posible futuro proceso judicial. En este sentido, la mención a la “representación” procesal, tomada de la Directiva, no parece que deba tomarse en el sentido del Derecho español, en el que, como es sabido, el profesional que la ostenta no es el abogado sino el procurador -salvo en aquellos procesos en los que el abogado tiene a cargo, además de la defensa técnica, la representación, pero nunca ésta en solitario-. De no ser ésta la interpretación y si se desvincula el secreto profesional de la defensa técnica en el proceso, ampliándose las actividades exentas a la de representación procesal, no debiera producirse la exclusión de los procuradores como sujetos exentos de aquellas obligaciones, siendo cuestión distinta la incidencia que la mera actividad de representación procesal del procurador pueda tener en el blanqueo de capitales o en la financiación del terrorismo.

Por otra parte, respecto a la supresión en el Anteproyecto tanto de la mención a los procedimientos administrativos, como de la remisión a la legislación sobre secreto profesional que contiene en la actualidad el artículo 3.4.b) de la Ley 19/1993, podría reconsiderarse la posibilidad de que la reforma mantenga estas referencias en términos que ineludiblemente resulten compatibles con las previsiones de la Directiva. 3.º) La Directiva 2005/60 introduce un matiz importante, pues el asesoramiento jurídico ha de venir sujeto a la obligación de secreto profesional, salvo en caso de que el asesor letrado esté implicado en actividades de blanqueo de capitales o financiación del terrorismo, de que la finalidad del asesoramiento jurídico sea el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo, o de que el abogado sepa que el cliente solicita asesoramiento jurídico para fines de blanqueo de capitales o financiación del terrorismo. 4.º) En relación con el asesoramiento del abogado directamente relacionado con un proceso jurisdiccional, ya incoado o en perspectiva, la MJ refiere que el artículo 22 transpone el artículo 23.2 de la Directiva y que en la medida en que se trata de una mera opción de las legislaciones de transposición (“los Estados miembros no estarán obligados a imponer las obligaciones establecidas en el artículo 22, apartado 1... “), la exclusión se ha limitado a los abogados, no haciéndose extensiva a los restantes sujetos mencionados en dicho precepto, por estimar que en el derecho español no cumplen funciones de representación o defensa en el proceso judicial. O en otros términos, la exclusión de los abogados se justifica por su especial incidencia en el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, a la que son ajenos en nuestro ordenamiento los restantes sujetos (notarios, auditores, contables externos y asesores fiscales).

Sin embargo, la Directiva en el apartado 20 del Preámbulo, afirma que “servicios directamente comparables deben ser objeto de idéntico trato, cuando los que ejerzan dichos servicios sean profesionales de los contemplados en la presente Directiva. Con el fin de garantizar el respeto de los derechos establecidos por el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y por el Tratado de la Unión Europea, por lo que respecta a los auditores, contables externos y asesores fiscales que en determinados Estados miembros pueden defender o representar a sus clientes en el contexto de una acción judicial o determinar la situación jurídica de sus clientes, la información que obtengan en el ejercicio de esas funciones no debe estar sujeta a la obligación de comunicación con arreglo a la presente Directiva”; es decir, parece primar la actividad de asesoramiento en sentido amplio enmarcado en un proceso judicial, que la condición de abogado del sujeto obligado, lo que puede ser tenido en cuenta en la transposición de la Directiva. 2. Órganos administrativos El artículo 42, dedicado a la CPBCIM, contempla como una de sus funciones en la letra c) del apartado 2, “garantizar el más eficaz auxilio en estas materias -blanqueo de capitales y de financiación del terrorismo- a los órganos judiciales, al Ministerio Fiscal y a la Policía Judicial”. En cuanto a la función de elaboración de las estadísticas sobre blanqueo de capitales y financiación del terrorismo, la letra n) del mismo apartado dispone que la citada Comisión “podrá solicitar del Consejo General del Poder Judicial y de la Fiscalía General del Estado los datos estadísticos sobre procesos judiciales que tengan por objeto delitos de blanqueo de capitales o de financiación del terrorismo”.

Sin embargo, a partir del Real Decreto 1184/2006, de 13 de octubre, por el que se regula la estructura, composición y funciones de la Comisión Nacional de Estadística Judicial, las funciones de “transmisión y explotación de los datos estadísticos del sistema judicial español” están atribuidas a este órgano administrativo (artículo 3), por lo que debería ser él el destinatario de las solicitudes de esos datos estadísticos. En cuanto a su composición, el artículo 42.3 prevé que a comisión cuente con la adecuada representación del Ministerio Fiscal. En cuanto a los organismos de la CPBCIM, el artículo 43.4.a) confía al SEC la función de prestar auxilio a los órganos judiciales, al Ministerio Fiscal, a la Policía Judicial y a los órganos administrativos competentes, auxilio del que, como se ha dicho, actúa de garante la propia Comisión. También está atribuido al SEC por la letra b) del mismo apartado, la función de elevar a los órganos e instituciones señalados las actuaciones de las que se deriven indicios racionales de delito o, en su caso, infracción administrativa, es decir, tiene a su cargo el deber de poner en conocimiento de hechos aparentemente delictivos a los órganos competentes para la recepción de la notitia criminis. Relacionado con lo anterior, el artículo 44.1 dispone que el SEC remitirá el correspondiente informe de inteligencia financiera al Ministerio Fiscal o a los órganos judiciales, policiales o administrativos competentes, cuando aprecie la existencia de indicios o certeza de blanqueo de capitales o financiación del terrorismo.

3. Ministerio Fiscal El artículo 41 trata del “Fichero de Titularidades Financieras”, fichero de titularidad pública bajo la responsabilidad de la Secretaría de Estado de Economía, que incluirá los datos que declaren las entidades de crédito relativos a la apertura o cancelación de cuentas corrientes, cuentas de ahorro, cuentas de valores y depósitos a plazo en la forma, plazos y condiciones que se determinen reglamentariamente. Pues bien, el artículo 41.4 dispone que sin perjuicio de las competencias que correspondan a la Agencia Española de Protección de Datos, “un miembro del Ministerio Fiscal designado por el Fiscal General del Estado con los trámites previstos en el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal y ajeno a los órganos del mismo encargados de la persecución de aquellos delitos velará por el uso adecuado del fichero, a cuyos efectos podrá requerir justificación completa de los motivos de cualquier acceso. Sin perjuicio de las competencias que correspondan a la Agencia Española de Protección de Datos”; se constituye por tanto a un miembro de la Fiscalía como garante de este Fichero.

Si bien es cierto que el artículo 3.16 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal (EOMF) prevé que le corresponde “ejercer las demás funciones que el ordenamiento jurídico estatal le atribuya”, parece que debe ser en dicho Estatuto Orgánico donde se prevea este nuevo cargo dentro de la Fiscalía, pues con independencia de que su nombramiento corresponda al Fiscal General del Estado (FGE) “con los trámites previstos en el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal”, esta sola previsión relativa al procedimiento puede ser insuficiente para el encuadramiento de este cargo en la estructura orgánica del Ministerio Fiscal, prevista en el artículo 12 de su Estatuto, ya que no parece que se trate de la facultad del Fiscal General del Estado que le reconoce el artículo 26 EOMF, de designar a cualquiera de los miembros del Ministerio Fiscal para que actúe en un asunto determinado, ante cualquiera de los órganos jurisdiccionales en que el Ministerio Fiscal está legitimado para intervenir, tras oír al Consejo Fiscal, como tampoco parece que se esté ante una Fiscalía Especial, ni ante la figura del Fiscal con categoría de Fiscal de Sala existente en la FGE (artículo 20, apartados uno y dos EOMF), ni ante un Fiscal de Sala Especialista (artículo 20, apartado tres EOMF) ni, por último, ante la figura del Fiscal de Sala Delegado del Fiscal General del Estado (artículo 22.3 EOMF), pues el Fiscal que prevé el Anteproyecto no ejerce por delegación facultades atribuidas al FGE, sino que ejerce la potestad propia que le reconoce el artículo 41.4 del Anteproyecto, configurándolo a modo de Fiscal especial, lo que exigiría una adaptación del EOMF para ubicar esta figura en la estructura de la Fiscalía.

B) OBJETIVOS

1. Concepto de blanqueo de capitales Sobre el concepto legal de blanqueo de dinero, ya se han realizado algunas breves consideraciones generales en el lugar dedicado el ámbito objetivo del Anteproyecto, en las que ahora se ahonda con más detalle. El artículo 1.2 define así el blanqueo de dinero:

“A los efectos de la presente ley, se considerarán blanqueo de capitales las siguientes actividades: a) la conversión o la transferencia de bienes, a sabiendas de que dichos bienes proceden de una actividad delictiva o de la participación en una actividad delictiva, con el propósito de ocultar o encubrir el origen ilícito de los bienes o de ayudar a personas que estén implicadas a eludir las consecuencias jurídicas de sus actos.. b) la ocultación o el encubrimiento de la naturaleza, el origen, la localización, la disposición, el movimiento o la propiedad reales de bienes o derechos sobre bienes, a sabiendas de que dichos bienes proceden de una actividad delictiva o de la participación en una actividad delictiva. c) La adquisición, posesión o utilización de bienes, a sabiendas, en el momento de la recepción de los mismos, de que proceden de una actividad delictiva o de la participación en una actividad delictiva. d) La participación en alguna de las actividades mencionadas en los párrafos anteriores, la asociación para cometer este tipo de actos, las tentativas de perpetrarlas y el hecho de ayudar, instigar o aconsejar a alguien para realizarlas o facilitar su ejecución. Existirá blanqueo de capitales aún cuando las conductas descritas en los párrafos precedentes sean realizadas por la persona o personas que cometieron o participaron en la actividad delictiva que haya generado los bienes.

A los efectos de esta ley se entenderá por bienes todo tipo de activos, tanto materiales como inmateriales, muebles o inmuebles, tangibles o intangibles, así como los documentos o instrumentos jurídicos con independencia de su forma, incluidas la electrónica o la digital, que acrediten la propiedad de dichos activos o un derecho sobre los mismos, con inclusión de la cuota defraudada en el caso de los delitos contra la Hacienda Pública. Se considerará que hay blanqueo de capitales aun cuando las actividades que hayan generado los bienes se hubieran desarrollado en el territorio de otro Estado.” Por su parte, la tipología del delito de blanqueo de capitales en el Código Penal es como sigue: Artículo 301.

1. El que adquiera, convierta o transmita bienes, sabiendo que éstos tienen su origen en un delito, o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito, o para ayudar a la persona que haya participado en la infracción o infracciones a eludir las consecuencias legales de sus actos, será castigado con la pena de prisión de seis meses a seis años y multa del tanto al triplo del valor de los bienes. En estos casos, los jueces o tribunales, atendiendo a la gravedad del hecho y a las circunstancias personales del delincuente, podrán imponer también a éste la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de su profesión o industria por tiempo de uno a tres años, y acordar la medida de clausura temporal o definitiva del establecimiento o local. Si la clausura fuese temporal, su duración no podrá exceder de cinco años. La pena se impondrá en su mitad superior cuando los bienes tengan su origen en alguno de los delitos relacionados con el tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas descritos en los artículos 368 a 372 de este Código. En estos supuestos se aplicarán las disposiciones contenidas en el artículo 374 de este Código. 2. Con las mismas penas se sancionará, según los casos, la ocultación o encubrimiento de la verdadera naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento o derechos sobre los bienes o propiedad de los mismos, a sabiendas de que proceden de alguno de los delitos expresados en el apartado anterior o de un acto de participación en ellos. 3. Si los hechos se realizasen por imprudencia grave, la pena será de prisión de seis meses a dos años y multa del tanto al triplo. 4. El culpable será igualmente castigado aunque el delito del que provinieren los bienes, o los actos penados en los apartados anteriores hubiesen sido cometidos, total o parcialmente, en el extranjero.

5. Si el culpable hubiera obtenido ganancias, serán decomisadas conforme a las reglas del artículo 127 de este Código.

Artículo 302. (Penas y consecuencias accesorias).

Artículo 303.

(Agravación de las penas por la condición del autor). Artículo 304. (Penas para la provocación, la conspiración y la proposición para delinquir) Como puede observarse, la semejanza entre ambos textos es clara, coincidiendo casi todas las formas de acción (adquisición, conversión, transmisión o transferencia, ocultación, encubrimiento y ayuda), aunque con algunas diferencias, entre las que destacan: 1.ª) La inclusión en el artículo 1.2 del Anteproyecto de las formas de acción consistentes en: - La posesión o utilización de bienes [letra c)].

- La participación en alguna de las actividades de blanqueo mencionadas en los párrafos a) a c), la asociación para cometer este tipo de actos, las tentativas de perpetrarlas y el hecho de ayudar, instigar o aconsejar a alguien para realizarlas o facilitar su ejecución (letra d). 2.ª) La autoría del blanqueo de capitales, que existirá aún cuando las conductas descritas sean realizadas por la persona o personas que cometieron o participaron en la actividad delictiva que haya generado los bienes (artículo 1.2 párrafo 2.º del Anteproyecto). 3.ª) El artículo 1.2 párrafo 3.º del Anteproyecto formula una definición de bienes que incluye: - los documentos o instrumentos jurídicos con independencia de su forma (...) que acrediten la propiedad de los activos o un derecho sobre los mismos. - la cuota defraudada en el caso de los delitos contra la Hacienda Pública. 4.ª) El último párrafo del artículo 1.2 del Anteproyecto extiende el blanqueo de capitales a las actividades que hayan generado los bienes en el territorio de otro Estado. Casi todas estas diferencias responden a la reproducción que hace el Anteproyecto del artículo 1.2 de la Directiva 2005/60/CE. La consideración como banqueo de capitales de la posesión o utilización de los bienes producto del delito, de la participación, inducción, cooperación o complicidad, y de la tentativa -que en derecho español podrían solventarse acudiendo a figuras de la parte general del derecho penal-, se deben a la traslación al Anteproyecto del tenor del citado artículo, lo mismo que en lo relativo a los supuestos en que la generación ilícita de los bienes objeto de blanqueo se haya producido en el extranjero.

No ocurre lo mismo, sin embargo, respecto a la autoría del blanqueo de capitales cuando la conducta sea realizada por la persona o personas que cometieron o participaron en la actividad delictiva que haya generado los bienes (artículo 1.2 párrafo 2.º). Este supuesto no aparece expresamente contemplado en la Directiva, por lo que es cuestionable que en la MJ se afirme que es conforme con el artículo 1.2 de la Directiva, en línea con la Recomendación 1 del GAFI. No obstante, su inclusión en el Anteproyecto no parece pugnar con nuestro Derecho, al haber asumido la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en Sentencia n.º 57/2008, de 25 de enero, el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la misma Sala, de fecha 18 de julio de 2006, que estudió precisamente la posibilidad de compatibilizar el delito de blanqueo de capitales procedente de actividades derivadas de delitos contra la salud pública, concluyendo en la afirmación de esta hipótesis con el siguiente texto aprobado por mayoría: “El artículo 301 Código Penal no excluye, en todo caso, el concurso real con el delito antecedente”. No parece que exista óbice alguno, añadimos, para entender que el concurso real entre el delito de blanqueo de capitales y el delito precedente se extienda a otras figuras delictivas distintas al tráfico de drogas.

En relación con la consideración como bienes objeto de blanqueo de capitales de los documentos o instrumentos jurídicos que acrediten la propiedad de los activos o un derecho sobre los mismos, ello obedece asimismo a una previsión de la Directiva contenida en el artículo 3.3, lo que hace inobjetable la transposición, si bien desde el punto de vista técnico-jurídico tal asimilación aparente una confusión conceptual entre el bien o derecho, y el medio formal en que se documenta, resultando difícil hallar un supuesto de blanqueo con entidad económica que se proyecte exclusivamente sobre un documento o instrumento jurídico independiente de un activo patrimonial. Por lo que se refiere a la inclusión de la cuota defraudada a la Hacienda Pública en el concepto de bienes, la MJ reconoce que este punto es una adición a lo dispuesto en el artículo 3.3 de la Directiva, para añadir que “se trata con ello de excluir ciertas interpretaciones doctrinales que estiman que no cabe considerar al delito fiscal como subyacente al blanqueo de capitales”. En principio, la cuota defraudada la Hacienda Pública en cuanto sea el producto de un delito fiscal, podría ser objeto de una operación de blanqueo de capitales. Sin embargo, cuando esa cuota no alcance el limite cuantitativo que contempla el tipo penal, quedando reducida al ámbito de la infracción tributaria, resulta difícilmente compatible con las definiciones de “actividad delictiva” y de “delitos graves” de los apartados artículo 3 y 5 del artículo 3 de la Directiva. 2. Concepto de financiación del terrorismo El artículo 1.3 del Anteproyecto la define en los siguientes términos:

“A los efectos de la presente ley, se entenderá por financiación del terrorismo el suministro, el depósito, la distribución o la recogida de fondos, por cualquier medio, de forma directa o indirecta, con la intención de utilizarlos o con el conocimiento de que serán utilizados, íntegramente o en parte, para la comisión de cualquiera de los delitos de terrorismo tipificados en el Código Penal. Se considerará que existe financiación del terrorismo aun cuando el suministro o la recogida de fondos se hayan desarrollado en el territorio de otro Estado.” Esta definición reproduce con fidelidad la del artículo 1.4 de la Directiva 2005/60/CE -que se remite, en cuanto al tipo de delito cuya comisión se financia, a lo contemplado en los artículos 1 a 4 de la Decisión Marco del Consejo, de 13 de junio de 2002, sobre la lucha contra el terrorismo- salvo en dos puntos: 1.º) Añade el Anteproyecto el depósito y la distribución de fondos a las conductas consistentes en el suministro y la recogida. 2.º) Incluye el suministro y recogida de fondos cuando se desarrollen en el extranjero. 3. Medidas reforzadas de diligencia debida respecto a relaciones de negocio u operaciones de personas con responsabilidad pública Los apartados 1 y 3 artículo 14 (personas con responsabilidad pública) del Anteproyecto son del siguiente tenor: 1. Los sujetos obligados aplicarán medidas reforzadas de diligencia debida en las relaciones de negocio u operaciones de personas con responsabilidad pública residentes en otros Estados miembros de la Unión Europea o en terceros países.

Se considerarán personas con responsabilidad pública aquellas personas físicas que desempeñen o hayan desempeñado funciones públicas importantes, así como sus familiares más próximos y personas reconocidas como allegados. A estos efectos se entenderá: a) Por personas físicas que desempeñen o hayan desempeñado funciones públicas importantes: los jefes de Estado, jefes de Gobierno, ministros, secretarios de Estado o subsecretarios; los parlamentarios; los magistrados de tribunales supremos, tribunales constitucionales u otras altas instancias judiciales cuyas decisiones no admitan normalmente recurso, salvo en circunstancias excepcionales, con inclusión de los miembros equivalentes del Ministerio Fiscal; los miembros de tribunales de cuentas o de consejos de bancos centrales; los embajadores y encargados de negocios; el alto personal militar de las Fuerzas Armadas; y los miembros de los órganos de administración, de gestión o de supervisión de empresas de titularidad pública. Estas categorías comprenderán, en su caso, cargos desempeñados a escala comunitaria e internacional. Ninguna de estas categorías incluirá empleados públicos de niveles intermedios o inferiores.

Sin perjuicio de la aplicación, basándose en un análisis del riesgo, de medidas reforzadas de diligencia debida, cuando una persona haya dejado de desempeñar una función pública importante durante al menos dos años, no será obligatoria su consideración como persona con responsabilidad pública. b) Por familiares más próximos: el cónyuge o la persona a quien se halle ligado de forma estable por análoga relación de afectividad, así como los padres e hijos, y los cónyuges o personas ligadas a los hijos de forma estable por análoga relación de afectividad. c) Por personas reconocidas como allegados: toda persona física de la que sea notorio que ostente la titularidad o el control de un instrumento o persona jurídicos conjuntamente con alguna de las personas mencionadas en el párrafo a), o mantenga otro tipo de relaciones empresariales estrechas con las mismas, u ostente la titularidad o el control de una persona o instrumento jurídicos que notoriamente se haya constituido en beneficio de las mismas. (...) 3. En el examen especial que los sujetos obligados deban realizar de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 17 se adoptarán medidas adecuadas con la finalidad de determinar si su realización corresponde a un alto cargo o cargo electo de las Administraciones públicas españolas, o a sus familiares más próximos y personas reconocidas como allegados.”

El examen especial del artículo 17 al que se refiere el artículo 14.3, consiste en el estudio con especial atención por los sujetos obligados de cualquier hecho u operación, con independencia de su cuantía, que, por su naturaleza, pueda estar relacionado con el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo, reseñándose por escrito los resultados del examen. En particular, se investigará con especial atención toda operación compleja, inusual o sin un propósito económico o lícito aparente, o que presente indicios de simulación o fraude. La Directiva 2006/70/CE, que precisamente se dictó para definir lo que deba entenderse a efectos del artículo 13.4 de la Directiva 2005/60/CE como “personas del medio político” que residen en otro Estado miembro o en un tercer país, afirma en su Preámbulo que esta última Directiva impone a las entidades y personas comprendidas en su ámbito de aplicación que lleven a cabo, basándose en un análisis del riesgo, procedimientos reforzados de diligencia debida con respecto al cliente en las transacciones o relaciones empresariales con personas del medio político que residan en otro Estado miembro o en un país tercero. Luego, en el artículo 2, relativo a personas del medio político, incluye la Directiva 2006/70/CE en la letra c) a los “miembros de tribunales supremos, tribunales constitucionales u otras altas instancias judiciales cuyas decisiones no admitan normalmente recurso, salvo en circunstancias excepcionales”, sin mencionar en esta letra c) ni en ninguna otra de la declaración cerrada del artículo 2 a los “miembros equivalentes del Ministerio Fiscal”, como hace el Anteproyecto.

Por otra parte, ha de observarse que estas medidas reforzadas de diligencia debida se aplican por los Estados a personas con responsabilidad pública residentes en otros Estados miembros de la Unión Europea o en terceros países, por lo que los sujetos obligados en España no aplicarán estas medidas a quienes desempeñen -o hayan desempeñado- en España tales funciones públicas, a los que sin embargo sí serán de aplicación en los demás Estados comunitarios por efecto de la transposición de las dos Directivas citadas. En cambio, cuando se trate de autoridades españolas, los sujetos obligados por la legislación española efectuarán el examen especial del artículo 17 y no las medidas reforzadas de diligencia debida, siendo inferior el ámbito subjetivo de aplicación del examen especial, pues se circunscribe altos cargos o cargos electos de las Administraciones públicas españolas, o a sus familiares más próximos y personas reconocidas como allegados, con exclusión, por tanto, de los magistrados del Tribunal Supremo, Tribunal Constitucionales “u otras altas instancias judiciales cuyas decisiones no admitan normalmente recurso, salvo en circunstancias excepcionales”. Lo expuesto, que guarda coherencia con la literalidad de las Directivas comunitarias y del Anteproyecto, no se ajusta al comentario que la MJ hace del apartado 3 del artículo 14:

“En el examen especial que los sujetos obligados deben realizar de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 17 se adoptarán medidas adecuadas con la finalidad de determinar si su realización corresponde a un alto cargo o a un cargo electo de las Administraciones públicas españolas, o a sus familiares más próximos y personas reconocidas como allegados. En consecuencia, aunque tales altos cargos o cargos electos no se califican como "personas con responsabilidad pública" (lo que exigiría la aplicación de medidas de diligencia reforzada con carácter previo al establecimiento de la relación de negocios), su concurrencia en una transacción sujeta a examen especial (lo que presupone que la misma pueda estar relacionada con el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo) habrá de ser detectada en el proceso estructurado de análisis (véase artículo 18.2)” (las cursivas son nuestras). Lo anterior puede interpretarse en el sentido de que les sería de aplicación en España a esos cargos de las Administraciones públicas españolas, de ser calificados como “personas de con responsabilidad pública”, las medidas reforzadas que el Anteproyecto reserva a residentes en otros Estados miembros de la Unión Europea o en terceros países. 4. Régimen sancionador Sobre el régimen sancionador administrativo en materia de prevención del blanqueo de capitales y de financiación del terrorismo, pueden hacerse dos observaciones: a) Tipificación de faltas leves El artículo 51 establece que

“Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 49.2 [debe referirse al artículo 50.2, según el cual concretas infracciones tipificadas en el apartado anterior podrán ser calificadas como leves en determinadas circunstancias], constituirán infracciones leves aquellos incumplimientos de preceptos de la presente ley, o de sus normas de desarrollo, que no constituyan infracción muy grave o grave conforme a lo establecido en los dos artículos precedentes.” Tras los catálogos de faltas muy graves y de faltas graves (artículos 49 y 50), el Anteproyecto incluye aquí una suerte de “cláusula de cierre” que utiliza una fórmula excesivamente abierta, difícilmente compatible con el principio de tipicidad, para calificar como falta leve cualquier incumplimiento no solo de esta Ley, sino también de sus normas de desarrollo, cuando no esté previsto como infracción grave o muy grave. Esta disposición puede se incompatible con la garantía de certeza o taxatividad del principio de legalidad penal (artículo 25.1 CE), extensivo al ámbito sancionador administrativo -ya desde la STC 42/1987, de 7 de abril-, garantía sobre la que el Tribunal Constitucional en Sentencia n.º 142/1999, de 22 de julio, declaró lo siguiente:

“En relación con el legislador, esa garantía material comporta el mandato de taxatividad o de certeza, que se traduce en la exigencia de predeterminación normativa de las conductas punibles y de sus correspondientes sanciones (“lex certa”). En este mismo sentido hemos declarado que el legislador debe hacer el máximo esfuerzo posible en la definición de los tipos penales (SSTC 62/1982, 89/1993, 53/1994 y 151/1997), promulgando normas concretas, precisas, claras e inteligibles (SSTC 69/1989, 34/1996 y 137/1997). También hemos señalado que la ley ha de describir “ex ante” el supuesto de hecho al que anuda la sanción y la punición correlativa (SSTC 196/1991, 95/1992 y 14/1998). Expresado con otras palabras, el legislador ha de operar con tipos es decir, con una descripción estereotipada de las acciones y omisiones incriminadas, con indicación de las simétricas penas o sanciones (SSTC 120/1994 y 34/1996), lo que exige una concreción y precisión de los elementos básicos de la correspondiente figura delictiva; resultando desconocida esta exigencia cuando se establece un supuesto de hecho tan extensamente delimitado que no permite deducir siquiera qué clase de conductas pueden llegar a ser sancionadas (STC 306/1994).” (FJ 3) La remisión del Anteproyecto al incumplimiento de disposiciones de la Ley y de las normas de desarrollo, tampoco satisface las exigencias de la jurisprudencia constitucional sobre la técnica legislativa de la "ley penal en blanco", dado que el artículo 51 no cumple con el requisito de que la Ley, además de señalar la pena -y por extensión la sanción administrativa-, contenga el núcleo esencial de la prohibición (cfr. SSTC n.º 127/1990 y 283/2006). 5. Datos de carácter personal La materia relativa al tratamiento, en sentido amplio, de los datos de carácter personal y de los ficheros elaborados a partir de los mismos, es tratada en los artículos 15, 31 y 32 del Anteproyecto.

1.º) Datos de personas con responsabilidad pública a los que se refiere el artículo 14, aquellas cuyas relaciones de negocio u operaciones son objeto de medidas reforzadas de diligencia debida o de examen especial por los sujetos obligados (artículo 15). Este artículo prevé la posibilidad de creación por los sujetos obligados de ficheros de datos identificativos “aún cuando no mantuvieran con las mismas -las personas con responsabilidad pública- una relación de negocios” (ap. 1), con las siguientes singularidades, sin perjuicio de proclamar que el tratamiento y cesión de los datos estará sujeto a la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal y normas de desarrollo (LOPD) (ap. 3): - Podrán recabar información sin consentimiento del interesado (ap. 1). - Utilización exclusiva de los datos de los ficheros a fines de medidas reforzadas de diligencia debida (ap. 1). - No será preciso informar a los afectados acerca de la inclusión de sus datos en estos ficheros (ap. 3). - Implantación sobre el fichero las medidas de seguridad de nivel alto previstas en la normativa de protección de datos de carácter personal (ap. 4). También cabe la posibilidad de que terceros distintos a los sujetos obligados puedan crear estos ficheros, con la exclusiva finalidad de colaborar con los sujetos obligados en el cumplimiento de estas medidas y utilizarlos exclusivamente con este propósito finalidad (ap. 2).

2.º) Datos de carácter personal conexos a las medidas de control interno de los sujetos obligados (artículo 31). Tras declarar en el apartado 1 la sujeción a lo dispuesto en la LOPD y su normativa de desarrollo, el tratamiento de datos de carácter personal, así como los ficheros, automatizados o no, creados para el cumplimiento de las disposiciones de esta ley, merece el siguiente tratamiento específico: - No se requerirá el consentimiento del interesado para el tratamiento de estos datos (ap. 2). - No será necesario el mencionado consentimiento para las comunicaciones de datos (ap. 2). - No será de aplicación al tratamiento de datos la obligación de información prevista en el artículo 5 de la LOPD (ap. 3). - No serán de aplicación a los ficheros y tratamientos las normas contenidas en la citada Ley Orgánica referidas al ejercicio de los derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición. En caso de ejercicio de los citados derechos por el interesado, los sujetos obligados se limitarán a ponerle de manifiesto lo dispuesto en este artículo (ap. 3). - Serán de aplicación a estos ficheros las medidas de seguridad de nivel alto previstas en la normativa de protección de datos de carácter personal (ap. 5). Lo dispuesto en el apartado 3 -inaplicación de las normas de la LOPD referidas al ejercicio de los derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición- será aplicable a los ficheros creados y gestionados por el SEC para el cumplimiento de las funciones que le otorga esta ley (31.3).

3.º) Intercambios de información entre sujetos obligados (artículo 32) En principio, estos intercambios de información tendrán carácter excepcional y deberán ser acordados por la CPBCIM. No les será de aplicación lo dispuesto en la LOPD en lo referente a (ap. 5): - La exigencia de consentimiento del interesado. - El deber de información al mismo. - El ejercicio de los derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición. Será de aplicación a los tratamientos derivados de estas comunicaciones las medidas de seguridad de nivel alto previstas en la normativa de protección de datos de carácter personal (ap. 5).

En la MJ se afirma que estos preceptos han sido redactados de acuerdo con las orientaciones de la Agencia Española de Protección de Datos. Ciertamente, la Agencia en un detallado Informe de 13 abril de 2009 sostiene en líneas generales -respecto a la nueva normativa proyectada sobre prevención del blanqueo de capitales y de la prevención y bloqueo de la financiación del terrorismo- que los datos de carácter personal sólo se podrán recoger para su tratamiento, así como someterlos a dicho tratamiento, cuando sean adecuados, pertinentes y no excesivos en relación con el ámbito y las finalidades determinadas, explícitas y legítimas para las que se hayan obtenido, conforme exige el artículo 4.1 de la LOPD, y que los datos de carácter personal objeto de tratamiento no podrán usarse para finalidades incompatibles con

aquellas para las que los datos hubieran sido recogidos, a menos que exista una legitimación específica para ello, tal y como se desprende del artículo 4.2 de la misma Ley Orgánica. En ocasiones, añade, el cumplimiento de dichos principios deriva del reconocimiento expreso de los tratamientos o cesiones por una norma de derecho comunitario que o bien resulta de aplicación directa o bien debe necesariamente incorporarse al derecho interno mediante la correspondiente norma de transposición, como sucede en este caso con la Directiva 2005/60/CE, que proporciona cobertura a las disposiciones del Anteproyecto. Ha de observarse que esta iniciativa legislativa adopta, con ligeras modificaciones, la redacción propuesta por la Agencia Española de Protección de Datos de los artículos 15, párrafo 3.º, 31 apartado 3 y 32 apartados 1 y 2 y párrafo 2.º del apartado 5. 2. Procedimiento Interesa del aspecto dinámico de la nueva regulación aquello que afecta a los procesos judiciales.

A) TRATAMIENTO DE LA PREJUDICIALIDAD PENAL

Conforme al artículo 60, en cualquier momento del procedimiento administrativo sancionador en que se estime que los hechos pudieran ser constitutivos de ilícito penal, la Secretaría de la Comisión, como órgano instructor del expediente, en primer lugar, dará traslado de los mismos al Ministerio Fiscal, solicitándole testimonio sobre las actuaciones que se practiquen al efecto y, en segundo lugar, acordará la suspensión del procedimiento sancionador hasta que, o bien el Ministerio Fiscal comunique que no se han encontrado méritos para proceder penalmente contra los sujetos obligados, o bien hasta que recaiga resolución judicial, debiendo asimismo la Fiscalía comunicar la presentación de denuncia o interposición de querella. La resolución que se dicte en el procedimiento administrativo sancionador deberá respetar, en todo caso, los hechos declarados probados en la sentencia.

B) TRATAMIENTO DE LAS DILIGENCIAS DE INVESTIGACIÓN Y DE LA PRUEBA

La reforma afecta en esta materia en lo siguiente: 1. Obtención de información a) Los datos del Fichero de Titularidades Financieras pueden ser recabados por los jueces de instrucción, el Ministerio Fiscal y, previa autorización judicial o del Ministerio Fiscal, las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, con ocasión de la investigación de delitos relacionados con el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo (artículo 41.3). Los datos de este Fichero pueden ser de gran utilidad no solo para la investigación de delitos, sino también a efectos probatorios y para la ejecución de las responsabilidades pecuniarias derivadas del delito, al proporcionar de forma unificada los datos de todas las cuentas y depósitos en entidades de crédito; sin embargo, la específica utilización del Fichero para el último de los fines citados se vería dificultada por no venir amparada ni por el Anteproyecto ni por la Directiva comunitaria.

b) Los ficheros de entidades privadas creados con la finalidad de prevención del fraude en el sistema financiero, puede ser consultados por parte de las autoridades judiciales, además de las policiales y administrativas (artículo 32.3). c) Los datos, documentos e informaciones de la CPBCIM y de sus órganos son de carácter reservado, admitiendo el artículo 47.2 como excepción la aportación de información a requerimiento del Ministerio Fiscal y de las autoridades judiciales o administrativas que, en virtud de lo establecido en normas con rango de ley, estén facultadas a tales efectos. En estos casos, la autoridad requirente invocará expresamente el precepto legal que habilite la petición de información, siendo responsable de la regularidad del requerimiento. Por lo que a los informes de inteligencia financiera se refiere, el SEC analizará la información recibida de los sujetos obligados o de otras fuentes, remitiendo, si apreciara la existencia de indicios o certeza de blanqueo de capitales o financiación del terrorismo, el correspondiente informe de inteligencia financiera al Ministerio Fiscal o a los órganos judiciales, policiales o administrativos competentes (artículo 44.1). El apartado 2 del mismo artículo dispone que los órganos destinatarios de los informarán periódicamente al Servicio Ejecutivo de la Comisión sobre el destino dado a los mismos, obligación que dada su genérica formulación también será exigible a los órganos judiciales.

2. Actuación procesal de la figura del “representante” del sujeto obligado designado ante el SEC El representante es el responsable del cumplimiento de las obligaciones de información, el cual comparecerá en toda clase de procedimientos administrativos o judiciales en relación con los datos recogidos en las comunicaciones al SEC o cualquier otra información complementaria que pueda referirse a aquéllas cuando se estime imprescindible obtener la aclaración, complemento o confirmación del propio sujeto obligado (artículo 29.1). Esta previsión puede traducirse en una limitación legal en la facultad judicial de llamamiento a los sujetos fuente de prueba, que quedará circunscrita a la persona designada por el sujeto obligado como representante a estos efectos. 3. Confidencialidad de datos de identidad Según el artículo 44.1 “[l]a información y documentación de que disponga el Servicio Ejecutivo de la Comisión y los informes de inteligencia financiera tendrán carácter confidencial, debiendo guardar reserva sobre los mismos toda autoridad o funcionario que acceda a su contenido. En particular, no será en ningún caso objeto de revelación la identidad de los analistas que hayan intervenido en la elaboración de los informes de inteligencia financiera ni la de los empleados, directivos o agentes que hubieran comunicado la existencia de indicios a los órganos de control interno del sujeto obligado”.

La expresión “toda autoridad”, puesta en relación con la mención a los órganos judiciales en el párrafo anterior, significa que esta prohibición de revelación de identidad sería extensible a los procesos judiciales, con especial trascendencia en el tratamiento de la prueba testifical y pericial, sin que admita (“en ningún caso”) las previsiones que en orden a la publicidad de los datos personales prevé la Ley Orgánica 19/1994, de 23 de diciembre, de protección a testigos y peritos en causas criminales. 4. Valoración de las actas e informes Según el artículo 34.2 los hechos consignados en las actas de intervención de medios de pago extendidas por funcionarios aduaneros o policiales, tendrán valor probatorio, sin perjuicio de las pruebas que en defensa de sus derechos o intereses puedan aportar los interesados. Aclarando que los “hechos consignados” no son los que tienen “valor probatorio”, sino el acta que los consigna, lo que se establece respecto a los hechos consignados en una presunción iuris tantum de certeza, lo cual no deja de ser una manifestación de la genérica presunción de veracidad que se atribuye a las actuaciones administrativas. Lo mismo cabe decir de los informes de inspección del SEC o de los órganos supervisores: “Los hechos consignados (...) tendrán valor probatorio, sin perjuicio de las pruebas que en defensa de sus derechos o intereses puedan aportar los interesados” (artículo 45.2).

Ahora bien, esta presunción de certeza de los documentos oficiales no es trasladable al proceso penal, en el que rige el principio de libre valoración de la prueba (artículo 741 LECr), con las particularidades en sede de eficacia probatoria derivadas de la literosuficiencia de los documentos intervenidos por un fedatario público. Así, en relación con los Expedientes de la Agencia Tributaria, la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ha declarado que “en cuanto conjunto de actuaciones administrativas documentadas, no tiene otro carácter que el correspondiente a una denuncia” (Sentencia n.º 2069/2002, de 5 de diciembre).

C) DEBER DE COLABORACIÓN

El Anteproyecto prevé deberes de colaboración dirigidos a los órganos judiciales en los siguientes términos: 1.º) Con carácter general, los órganos judiciales, de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal, remitirán testimonio a la Secretaría de la CPBCIM cuando en el curso del proceso aprecien indicios de incumplimiento de esta Ley que no sean constitutivos de delito (artículo 46.1). 2.º) En particular, cuando en el curso de un procedimiento judicial se aprecie incumplimiento de la obligación de declaración establecida en el artículo 33 (obligación de las personas físicas de declarar movimientos de capital a partir de determinada cuantía), el juzgado o tribunal lo comunicará a la Secretaría de la CPBCIM, poniendo a su disposición los medios de pago intervenidos no sujetos a responsabilidades penales (artículo 34.3).

Es todo cuanto tiene que informar la Comisión de Estudios e Informes al Pleno del Consejo General del Poder Judicial.

Y para que conste y surta efectos, extiendo y firmo la presente en Madrid, a veintinueve de septiembre de dos mil nueve.

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