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  • EDICIÓN DE 31/08/2009
 
 

STS de 16.04.09 (Rec. 124/2008; S. 5.ª). Aplicación y ejecución de las penas. Revisión de sentencia//Ámbito penal militar. Guardia civil

31/08/2009
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El TS confirma la sentencia recurrida al considerar que no cabe aplicar al supuesto examinado lo dispuesto en la Disposición Transitoria Segunda de la Ley Orgánica 12/2007, del régimen disciplinario de la Guardia Civil, y cuya aplicación hubiese supuesto reconocer el derecho del recurrente -Guardia Civil- a que fuese revisada, por el Tribunal de instancia, la sentencia firme no ejecutada en la que fue condenado por un delito de “insulto a superior”, del art. 101 CPM. La Sala, para llegar a esta conclusión, indaga, como paso previo y necesario, en el sentido de la reforma penal representada por el novedoso art. 7 CPM, pues la mera lectura de la Disposición aludida parece ordenar de manera incondicional la Revisión de Sentencias firmes no ejecutadas respecto de cualesquiera hechos punibles cometidos por los miembros de la Guardia Civil, en su condición de militares, cuando la aplicación del Código Penal Común u Ordinario les sea más favorable. De suerte, que el mencionado precepto introduce una exclusión aplicativa del CPM, en los supuestos de realización por Guardias Civiles de hechos típicos previstos en dicho cuerpo legal siempre que obren en la realización o desempeño de actos propios de tal cuerpo -funciones policiales-; sin que tal actuación pueda predicarse respecto al aquí recurrente, sujeto, en consecuencia, al régimen disciplinario del CPM. Emitido voto particular por el Excmo. Sr. Magistrado D. Ángel Juanes Peces y por el Exmo. Sr. Magistrado D. Luis Calvo Cabello.

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Militar

Sentencia de 16 de abril de 2009

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 124/2008

Ponente Excmo. Sr. ANGEL CALDERON CEREZO

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Abril de dos mil nueve

Visto el presente Recurso de Casación 101/124/2008 que ante esta Sala pende, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales D.ª Ana de la Corte Macias en la representación que ostenta del Guardia Civil D. Nazario, frente al Auto de fecha 22.07.2008 dictado por el Tribunal Militar Territorial Primero en Sumario 13/08/2005, mediante el que declaró no haber lugar a la Revisión de la Sentencia firme recaída en el expresado Sumario, en que se condenó al hoy recurrente como autor responsable de un delito de "Insulto a superior", previsto y penado en el art. 101 del Código Penal Militar, a la pena de tres meses y un día de prisión con sus accesorias legales. Ha sido parte recurrida el Excmo. Sr. Fiscal Togado y han concurrido a dictar Sentencia el Presidente y los Magistrados mencionados, bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. ANGEL CALDERÓN CEREZO, Presidente de la Sala, en sustitución del anteriormente designado Excmo. Sr. D. Angel Juanes Peces, por haber declinado éste la ponencia en desacuerdo con el criterio de la mayoría del Tribunal.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.-

En el Sumario 13/08/2005 el Tribunal Militar Territorial Primero dictó Sentencia de fecha 28.03.2007, por la que se condenó al procesado Guardia Civil D. Nazario como autor responsable de un delito de "Insulto a superior", previsto y penado en el art. 101 del Código Penal Militar a la pena de cinco meses de prisión con sus accesorias legales. Recurrida en Casación la expresada Sentencia la misma fue confirmada por esta Sala con fecha 28.12.2007, excepto en el extremo correspondiente a la duración de la pena privativa de libertad, que se fijó definitivamente en tres meses y un día.

SEGUNDO.-

Tras la entrada en vigor de la LO. 12/2007, de 22 de octubre, reguladora del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, a la vista de lo establecido en su disposición Transitoria Segunda, apartado 2, en relación con lo previsto en la Disposición Adicional Cuarta de la misma LO. que introduce en el CPM el art. 7. bis, el Tribunal de instancia mediante proveído de fecha 22.04.2008 acordó poner de manifiesto las actuaciones, tanto a la representación del condenado como al Ministerio Fiscal para que formularan alegaciones sobre la posible Revisión de Sentencia, según se prevé en mencionada Disposición Transitoria Segunda.

TERCERO.-

La audiencia fue evacuada en primer lugar por el Ilmo. Sr. Fiscal Jurídico Militar mediante escrito de fecha 28.05.2008, oponiéndose a la Revisión y solicitando que se procediera a la ejecución de la Sentencia condenatoria.

CUARTO.-

Con fecha 14.07.2008 presentó alegaciones, en nombre del condenado el Letrado D. Luis Santamaría Ortiz, quien solicitó que se acordara "la absolución de mi mandante o subsidiariamente la inhibición a la jurisdicción ordinaria".

QUINTO.-

Mediante Auto de fecha 22.07.2008 el Tribunal de instancia dictó Auto por el que se acordaba no haber lugar a la Revisión de la Sentencia, y en consecuencia una vez adquiriera firmeza esta última Resolución continuar conociendo de las actuaciones procediendo a ejecutar la reiterada Sentencia.

SEXTO.-

Frente al expresado Auto el mismo Letrado Sr. Santamaría Ortiz, en nombre del condenado y en escrito fechado el 12.09.2008 anunció la intención de interponer Recurso de Casación, el cual se tuvo por preparado mediante nuevo Auto del Tribunal Militar Territorial Primero de fecha 19.09.2008.

SEPTIMO.-

Personadas las partes ante esta Sala del Tribunal Supremo, la Procuradora D.ª Ana de la Corte Macías, en la representación causídica del condenado con fecha 26.11.2008 formalizó el Recurso de Casación anunciado, que fundamentó en los siguiente motivos:

Primero.-

Por infracción de Ley que autoriza el art. 849.1.º LE. Crim., considerando infringida la Disposición Transitoria Segunda, pfo. 1.º, de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre.

Segundo.-

Por vulneración de derechos fundamentales, al amparo de lo establecido en los arts. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 LE. Crim., en relación con lo dispuesto en el art. 24.1 y 2 CE., citando como vulnerado el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

OCTAVO.-

Dado traslado del escrito de Recurso al Excmo. Sr. Fiscal Togado, éste informó con fecha 21.01.2009 en el sentido de interesar la inadmisión del segundo motivo y la desestimación del primero de ellos, confirmándose en consecuencia y en su integridad el Auto recurrido.

Frente a la dicha solicitud de inadmisión la parte recurrente formuló alegaciones con fecha 11.02.2009.

NOVENO.-

Mediante proveído de fecha 02.03.2009 se señaló el día 01.04.2009 para la deliberación, votación y fallo del presente Recurso, convocándose al efecto el Pleno de la Sala en los términos previstos en el art. 197 de la Ley Orgánica del Poder Judicial; acto que se llevó a cabo con el resultado que se recoge en la parte dispositiva de esta Sentencia, de la que es Ponente el Magistrado Sr. Calderón Cerezo, Presidente de la Sala, al haber declinado su redacción el Ponente primeramente designado Excmo. Sr. Juanes Peces, al discrepar del criterio de la mayoría de los miembros del Tribunal.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.-

Alterando lógicamente el orden con que se interponen los motivos casacionales, debemos analizar en primer término el segundo de ellos basado en supuesta vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia (ex art. 24.2 CE ). Con tal alegación la parte que recurre desenfoca el objeto de la presente impugnación, circunscrita a verificar si procede dar cumplimiento a lo previsto en el apartado 2 de la Disposición Transitoria Segunda LO. 12/2007, en el sentido de la eventual Revisión por el Tribunal de instancia de la Sentencia firme que, en su día, condenó al hoy recurrente como autor del delito de "Insulto a superior", del art. 101 CPM. Huelga decir que no es posible efectuar en este trance casacional cualquier planteamiento encaminado a obtener la modificación de la Sentencia firme, ni, como se pide, la consiguiente absolución de quien fue condenado en términos cuyo posible cuestionamiento precluyó tras producirse aquella firmeza.

El motivo desborda las posibilidades del presente Recurso que resulta manifiestamente infundado, por lo que asiste la razón a la Fiscalía Togada cuando solicita su inadmisión, según lo previsto en el art. 885, 1.º LE. Crim., que en este momento opera como causa de desestimación del mismo.

SEGUNDO.-

Por la vía del "error iuris" que autoriza el art. 849.1.º LE. Crim., la parte recurrente suscita lo que constituye sin duda el núcleo esencial de la pretensión casacional, referida a la aplicación al caso de las previsiones contenidas en los apartados 1 y 2 de la Disposición Transitoria Segunda LO. 12/2007, reguladora del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil. Dejamos a un lado la solicitud que se deduce en el Suplico, en cuanto a que se acuerde la inhibición del Sumario en favor de los Juzgados o Tribunales de la Jurisdicción Ordinaria, de todo punto inviable a la vista de lo previsto en el apartado 2 de la reiterada Disposición Transitoria Segunda, y nos detenemos a examinar si se ha incurrido por el Tribunal "a quo" en la infracción de ordinaria legalidad que se denuncia, al denegar la Revisión de la Sentencia firme todavía no ejecutada.

El recurrente extrae la interpretación que sostiene de la Disposición Transitoria a partir de lo establecido en el nuevo art. 7. bis. CPM introducido por LO. 12/2007, sobre ámbito material de aplicación de dicho texto legal punitivo a los miembros del Cuerpo de la Guardia Civil. Y en esta remisión coinciden tanto el Tribunal de instancia como la Fiscalía Togada, y convenimos en que ello debe ser así por la propia naturaleza de una disposición de esta clase, que encuentra su razón de ser en la presencia de un cambio normativo que requiere de los debidos ajustes temporales, que en materia penal han de responder al principio de retroactividad de la ley penal más favorable. Por consiguiente, constituye presupuesto insoslayable para la inteligencia de la Disposición Transitoria Segunda, indagar antes el sentido de la reforma penal representada por el novedoso art. 7. bis CPM, porque la mera y simple lectura de dicha Disposición Transitoria, en su literalidad, parece estar ordenando la inhibición a la Jurisdicción Ordinaria de todas las causas pendientes, o bien la Revisión de Sentencias firmes no ejecutadas de manera también incondicional respecto de cualesquiera hechos punibles cometidos por los miembros de la Guardia Civil, en su condición de militares, cuando la aplicación del Código Penal Común u Ordinario les sea más favorable, sin distinguir los casos en que los sujetos activos se hubieran comportado en la realización de los actos propios de los servicios que desempeñaren, que para simplificar coincidimos en llamar "policiales", ni diferenciar tampoco los supuestos en que la actuación con relevancia punible se hubiera producido en cualquiera de las situaciones establecidas en el pfo. segundo del art. 7. bis, en que no se cuestiona que se apliquen al personal de la Guardia Civil, en su integridad, los contenidos del CPM. Por ello, es necesario partir de la interpretación que razonablemente merezca este precepto, en cuanto antecedente indispensable para la operatividad de la Disposición Transitoria, pero solo en los casos en que se hubiera producido alguna innovación respecto del régimen punitivo que anteriormente regía respecto de dichos sujetos activos, porque en la medida en que se concluyera que ningún cambio ha sobrevenido, la Disposición Transitoria no tendría ocasión de entrar en funcionamiento.

TERCERO.-

El punto de partida para la exégesis del precepto lo situamos en la naturaleza militar de la Guardia Civil y en la condición de militares de sus miembros, como invariablemente proclaman la Ley de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad (LO. 2/1986, de 12 de marzo ), la de Personal de la Guardia Civil (Ley 42/1999, de 25 de noviembre ), la Ley de Defensa Nacional (LO. 5/2005, de 17 de noviembre ), la Ley reguladora de los Derechos y Deberes de los miembros de la Guardia Civil (LO. 11/2007, de 22 de octubre ), la Ley de la Carrera Militar (Ley 39/2007, de 19 de noviembre ) y últimamente las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas (RD. 96/2009, de 6 de febrero) y tienen declarado tanto esta Sala como el Tribunal Constitucional y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (vid. STEDH. 02.11.2006, caso "Dacosta Silva"), de donde enseguida se comprueba que los miembros del Instituto están incluidos en el art. 8.º CPM (que no ha sido modificado), y por consiguiente son potenciales sujetos activos de los delitos tipificados en el CPM, destacadamente de aquellos en que la autoría corresponde solo a quienes reúnan la condición de militar, ya formen parte de las Fuerzas Armadas o bien del Instituto armado a que, por lo demás, se refieren los arts. 28 y 29 CE.

Ningún cambio representa el nuevo art. 7. bis en cuanto a la aplicación integra del CPM en los supuestos expresamente enumerados en su pfo. segundo, sobre tiempo de guerra, vigencia del estado de sitio, cumplimiento de misiones de carácter militar (pendiente de desarrollo reglamentario), o bien cuando el personal del citado Cuerpo se integre en Unidades militares.

Por su parte el pfo. primero introduce una exclusión aplicativa de dicho CPM, referida los supuestos de realización por los sujetos activos militares - Guardias Civiles de hechos típicos previstos en dicho cuerpo legal, cuando obren en la realización o desempeño de actos propios de las "funciones que para el cumplimiento de su misión de proteger el libre ejercicio de los derechos y libertades y garantizar la seguridad ciudadana, les atribuya en cada momento la normativa reguladora de dicho Instituto". El precepto no resulta más expresivo acerca de cuando se esté ante actos que deban considerarse propios del servicio que el sujeto activo preste en el desempeño de la función que tuviera encomendada. Sobre esta cuestión no ha girado el presente debate casacional dados los hechos que en su momento dieron lugar a la Sentencia cuya revisión se pretende, por lo que la Sala no se pronuncia en este momento sobre un tema todavía no sometido a la necesaria controversia, ni resultar ello preciso para decidir esta concreta pretensión casacional.

El tan reiterado art. 7. bis., en su literalidad, no se refiere al supuesto de inexcusable planteamiento, en que los militares - Guardias Civiles no se encuentran incursos en los casos del pfo. segundo, ni tampoco se hallan en el desempeño de los actos propios de funciones "policiales" a que se contrae el pfo. primero, esto es, cuando los miembros de dicho Cuerpo desde su condición de militares realicen hechos que afecten a bienes jurídicos propios del orden castrense radicados sobre todo en la disciplina, la relación jerárquica, la unidad y cohesión interna, la protección de los medios y recursos puestos a su disposición, o al desempeño de funciones y cumplimiento de deberes esenciales no encuadrables en los servicios "policiales", ni abarcados tampoco por las situaciones enumeradas en el pfo. segundo del precepto, bienes jurídicos que sin el menor fundamento que se ofrezca por el legislador dejarían de tener protección penal únicamente cuando resultaran afectados por hechos cometidos por militares - miembros de la Guardia Civil.

El Preámbulo de la LO. 12/2007 no resulta esclarecedor para la labor hermeneútica, como elemento de interpretación decisiva de lo que haya de considerarse inequívoca voluntad de la ley. En efecto, en el apartado II, pfos. cuarto y quinto se afirma que la definición del ámbito material de aplicación del CPM en lo que nos interesa, parte de que muchas de sus tipologías "resultan en circunstancias cotidianas de nula o escasa aplicabilidad a los integrantes del Cuerpo, cuyas funciones ordinarias están mayoritariamente asociadas al ámbito policial y no al castrense", razón por la cual - sigue el pfo. quinto - la aplicabilidad del Código Penal Militar en su integridad al Cuerpo de la Guardia Civil, pasa a estar circunscrita a aquellas situaciones extraordinarias que, por su propia naturaleza, exigen dicha sujeción", reproduciéndose seguidamente el texto del pfo. segundo del art. 7 bis. De las anteriores declaraciones se sigue, de una parte, que no todas las figuras del CPM son extrañas al desempeño de las misiones ordinarias o cotidianas de los miembros de dicho Cuerpo, y, de otro lado, la integridad aplicativa de los contenidos del texto punitivo a dichas situaciones extraordinarias, no excluye la aplicación parcial de sus previsiones en las situaciones que no revisten dicho carácter que se dice extraordinario.

CUARTO.-

En el caso sometido a nuestra consideración casacional resulta, según los hechos probados de la Sentencia recaída en el Sumario 13/08/2005 mediante la que el hoy recurrente fue condenado por la comisión del delito de "Insulto a superior", que cuando éste realizó la conducta considerada punible - de injuriar a un superior jerárquico - no se hallaba realizando actos propios de algún servicio que tuviera asignado en "el desempeño de las funciones que, para el cumplimiento de su misión de proteger el libre ejercicio de los derechos y libertades y garantizar la seguridad ciudadana" corresponde a la Guardia Civil, según redacción del pfo. primero del art. 7. bis, de donde la exclusión que el Tribunal "a quo" denomina "funcional" no concurre, con lo que la misma no resulta impeditiva de la aplicación al caso de las previsiones contenidas en el CPM, en cuanto a la imputación, procesamiento y condena recaída por el dicho delito del art. 101 del expresado cuerpo legal.

En definitiva, la Sala comparte los razonamientos expuestos por el Tribunal Territorial en el Auto recurrido, apoyados que han sido por el Excmo. Sr. Fiscal Togado, que sirven de base para concluir en sentido contrario a la aplicación al caso de la Disposición Transitoria Segunda del CPM, y en consecuencia para denegar la Revisión de la Sentencia firme, procediendo la ejecución de los pronunciamientos contenidos en su parte dispositiva, por cuanto que los hechos que fueron objeto de enjuiciamiento y condena eran y siguen siendo constitutivos de delito militar.

Con desestimación de ambos motivos casacionales y de la totalidad del Recurso.

QUINTO.-

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.

En consecuencia,

FALLAMOS

Debemos desestimar y desestimamos el presente Recurso de Casación 101/124/2008, deducido por la representación procesal del Guardia Civil D. Nazario, frente al Auto de fecha 12.07.2008 dictado por el Tribunal Militar Territorial Primero en Sumario 13/08/2005, mediante el que resolvió no haber lugar a la Revisión de la Sentencia firme recaída en el expresado Sumario, por la que se condenó al hoy recurrente como autor responsable del delito de "Insulto a superior", previsto y penado en el art. 101 del Código Penal Militar, a la pena de tres meses y un día de prisión con sus accesorias legales; Resolución que confirmamos por ser ajustada a Derecho. Sin costas.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa y que se remitirá por testimonio al Tribunal de instancia junto con las actuaciones que ha elevado a esta Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Voto Particular

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA D. ANGEL JUANES PECES RESPECTO DE LA SENTENCIA DE FECHA 16 DE ABRIL DE 2.009. DICTADA EN EL RECURSO DE CASACIÓN N.º 101-124/08

PRIMERO.- Por la vía del "error iuris" conforme al art. 849.1 LECR, la parte recurrente suscita la problemática referida a la aplicación al presente caso de las previsiones contenidas en los apartados 1 y 2 de la Disposición Transitoria Segunda de la LO 12/07, reguladora del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, lo que nos ha de llevar al análisis del ámbito material del art. 7 bis del CPM dada la íntima relación entre dichos preceptos.

La determinación del ámbito material del nuevo art. 7 bis del CPM introducido por la LO 12/07 trasciende del caso particular examinado de ahí la importancia de fijar claramente los supuestos en que el CPM se debe aplicar a los miembros de la Guardia Civil.

SEGUNDO.- El recurrente considera en base a cuanto establecen, de una parte, el art. 7 bis del CPM y de otra, la Disposición Transitoria Segunda de la misma Ley que el CPM sólo se aplicará a la Guardia Civil en los casos taxativamente enumerados en la Ley Disciplinaria, no a ningún otro, por ser esta la voluntad del legislador.

La Sala considera que el tan reiterado art. 7 bis en su literalidad no se refiere al supuesto de inexcusable planteamiento en que los militares (guardias civiles) no se encuentran incursos en los casos del párrafo segundo ni tampoco se hallan en el desempeño de los actos propios de funciones policiales a que se contrae el párrafo primero, esto es, cuando los miembros de dicho Cuerpo desde su condición de militares realicen hechos que afecten a bienes jurídicos propios del orden castrense radicados sobre todo en la disciplina, la relación jerárquica, la unidad y cohesión interna, la protección de los medios y recursos puestos a su disposición o al desempeño de funciones y cumplimiento de deberes esenciales no encuadrables en los servicios policiales ni abarcados tampoco por la situación enumerados en el párrafo segundo del precepto, bienes jurídicos que sin el menor fundamento que se ofrezca por el legislador dejarían de tener protección penal únicamente cuando resultan afectados por hechos cometidos por militares.

En definitiva, para la Sala el CPM se debe seguir aplicando aparte de los supuestos expresamente enumerados en el art. 7 bis a los que se especifican en el fundamento jurídico tercero. Para hacer tal interpretación la Sala se basa en la naturaleza militar de la Guardia Civil y en la condición de militares de sus miembros como invariablemente (se añade) proclaman la Ley de Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado, la de Personal de la Guardia Civil, etc. y tienen declarado el Tribunal Constitucional y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

TERCERO.- A mi juicio, del hecho de que la Guardia Civil tenga naturaleza militar que (nadie discute) no puede extraerse sin más una determinada interpretación acerca del alcance del art. 7 bis del CPM, pues se olvida que la Guardia Civil, como expresamente reconocen las leyes y así se recoge en la exposición de motivos de la Ley Disciplinaria de la Guardia Civil, realiza dos clases de funciones: a) militares y b) policiales.

Esta dualidad es la que inspira la nueva Ley Disciplinaria de la Guardia Civil y la que determina la aplicación o no del CPM. Que ello es así lo demuestran las palabras del Ministerio de Interior en la presentación ante el Congreso del, por aquel entonces, Proyecto de Ley, al decir: "En segundo término, en el proyecto se delimita lo que ha de ser el ámbito material de aplicación del CPM a los miembros de la Guardia Civil, al conspirar que muchos de los tipos penales que en este Código se recogen en circunstancias ordinarias son de nula o escasa aplicabilidad a los integrantes de un Cuerpo que, repito una vez más, están mayoritariamente dedicados a tareas policiales y no militares, de ahí que la aplicabilidad del CPM a la Guardia Civil quede circunscrita en el texto inicialmente enviado - que no se modificó en este extremo en el texto definitivo- al supuesto de tiempo de guerra durante la vigencia del estado de sitio en cumplimiento de misiones de carácter militar es cuando el personal de dicho cuerpo se integró en Unidades Militares".

En consecuencia, en contra de lo afirmado por la Sala, la condición de militar de la Guardia Civil que, reitero, no se discute, no puede erigirse en punto de partida para la exégesis del art. 7 bis del CPM, ni de su doble carácter funcional, policial de una parte y militar de otra, que constituye el principio inspirador de toda la Ley Disciplinaria al cual debemos atenernos.

CUARTO.- Se trata, por tanto, independientemente del carácter militar de la Guardia Civil de precisar los casos en que el CPM se debe seguir aplicando o no a la Guardia Civil para lo cual habremos de partir a) del elemento gramatical, b) del elemento histórico, c) del lógico-sistemático y d) de la realidad social del tiempo en que debe aplicarse.

La redacción gramatical de los preceptos examinados es confusa ciertamente pero si tenemos en cuenta el texto legal en su conjunto, concretamente el régimen disciplinario establecido, los antecedentes legislativos, en particular los trabajos preparatorios de la Ley y la realidad social vigente, en mi opinión, es claro que el CPM (como expuso en su día el Ministro de interior en su defensa del por aquel entonces proyecto de Ley) ha de quedar circunscrita al supuesto de tiempo de Guerra, durante la vigencia del estado de sitio, en cumplimiento de misiones de carácter militar cuando el personal de dicho Cuerpo se integre en Unidades Militares.

En efecto, el estudio de los debates parlamentarios sobre la que posteriormente sería la nueva ley disciplinaria de la Guardia Civil nos pone de manifiesto que todos los Grupos Parlamentarios coincidieron en contra de la tesis de la Sala en que la aplicación del CPM a la Guardia Civil pese a su carácter militar puesto de manifiesto en dichos debates (extremo este que cabe recordar), debía ser excepcional, nunca general. Como dijo el representante de un Grupo Parlamentario, el CPM no se debía aplicar en el día a día de los Guardias Civiles. Esta frase es reveladora de la voluntad del legislador: se trata de limitar la aplicación del CPM a supuestos excepcionales de naturaleza estrictamente militar sin connotaciones policiales. Así se expresó igualmente el Ministro de Interior al afirmar que: "muchos de los tipos penales que en este Código se recogen son de nula o escasa aplicabilidad a los integrantes de un Cuerpo, que repito una vez más están mayoritariamente dedicadas a tareas policiales y no militares".

En parecidos términos se expresó el portavoz del Grupo Parlamentario que presentó el Proyecto de Ley al significar que: "como novedades de este proyecto tengo que destacar que el proyecto contempla la aplicación del CPM a la Guardia Civil en situaciones muy extraordinarias", incluso aquellos grupos que se opusieren a la redacción del art. 7 bis y la Disposición Transitoria Segunda se mostraron de acuerdo en que el CPM no se aplicara a la Guardia Civil de forma general, si bien a su juicio, en cualquier circunstancia debían ser castigados como autores de un delito militar los miembros de la Guardia Civil que realizaran algunas de las acciones u omisiones previstas en los arts. 89, 90, 99, 100, 162, 180 a 188.

La voluntad del legislador tal y como se desprende de los debates parlamentarios fue concluyente: la aplicabilidad excepcional del CPM a la Guardia Civil que debía quedar circunscrita, según manifestaciones coincidentes, a los supuestos expresamente recogidos en la Ley, no a cualesquiera otras.

Esta y no otra es la voluntad del legislador. Pero es que, además, un estudio completo del texto legislativo (interpretación sistemática) corrobora este criterio interpretativo.

En efecto, si analizamos detenidamente el cuadro de las faltas y sanciones se comprueba como alguna de aquellas constituyen conductas consideradas como delito en el CPM y ello por la sencilla razón de que el legislador a la hora de tipificar alguna de las faltas tuvo en cuenta a fin de mantener la disciplina y dotarse consecuentemente de un poder sancionador suficiente la no aplicabilidad el CPM a la Guardia Civil. En tal sentido, son esclarecedoras las palabras del portavoz de un determinado grupo parlamentario cuando dice: "no entendíamos que pudiera seguir existiendo dos dualidades de Códigos".

En línea con lo hasta aquí expuesto, la Disposición Transitoria Segunda dice que los hechos punibles cometidos por los miembros de la Guardia Civil en su condición de militares (y repárese en la expresión) hasta la entrada en vigor de esta Ley serán castigados conforme al CPM a menos que las disposiciones del CP sean más favorables para el reo.

Por todo ello, cabe concluir en razón a la literalidad de los apartados 1 y 2 de la Disposición Transitoria Segunda de la LO 12/07 reguladora del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, del conjunto normativo de la Ley Disciplinaria de la Guardia Civil, del elemento histórico y, porqué no decirlo, de la realidad social del tiempo presente que el CPM sólo cabe aplicarlo tratándose de la Guardia Civil en los supuestos taxativos establecidos en la Ley. Fuera de estos casos no procede su aplicabilidad.

QUINTO.- A la luz de la anterior Doctrina proyectada sobre el caso de autos procede revisar la sentencia que condenó al recurrente como autor del delito de "insulto a superior" previsto y penado en el art. 101 CPM, dado que el CPM no es aplicable al presente caso ya que los insultos se produjeron en el día a día de la Guardia Civil al margen de cualquiera de los supuestos en los que resulta de aplicación dicho CPM.

Por todo lo expuesto resulta de aplicación al presente caso la Disposición Transitoria Segunda en cuya virtud deberán revisarse las sentencias firmes no ejecutadas totalmente que se hayan dictado antes de la vigencia de esta Ley y respecto de las cuales hubiere correspondido la absolución o una condena más favorables a cuyo fin debería haberse oído en audiencia al recurrente y al Ministerio Fiscal previamente a pronunciarse sobre el carácter más favorable o no del CP para luego ya pronunciarse sobre la aplicación en este caso del CP común por ser más favorable.

Madrid, 17 de abril de 2009.

VOTO PARTICULAR

Voto particular que formula el magistrado José Luis Calvo Cabello, en relación con la sentencia de 16 de abril de 2009 dictada en el recurso de casación núm. 101-124/2008.

Formulo el presente voto particular porque, en mi opinión, la Sala debió estimar el recurso de casación interpuesto por el guardia civil don Nazario contra el auto de 22 de julio de 2008 del Tribunal Militar Territorial Primero y, en aplicación de lo dispuesto en el apartado 2 de la Disposición Transitoria 2.ª de la L.O. 12/07, conceder la pretendida revisión de la sentencia que lo condenó como autor de un delito de "insulto a superior" (sentencia firme no ejecutada).

1.

Dado que ni siquiera cuando se trata de la derogación expresa y de la inmediata entrada en vigor de una nueva ley, se produce un corte limpio en la regulación de la materia de que se trate (en tal caso comenzaría a regir plenamente la ley derogatoria y perdería automáticamente toda eficacia la ley derogada), lo frecuente es que exista cierta superposición de las dos leyes, de suerte que la nueva posea eficacia retroactiva en algún grado y la derogada goce todavía de cierta eficacia.

2.

En el momento en que la nueva ley, la 12/07, entró en vigor existían -y existen, como lo demuestra el caso presente- varias situaciones claramente diferentes: hechos punibles aun no juzgados; hechos punibles juzgados y objeto de sentencia condenatoria todavía no firme; y hechos punibles juzgados y objeto de sentencia condenatoria firme, si bien no ejecutada totalmente. De aquí que el legislador dispusiera unas normas, contenidas en la Disposición Transitoria Segunda, titulada "Régimen Transitorio relativo a la aplicación del Código Penal Militar a los miembros de la Guardia Civil", para dar a aquellas una solución adecuada.

3.

El apartado 2 de la Disposición Transitoria Segunda, que contiene la norma para los casos como el que nos ocupa (existencia de sentencia firme no ejecutada), dice así:

"El Tribunal sentenciador revisará, de oficio o a instancia de parte, las sentencias firmes no ejecutadas que se hayan dictada antes de la vigencia de esta ley, y respecto de las cuales hubiera correspondido la absolución o una condena mas beneficiosa para el reo por aplicación taxativa del Código penal y no por el ejercicio del arbitrio judicial"

.

4.

Para establecer la aplicación al caso de la mencionada norma transitoria es preciso, pues constituye la operación básica de las necesarias para la aplicación del derecho, interpretarla.

Interpretar es atribuir sentido o significado a algo. Dado que aquí se trata de una norma, la contenida en el apartado 2 de la Disposición Transitoria Segunda, la interpretación tiene como objeto establecer su significado.

Mediante la Disposición Transitoria Segunda el legislador ha pretendido que sobre las situaciones no cerradas completamente (incluso sobre los hechos punibles juzgados y objeto de sentencia firme, siempre que no esté ejecutada totalmente) operen las consecuencias derivadas de la nueva ley, que en lo que aquí interesa está contenida en el artículo 7 bis del Código penal militar.

Este artículo contiene dos párrafos conectados por la locución adverbial de sentido adversativo

"no obstante".

En el primer párrafo establece que

"Las disposiciones de este Código no serán de aplicación a las acciones y omisiones de los miembros del Cuerpo de la Guardia Civil en la realización de los actos propios del servicio que presten en el desempeño de las funciones que, para el cumplimiento de su misión de proteger el libre ejercicio de los derechos y libertades y garantizar la seguridad ciudadana, les atribuya en cada momento la normativa reguladora de dicho Instituto"

. Estos actos propios del servicio son los que se conocen con el nombre de "actos policiales". Dado que son los habituales, los que realizan cada día, como señalan las leyes reguladoras de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado y del Régimen del personal del Cuerpo de la Guardia Civil, este primer párrafo establece como regla general la inaplicabilidad del Código penal militar a los miembros de dicho Cuerpo.

Y el segundo párrafo es del siguiente tenor:

"No obstante, lo dispuesto en el párrafo anterior no será aplicable a los miembros del Cuerpo de la Guardia Civil en tiempo de guerra, durante la vigencia del estado de sitio, durante el cumplimiento de misiones de carácter militar, o cuando el personal del citado Cuerpo se integre en Unidades Militares"

. En este párrafo el legislador describe la excepción a la regla de inaplicabilidad del Código penal militar: es inaplicable a los miembros del Instituto de la Guardia Civil salvo cuando se encuentren en alguna de las situaciones enunciadas.

5.

La aplicación del apartado segundo de la Disposición Transitoria Segunda en sus propios términos podría llevar consigo un resultado paradójico. Como se ha dicho, el segundo párrafo del artículo 7 bis del Código penal militar establece, introduciendo así una excepción al régimen de inaplicabilidad dispuesto en el párrafo primero, que el Código penal militar es el Código aplicable, como lo era antes de la Ley 12/07, a los miembros de la Guardia Civil cuando se encuentre en las situaciones ya descritas. Sin embargo, si se aplicara literalmente el apartado segundo de la Disposición Transitoria Segunda, el Código penal militar no sería aplicable siempre en las situaciones indicadas, pues podría serlo el Código penal común si resultara más favorable.

En consecuencia, aunque bastaría con excluir de la aplicación directa de la Disposición Transitoria los supuestos a que se refiere el segundo párrafo del artículo 7 bis para que ambos textos resultaran conciliados, comparto el procedimiento seguido por la mayoría de la Sala para interpretar la mencionada Disposición: interpretar primero el mencionado artículo 7 bis.

6.

Discrepo de la interpretación que la mayoría de la Sala ha hecho del artículo 7 bis del Código penal militar, por cuanto mediante ella convierte en regla lo que es la excepción.

Como he dicho arriba, la regla contenida en el párrafo primero del artículo 7 bis es la inaplicabilidad del Código penal militar, pues establece que no es aplicable en el ejercicio de las funciones diarias, que son las policiales, destinadas a proteger el libre ejercicio de los derechos y libertades de los ciudadanos y garantizar su seguridad. La excepción, como también he indicado, es la contenida en el párrafo segundo: la regla de la inaplicabilidad deja de operar, con la lógica consecuencia de ser aplicable el Código penal militar, cuando los miembros de la Guardia Civil actúen en tiempo de guerra, durante la vigencia del estado de sitio, durante el cumplimiento de misiones de carácter militar, o cuando el personal del citado Cuerpo se integre en Unidades Militares. Sin embargo, la interpretación que hace la mayoría de la Sala ha invertido lo dispuesto por el legislador, pues al suprimir la inaplicabilidad allí donde los guardias civiles, sin estar en las situaciones extraordinarias descritas, ponen en peligro "bienes jurídicos propios del orden castrense", convierte en regla general lo que es en el texto legal una excepción.

En mi opinión, por las razones que seguidamente expongo, el Código penal militar sólo es aplicable a los miembros de la Guardia Civil cuando, de acuerdo con el párrafo segundo del artículo 7 bis, actúen

"en tiempo de guerra, durante la vigencia del estado de sitio, durante el cumplimiento de misiones de carácter militar, o cuando el personal del citado Cuerpo se integre en Unidades Militares".

La razón de ello es clara, a mi juicio: sólo en esos casos, bien por la naturaleza de las situaciones extraordinarias (estado de guerra, estado de sitio) o bien por la proximidad -casi identificación- a los miembros de los Ejércitos (realización de misiones militares o integración en Unidades Militares), procede aplicarles, a fin de establecer un tratamiento unitario, el Código penal militar. (En este punto me interesa subrayar que, aunque los guardias civiles tengan la condición de militares a causa de que el Instituto al que pertenecen tiene naturaleza militar, el legislador, cuando se refiere a ellos, los denomina

"militares de carrera de la Guardia Civil"

(artículo 2.1 de la Ley 42/1999, de 25 de noviembre, de Régimen del personal del Cuerpo de la Guardia Civil), lo que, en mi opinión, los diferencia de los militares de los Ejércitos).

7

. La conclusión que he expuesto como propia la fundamento en las siguientes razones:

a) Ninguna duda existe de que el legislador ordinario, al que el legislador constituyente dejó libertad para atribuir al Instituto de la Guardia Civil una u otra naturaleza, decidió atribuirle la naturaleza militar. Pero tan cierto como que tiene atribuida esa naturaleza -susceptible de ser modificada por el legislador ordinario- es que se trata de un Cuerpo de Seguridad del Estado, como expresamente establece el artículo 9 de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, reguladora de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado; Cuerpo de Seguridad que centra su actuación, como, con apoyo en la Constitución Española, dice la Exposición de Motivos de la Ley 42/1999, de 25 de noviembre, en el ejercicio de funciones propiamente de seguridad ciudadana, ya sea en el ámbito judicial o en el administrativo. Esta actuación de cada día (la excepcional es la contemplada en el segundo párrafo del artículo 7 bis del Código penal militar), es la que, en mi opinión, fundamenta la significación que el Instituto de la Guardia Civil tiene para los ciudadanos. La importancia y significación del Instituto se basa en el ejercicio de las funciones dirigidas a proteger la vida y los bienes de los ciudadanos, y no en su naturaleza militar.

De aquí que no comparta el criterio de la mayoría de la Sala, pues resulta ilógico que, en aplicación del primer párrafo del artículo 7 bis, el Código penal militar no sea aplicable cuando los guardias civiles realicen algunas de esas esenciales funciones diarias, las que son su razón de ser, y sí lo sea cuando no realicen ninguna.

b) La mayoría de la Sala parece llegar a su conclusión mediante el siguiente argumento: como únicamente las acciones policiales están excluidas de la aplicabilidad del Código penal militar, éste es aplicable en los demás casos: en las situaciones extraordinarias descritas en el párrafo segundo del artículo 7 bis, porque así lo dispone, y cuando no realicen ninguna clase de actividad porque se trata de una situación no excluida y en ella esta presente la condición de militares.

Se trata, a mi juicio, de una interpretación literalista que deja al margen la razón de ser de la reforma, la finalidad perseguida por el legislador con la reforma introducida por la Ley Orgánica 12/07.

Antes de exponer cuál es esa finalidad, para lo que debe ponerse la atención en el Preámbulo de la Ley 12/07 (aunque se trate de encontrar la voluntad de la Ley, y no la del legislador, dado que la Ley 12/07 está siendo interpretada poco después de su entrada en vigor, lo dicho por el legislador en el Preámbulo continúa teniendo tal importancia que no puede pasarse por alto), estimo conveniente indicar que si el legislador hubiera querido que el Código penal militar fuera aplicable ad intra, esto es, cuando los guardias civiles no realicen ninguna actividad, lo hubiera dicho expresamente como ha hecho cuando se encuentren en las situaciones extraordinarias ya descritas. Nada exigía indicar de forma expresa la excepción que suponen esas situaciones, pues en ellas no se realizan las habituales acciones policiales. En consecuencia, la lógica conduce a pensar que el legislador también habría excluido de forma expresa de la inaplicabilidad del Código penal militar los demás supuestos en que hubiera querido que dicho Código fuera aplicable.

c) Del Preámbulo de la Ley 12/07 me importa destacar varias explicaciones que el legislador da sobre la reforma, sobre su razón de ser. Dado que, en mi opinión, toda norma debe su origen a un fin o a una motivación práctica o empírica, no puede prescindirse para realizar una interpretación coherente de lo que el legislador haya dicho al respecto, sobre todo cuando no se trata de una ley antigua.

La primera explicación es que ha querido superar el tratamiento distinto que existía entre los miembros de la Guardia Civil y el resto de los funcionarios de la Administración General del Estado. Lo dice de forma expresa con ocasión de justificar la elevación de uno a seis años de la duración máxima de la sanción de suspensión de empleo cuando fuera impuesta por la comisión de una falta muy grave. La lógica conduce a entender que ese intento de superar las diferencias (que podría lograrse igualmente rebajando la duración de la sanción a los demás funcionarios) no quede ahí, en la agravación expuesta, sino que llegue a la inaplicabilidad del Código penal militar, pues tampoco se aplica a los demás funcionarios de la Administración General del Estado.

La segunda explicación es que las modificaciones introducidas por la Ley Orgánica 12/07, entre las que su Preámbulo cita la del Código penal militar, tienen como objeto

"actualizar el marco jurídico regulador del Instituto armado, de manera específica, pero también acorde con el proceso de modernización que atraviesa el régimen estatutario del resto de servidores públicos

. Difícilmente se lograría esta finalidad de igualar el Estatuto de los Guardias Civiles con el de los demás servidores públicos, si se mantuviera aplicable el Código penal militar a las acciones u omisiones de aquellos, fuera de las excepciones ya comentadas.

También conviene valorar -es la tercera consideración sobre el Preámbulo- que el legislador justifica la supresión de determinadas figuras jurídicas -y se refiere, entre otras, a la supresión del arresto del cuadro de sanciones disciplinarias y a la precisión del ámbito material de aplicación del Código penal militar a los miembros de la Guardia Civil- en los términos siguientes: porque la aplicación de esas determinadas figuras, en ciertas condiciones (no, pues, en las extraordinarias),

"resultan desfasadas, difícilmente justificables y excesivamente gravosas para los miembros de la Guardia Civil"

. Y más adelante, cuando se refiere a la precisión del ámbito material de aplicación del Código penal militar dice que

"muchos de los tipos penales que éste recoge resultan, en circunstancias cotidianas, de nula o escasa aplicabilidad a los integrantes de un Cuerpo cuyas funciones ordinarias están mayoritariamente asociadas al ámbito policial, y no al castrense"

.

La última explicación del legislador a la que quiero referirme es, según mi criterio, determinante. Tras exponer la justificación genérica y específica de la precisión del ámbito material de aplicación del Código penal militar a los miembros de la Guardia Civil, dice literalmente:

"De aquí que la aplicabilidad del Código penal militar, en su integridad, al Cuerpo de la Guardia Civil, pase a quedar circunscrita a aquellas situaciones extraordinarias que, por su propia naturaleza exigen dicha sujeción como sucede en tiempo de guerra, durante la vigencia del estado de sitio y en el cumplimiento de misiones de carácter militar, o cuando el personal de dicho Cuerpo se integre en Unidades Militares"

.

Y como, según el diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española, circunscribir significa "reducir a ciertos límites o términos algo", una aplicación "circunscrita a" quiere decir que no puede ir más allá de sus límites. (En relación con la expresión "en su integridad", que pudiera suscitar alguna duda sobre el alcance del término "circunscrita", entiendo necesario indicar que, en mi opinión, significa que, cuando los guardias civiles se encuentren en alguna de las situaciones extraordinarias descritas en el párrafo segundo del artículo 7 bis, sus acciones u omisiones, realicen o no funciones, estarán sujetas siempre al Código penal militar. La razón de ello es clara: porque en tales casos, únicamente en ellos, los miembros de la Guardia Civil están equiparados disciplinaria y penalmente a los militares de los Ejércitos y no a los miembros de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado).

d) El mayor rigor del régimen disciplinario tiene como contrapartida, porque lo impone el equilibrio que se buscó en la preparación del texto normativo, la inaplicabilidad del Código penal militar a los miembros del Instituto de la Guardia Civil, como regla general. Sólo así se comprende la ya comentada elevación de la duración máxima de la sanción de la suspensión de empleo cuando se trata de faltas muy graves; la extensión del tiempo de prescripción de todas las faltas disciplinarias (los dos años de las muy graves han pasado a ser tres años; los seis meses de las graves son ahora dos años; y los dos meses de las leves se han convertido en seis meses), y la inclusión entre las faltas disciplinarias muy graves de, por ejemplo, la figura de la desobediencia, que en la L.O. 11/91 no estaba tipificada como falta muy grave, y ahora, en la vigente ley, aparece tipificada como falta de esa clase en el artículo 7.15 en los términos siguientes:

"La desobediencia grave o la indisciplina frente a las órdenes o instrucciones de un superior, salvo que estas constituyan infracción manifiesta del ordenamiento jurídico"

. (Términos muy similares a los que el Código penal militar utiliza para describir el delito de desobediencia).

e) La no aplicación del Código penal militar a las acciones u omisiones de los miembros de la Guardia Civil cuando se encuentren fuera de todo servicio no crea -contrariamente a lo que parece subyacer en la sentencia que no comparto- ningún espacio de impunidad. La mayoría de la Sala entiende que los bienes jurídicos castrenses han de estar protegidos por el Código penal militar. Así en el fundamento tercero de dicha sentencia, la mayoría de la Sala se refiere a

"la disciplina, la relación jerárquica, la unidad y cohesión interna, la protección de los medios y recursos puestos a su disposición o al desempeño de funciones o cumplimiento de deberes esenciales no encuadrables en los "servicios policiales" ni abarcados tampoco por las situaciones enumeradas en pfo. segundo del precepto"

. Pero sucede, de un lado, que estos bienes jurídicos están adecuadamente protegidos por el régimen disciplinario, hoy más riguroso, y por el Código penal, en el que pueden ser subsumidas las acciones u omisiones contrarias a ellos y, del otro, que también los demás Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado tienen bienes jurídicos propios y no están protegidos por la aplicación del Código penal militar, sino por su propio régimen disciplinario y por el Código penal.

8.

Con base en lo expuesto, entiendo que el régimen general establecido por la Ley Orgánica 12/07, al incorporar al Código penal militar el artículo 7 bis, es el de la inaplicabilidad de dicho Código a los miembros del Instituto de la Guardia Civil; que esa inaplicabilidad no tiene más excepción que la formada por las situaciones extraordinarias que describe el párrafo segundo del mencionado artículo; y que, en consecuencia, la Sala debió estimar el recurso de casación y acordar la revisión de la sentencia condenatoria firme no ejecutada en los términos interesados por el recurrente.

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