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STS de 29.04.09 (Rec. 1259/2006; S. 1.ª). Capacidad Civil. Incapacitación. Doctrina general.

12/08/2009
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El problema planteado en el recurso de casación y en la impugnación del Ministerio Fiscal, se centra en determinar si como consecuencia de la entrada en vigor de la Convención de Nueva York, de 2006, debe considerarse contraria a la misma, la normativa relativa a la incapacitación establecida en el Código Civil, como medida de protección de las personas incapaces. El TS señala que, por un lado, se ha de tener en cuenta que el incapaz sigue siendo titular de sus derechos fundamentales y que la incapacitación es sólo una forma de protección, siendo ésta la única posible interpretación del artículo 200 CC y del artículo 760.1 LEC; por otro lado, sostiene que ha de considerarse que la incapacitación no es una medida discriminatoria ya que la situación merecedora de la protección tiene características específicas y propias, pues se está ante unas personas cuyas facultades intelectivas y volitivas no les permiten ejercer sus derechos como persona porque le impiden autogobernarse, por tanto no se trata de un sistema de protección de la familia, sino única y exclusivamente de la persona afectada. Concluye la Sala que el sistema de protección del código civil está vigente, ya que la anterior interpretación hace adecuada la regulación del Código Civil con la Convención.

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil

Sentencia 282/2009, de 29 de abril de 2009

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 1259/2006

Ponente Excmo. Sr. ENCARNACION ROCA TRIAS

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Abril de dos mil nueve.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, el recurso extraordinario por infracción procesal, y de casación interpuesto ante la Audiencia Provincial de Salamanca, por D.ª Victoria, por quien actúan también sus apoderados D.ª Ariadna, D. Carlos Alberto y D. Juan Antonio, representados por el Procurador de los Tribunales D. Miguel Ángel Gómez Castaño contra la Sentencia dictada, el día 11 de noviembre de 2002, por la referida Audiencia Provincial, en el rollo de apelación n° 566/02, que resolvió el recurso de apelación interpuesto en su día contra la Sentencia que había pronunciado, el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Salamanca, en el juicio de incapacitación n° 566/02.

Ante esta Sala comparece la Procuradora D.ª María Asunción Sánchez González, en nombre y representación de Da María Cristina, y D.ª Carmela, en concepto de parte recurrida. Asimismo comparece la Procuradora D.ª Sara Díaz Pardeiro, en nombre y representación de DOÑA Victoria, en concepto de recurrente.

La Procuradora D.ª Belén Gómez Bua, en nombre y representación de DOÑA Flor, en concepto de parte recurrida.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO. Ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Salamanca, interpusieron D.ª María Cristina y D.ª Carmela, demanda de incapacitación, contra Da Victoria. El suplico de la demanda es del tenor siguiente: "... dictar sentencia por la que se declare la incapacidad de la demandada para gobernar su persona y bienes, determinando la extensión o límites de la incapacitación, así como el régimen de tutela o guarda a que haya de someterse la incapacitada, nombrando a Doña Flor o en su caso a la persona o personas que, con arreglo a la Ley estime SS.ª., para que asista o represente a la incapaz y vele por ella, comunicándolo, caso que la resolución judicial sea estimatoria, al Registro Civil y demás Registros públicos que correspondan, con imposición de las costas a la declarada incapaz o personas que se opongan a esta solicitud".

Admitida a trámite la demanda fue emplazada la demandada, alegando la representación de D.ª. Victoria actuando a través de sus hijos y apoderados D.ª. Ariadna, D. Carlos Alberto y D. Juan Antonio, los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación al caso, para terminar suplicando: "... dictar sentencia por la que:

1°.- Se desestime íntegramente la demanda, absolviendo de ella a la demandada y declarando que DÑA. Victoria, no se encuentra incapacitada para regir su persona y bienes.

2°.- O, subsidiariamente, para el caso de que se estimase la demanda y, por lo tanto, se declarase la existencia de la pretendida incapacidad, o alguna forma de ella que pudiera dar lugar a que la demandada quedase sometida a la guarda y custodia de un tutor que le representase en todos los aspectos de su vida, se acuerde que no es necesario ni conveniente el internamiento, se rechace el pretendido nombramiento de DÑA. Flor y se nombre a cualquiera de sus otros hijos DÑA. Ariadna, D. Carlos Alberto o D. Juan Antonio para desempeñar el cargo de tutor de la misma o, subsidiariamente, a la persona que se considere más idónea por el Juzgador, señalándole las facultades en derecho precisas y entregándonos el oportuno testimonio acreditativo de tales cargos una vez haya adquirido firmeza la resolución a los oportunos efectos legales, con devolución a esta parte de los documentos acompañados.

3.º - E imponiendo expresamente a las adoras el pago de todas las costas procesales.

El Ministerio Fiscal compareció mediante el oportuno escrito alegando en el mismo los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación y terminó suplicando: "... interesa que se tenga por parte en el procedimiento, por contestada la demanda en tiempo y forma y por opuesto a la misma temporalmente y a reservas del resultado de las pruebas antes indicadas".

La representación de D.ª Flor, compareció mediante el oportuno escrito, alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación al caso y terminó suplicando: "... se dicte en su día Sentencia en los términos solicitados en el suplico del escrito de demanda interpuesta por la representación de D.ª María Cristina y D.ª Carmela, con expresa imposición de costas en los términos que en dicho escrito se indican".

Contestada la demanda y dados los oportunos traslados, se acordó convocar a las partes a la Vista prevenida en el artículo 759 de la LEC 1/2000 de 7 de enero, concurriendo a dicho acto todas las partes personadas, ratificándose en sus respectivos escritos y solicitándose el recibimiento a prueba del pleito, accediéndose a dicha petición se practicó la que propuesta por las partes, fue declarada pertinente y con el resultado que obra en autos.

El Juzgado de Primera Instancia dictó Sentencia, con fecha 9 de julio de 2002 y con la siguiente parte dispositiva: "FALLO: Estimando la demanda interpuesta por el Procurador D. JOSÉ LUIS HERNÁNDEZ COMENDADOR, en nombre y representación de Da María Cristina, Carmela debo declarar y declaro a D.ª Victoria, hija de D. Julio y D.ª Rosina, nacida en Salamanca el día 14 de Abril de 1929 con DNI NUM000 incapaz de modo absoluto y permanente para regir su persona y administrar sus bienes, así como para el ejercicio del derecho de sufragio y en consecuencia se nombra tutor de su persona a sus hijas Flor y Ariadna, quienes ejercerán la tutela conjunta y solidariamente, y tutor de sus bienes a D. Gabino, quienes ejercerán sus cargos según lo anteriormente expuesto, sin hacer especial imposición en costas".

SEGUNDO. Contra dicha Sentencia interpusieron recursos de apelación D.ª. Flor, representada por la Procuradora D.ª Sonia Román Capillas, y D.ª Victoria, y sus hijos y apoderados D.ª Ariadna, D. Carlos Alberto y D. Juan Antonio, representados por el Procurador D Miguel Ángel Gómez Castaño. Sustanciada la apelación, la Sección Civil de la Audiencia Provincial de Salamanca dictó Sentencia, con fecha 11 de noviembre de 2002, con el siguiente fallo: Desestimando el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Ariadna, DON Carlos Alberto Y DON Juan Antonio, en su propio nombre y derecho así como en representación de la demandada DOÑA Victoria, representados por el Procurador D. Miguel Ángel Gómez Castaño, contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de 1.ª Instancia número 3 de esta ciudad con fecha 9 de julio de 2002 en el procedimiento de incapacitación del que dimana el presente rollo, la debemos confirmar y confirmamos íntegramente, con imposición a los mismos de las costas causadas en esta segunda instancia".

La Procuradora D.ª Sonia Román Capillas, en representación de D.ª Flor, presentó escrito solicitando aclaración de sentencia, dictándose con fecha 14 de noviembre de 2002, Auto que contiene la parte dispositiva del tenor literal siguiente: "LA SALA RESUELVE: ACLARAR la sentencia de fecha once de noviembre de dos mil dos, en rollo de apelación n° 566/02, en el sentido de hacer constar en el encabezamiento de la misma como parte apelada a Da Flor, representada por la Procuradora D.ª Sonia Román Capilla y bajo la dirección del Letrado D. Javier Román Capillas".

El Procurador D. Miguel Ángel Gómez Castaño, en representación de DOÑA Victoria, y de sus hijos y apoderados DOÑA Ariadna, D. Carlos Alberto y D. Juan Antonio, anunció contra dicha sentencia recurso extraordinario de infracción procesal y recurso de casación.

Por Auto de fecha 20 de noviembre de 2002, la Sala acuerda: "no tener por preparado recurso EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL, por la parte demandada apelante contra la sentencia recaída en el presente Rollo y tener por preparado RECURSO DE CASACIÓN por el motivo previsto en el art. 477.2, párrafo tercero de la LEC..."

El Procurador Sr. Gómez Castaño, lo interpuso ante dicha Sala, articulándolo en cuatro motivos formulados al amparo del art. 477.2, párrafo 3.º de la LEC, el primero por infracción, por aplicación indebida, de los arts. 199, 200 y 215-1-° del Código Civil; el segundo por infracción de la doctrina jurisprudencial de la Sala I del Tribunal Supremo, e infracción de los antiguos arts. 208 y 210 del Código Civil, en relación con el art. 348 de la LEC; tercero por infracción por inaplicación de los arts. 215.2°, 222.2° y 287 del Código Civil; cuarto por infracción de los arts. 322 del Código Civil y los arts. 10.1 y 23.1 de la Constitución Española.

Por resolución de fecha 17 de diciembre de 2002, la Audiencia Provincial acordó la remisión de los autos originales a la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Recibidos los autos y formado el oportuno rollo la Sala dictó Sentencia con fecha 15 de julio de 2005, que contiene el siguiente fallo: "Que debemos declarar y declaramos la nulidad del pleno derecho de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Salamanca en el rollo de apelación número 566 de 2002, de fecha once de noviembre de dos mil dos, reponiendo las actuaciones al momento anterior a ser dictada para que se proceda a dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 759.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. No ha lugar a entrar a resolver el recurso de casación por interés casacional interpuesto. No ha lugar a hacer expreso pronunciamiento sobre las costas de recurso de casación".

Devueltas las actuaciones a la Audiencia Provincial de Salamanca, y practicadas las pruebas pertinentes, con fecha 20 de marzo de 2006, dicha Sala dictó nuevamente Sentencia con el siguiente fallo: "Desestimando el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Ariadna, DON Carlos Alberto y D. Juan Antonio, en su propio nombre y derecho así como en representación de la demandada DOÑA Victoria, representados por el Procurador D. Miguel Ángel Gómez Castaño, contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de 1.ª Instancia número 3 de esta ciudad con fecha 9 de julio de 2002 en el procedimiento de incapacitación del que dimana el presente rollo, la debemos confirmar y confirmamos íntegramente, -si bien con la supresión de la expresión "solidariamente" contenida en el fallo de tal sentencia en cuanto al ejercicio de la tutela-, con imposición a los mismos de las costas causadas en esta segunda instancia".

TERCERO. Anunciado recurso extraordinario por Infracción Procesal y recurso de Casación por D.ª Victoria, y por sus apoderados D.ª Ariadna, D. Carlos Alberto, y D. Juan Antonio, representados por Procurador de los Tribunales D. Miguel Ángel Gómez Castaño, el Tribunal de instancia lo tuvo por preparado y dicha representación interpuso el Recurso Extraordinario por Infracción Procesal, basándolo en los siguientes motivos:

Único: Al amparo de lo previsto en el artículo 469.1, 4.º LEC, por vulneración en el proceso civil de los derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la CE, e infracción de las reglas de la carga de la prueba establecidas en el artículo 217.2 LEC.

El Recurso de Casación se interpuso basándose en los siguientes motivos:

Primero: Al amparo del art. 477.2, párrafo 3.º LEC, al haberse infringido, por aplicación indebida, los arts. 199, 200 y 215-1 del Código Civil, y doctrina jurisprudencial de la Sala I del Tribunal Supremo.

Segundo: Al amparo del art. 477.2, párrafo 3.º LEC, al haberse infringido la doctrina jurisprudencial configurada en SS.TS., relativas a los antiguos arts. 208 y 210 del Código Civil, en relación con el art. 348 LEC, todos ellos infringidos por errónea interpretación de los mismos a tenor de la prueba practicada.

Tercero: Al amparo del art. 477.2, párrafo 3.º LEC, al haberse infringido, por inaplicación, lo establecido en los arts. 215.2°, 222.2° y 287 del Código Civil, y la doctrina jurisprudencial de la Sala I del Tribunal Supremo.

Cuarto: Al amparo del art. 477.2, párrafo 3° LEC, al haberse infringido, por inaplicación, el art. 322 del Código Civil y los arts. 10.1 y 23.1 de la CE.

Quinto: Al amparo del art. 477.2, párrafo 3.º LEC, al haberse infringido, por interpretación errónea, los arts. 234, 235 y 236 del Código Civil y doctrina jurisprudencial de la Sala I del Tribunal Supremo.

Por resolución de fecha 22 de mayo de 2006, la Audiencia Provincial acordó la remisión de los autos originales a la Sala Primera del Tribunal Supremo.

CUARTO. Recibidos los autos y formado el presente rollo, se personó la Procuradora Da María Asunción Sánchez González, en nombre y representación de Doña María Cristina y D.ª Carmela, en concepto de parte recurrida. La Procuradora D.ª Sara Díaz Pardeiro, se personó en nombre y representación de D.ª Victoria, en calidad de parte recurrente. Asimismo la Procuradora D.ª Belén Gómez Búa, se personó en nombre y representación de D.ª Flor, en concepto de parte recurrida.

Por Auto de fecha 25 de noviembre de 2008, la Sala acuerda:

"1.º) ADMITIR EL RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL Y LOS MOTIVOS PRIMERO, TERCERO Y CUARTO DEL RECURSO DE CASACIÓN, interpuesto por la representación procesal de DOÑA Victoria contra la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Salamanca de 11 de noviembre de 2202, en el rollo de apelación n° 566/2002, dimanante de los autos de incapacitación n° 144/2002 del Juzgado de Primera Instancia n° 3 de Salamanca.

2°) NO ADMITIR EL MOTIVO SEGUNDO DEL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto".

Evacuados los traslados conferidos al respecto, la Procuradora Sra. Gómez Brualla, en representación de Da Flor, presentó escrito oponiéndose al recurso de casación e infracción procesal y solicitando su desestimación. Asimismo la Procuradora Sra. Sánchez González, en representación de D.ª María Cristina y D.ª Carmela, presentó escrito impugnando ambos recursos y solicitando su desestimación.

El Ministerio Fiscal, presentó escrito de fecha 2 de febrero 2009, impugnando el único motivo del recurso extraordinario por Infracción Procesal, y solicitando la admisión de los motivos del recurso de casación.

Con fecha 17 de febrero de 2009, se presentó escrito por el Ministerio Fiscal, a fin de promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos, y del interés público tutelado por la Ley, y en ejercicio de las facultades conferidas por los arts. 3, 6 y 7 del EOMF.

QUINTO. Se señaló como día para votación y fallo del recurso el treinta de marzo de dos mil nueve, en que el acto tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excma. Sra. D.ª. Encarnación Roca Trías,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO. RESUMEN DE LOS HECHOS PROBADOS.

D.ª María Cristina y D.ª Carmela pidieron la incapacitación de su madre, D.ª Victoria. Alegaron que su madre era incapaz de gobernarse por sí misma, necesitando continuos cuidados y atenciones y que desde la muerte de su esposo, alternaba periodos de lucidez con otros de desorientación. La madre de las demandantes fue sacada de la finca familiar por otros hermanos de las demandantes D. Carlos Alberto, D.ª Ariadna y D. Juan Antonio, quienes impedían las visitas a las hermanas iniciadoras del procedimiento de incapacitación.

Contestó la Sra. Victoria mediante un poder general otorgado a sus hijos D. Carlos Alberto, D.ª Ariadna y D. Juan Antonio, negando que careciera de capacidad para atender al cuidado de su persona y bienes.

En el procedimiento compareció también D.ª Flor, quien aportó una serie de documentos médicos y se adhirió a la demanda de incapacitación.

SEGUNDO. LAS SENTENCIAS DE 1.ª INSTANCIA Y APELACIÓN.

La sentencia del Juzgado de 1.ª Instancia n° 3 de Salamanca, de 9 julio 2000 estimó la demanda. Argumenta que "examinada por mi mismo a ésta y visto el dictamen del médico forense y Ministerio Fiscal, así mismo practicadas las pruebas testificales propuestas por las partes y documentales aportadas obrantes en autos, llegamos a la conclusión recogida en los hechos probados de que D.ª Victoria, no puede gobernarse por sí misma, y en consecuencia y por tanto y en su beneficio y de los hijos, procede declararla incapaz total y absolutamente y nombrarle tutor, artículo 210, 215 y 222.2 CC y 760 LECiv, en consonancia con los artículos 10 y 49 CE ". Añade que si bien la capacidad de las personas es un atributo de la personalidad, "sólo cabe limitarla en supuestos como el que nos ocupa porque D.ª Victoria por sí sola le es imposible participar libremente en los distintos aspectos de la vida, personales (vestir, pasear, etc.) familiares (llevar la casa, compra, etc.) o sociales (visitas, relaciones, etc.) -no puede estar presente en estas actuaciones,- e incluso aquellas otras que vienen impuestas por la administración del patrimonio que posee (ha conferido poder general), por lo que necesita la protección, vigilancia o representación de otras personas, que sustituyan o complementen aquella cualidad o estado de la que carece [...]". En consecuencia declaró a D.ª Victoria incapaz de modo absoluto y permanente para regir su persona y bienes y nombró tutor de su persona a sus hijas Flor y Ariadna y a D. Gabino como tutor de sus bienes.

D.ª Victoria apeló la sentencia a través de sus hijos D. Carlos Alberto, D.ª Ariadna y D. Juan Antonio, actuando en representación y defensa de la presunta incapaz. La sentencia de la Audiencia Provincial de Salamanca, de 20 marzo 2006 desestimó el recurso de apelación y confirmó la sentencia apelada.

En resumen, la sentencia ahora recurrida señala lo siguiente en relación a los motivos de oposición planteados: Como primer motivo de impugnación, se denuncia error en la apreciación de las pruebas en que a juicio de la recurrente ha incurrido el Juzgador "a quo", al considerar a la demandada Doña Victoria como totalmente incapaz para regir su persona y bienes, cuando ello no puede deducirse de los informes periciales practicados ni tampoco de la inspección personal. La sentencia recurrida argumenta lo siguiente, después de referirse a la teoría general sobre la incapacitación y los requisitos para que pueda producirse esta forma de protección de la persona: "la persistencia de la anomalía es cuestión de derecho, ya que su apreciación supone dotarla de valor jurídico, encajando la situación en la tipología del artículo 200, debiéndose de destacar en este punto la importancia de la valoración que el Juez haga de los informes o dictámenes periciales, pues se puede padecer una enfermedad o deficiencia inhabilitante y, sin embargo, si su sintomatología externa es excluida mediante el oportuno tratamiento o remedio, de modo que el sujeto pueda comportarse con normalidad, no existirá causa de incapacitación, ya que los avances de la medicina en el terreno psiquiátrico permiten hoy un comportamiento prácticamente normal a enfermos que hace unos años hubieran estado condenados a largas estancias, cuando no reclusiones de por vida, en establecimientos psiquiátricos; de donde se infiere que el carácter persistente de la enfermedad no sea suficiente para la incapacitación sino que se requiere también, como consecuencia de la misma, que el sujeto sea incapaz de gobernarse a si mismo, es decir, cuando el proceso del enfermo o deficiente es de los que no conceden remisiones espontáneas ni terapéuticas, la incapacitación esta justificada, aunque conviene precisar que el carácter cíclico de la enfermedad puede ser determinante de incapacitación, basada en la existencia de esta, si bien el régimen de guarda puede y debe quedar adaptado a lo que las circunstancias concretas requieran, de forma que los intervalos lucidos no impiden la incapacitación, pero si que condicionan el régimen tuitivo". Teniendo en cuenta lo anteriormente trascrito, la sentencia recurrida, al examinar el caso concreto, señala que en los diferentes informes se diagnostican las enfermedades que afectan a la demandada D.ª Victoria, madre de las demandantes y de los ahora recurrentes, ya desde el año de 1.996 en que se le diagnosticó que padecía un "episodio depresivo grave con síntomas psicóticos"; especialmente, el informe emitido por el Forense en primera instancia establece que "del resultado de la entrevista podemos considerar que se trata de una mujer de edad avanzada, que padece un deterioro mental leve, con ligera deficiencia de todas las funciones noéticas de la personalidad, pues padece una enfermedad de Parkinson, ligera atrofia cortical sin signos de demencia; dichas alteraciones no le impiden realizar actos elementales y concretos de la vida cotidiana, los cuales no requieren de la plenitud de facultades noéticas intelectivas superiores, aunque debido a la sintomatología de la enfermedad de Parkinson necesita de terceras personas para su cuidado; para la realización de actividades mas complejas (como realizar la compra, realizar el manejo de su vivienda), que requieran la concepción de ideas abstractas, creemos que es capaz de realizarlas suficientemente; el deterioro que padece hace que para otro tipo de actos mucho mas complejos (pues, aunque según certificado medico que dice no existir signos de demencia, sí existe una atrofia cortical, sí existe un cuadro de depresión y una enfermedad de Parkinson) debiera ser vigilada y cuidada en la administración de sus bienes, para así evitar en lo posible que pueda ser engañada por terceras personas ajenas a su entorno habitual"; y por ello concluye que "aunque los diagnósticos de enfermedades que padece no son incapacitantes por si mismos..., como ya mencionábamos, ante la complejidad de sus bienes, y ante la situación socio familiar, podría llevarle a sufrir engaños por terceras personas, debiendo en este caso ser protegida y cuidada"; en la inspección personal practicada por el Juez "a quo" se concluye que "se trata de una persona de avanzada edad, afectada por una enfermedad visible de Parkinson, que se orienta bien en el tiempo y en el espacio, conoce sus circunstancias personales, a su familia y a su entorno, pudiendo afirmar que puede realizar actos simples de su vida cotidiana, no así actos complejos como seria la administración de sus bienes". Continúa la sentencia recurrida analizando las pruebas practicadas en la segunda instancia y señala: "Asimismo, como resultado de las pruebas practicadas en esta segunda instancia, en cumplimiento de lo prevenido en el artículo 759. 3, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se ha de destacar:

1 °) en el examen de la presunta incapaz Doña Victoria llevado a cabo por el Tribunal en el domicilio en que se encuentra la misma se pudo constatar su estado físico, así como que en efecto daba respuestas a preguntas muy concretas, pero haciéndolo con gran lentitud;

2°) en el informe emitido por el Sr. Médico forense se hace constar que la misma "padece diversas enfermedades de evolución crónica", encontrándose "en tratamiento con antiparkinsonianos, antihipertensivos, antiagregantes plaquetarios y neurolepticos sedativos"; que "presenta temblor extremidad superior derecha, de reposo y medianas oscilaciones, que desaparece al movimiento intencional, así como en labios. Escasa rigidez. Hipomimia. No espontaneidad del lenguaje. Bradipsiquia"; que "presenta déficit de memoria referido a su persona, tiempo y espacio. Abstracción y simbolización deficitarias. No gestiona ni sabe lo que gasta al mes... Presenta un índice de error de 6 puntos (cuestionario SPMSQ). Alto grado de vulnerabilidad, dependencia afectiva, que puede condicionar sus decisiones. Y en base a todo ello se concluye en el referido informe que la reconocida presenta trastorno cognitivo moderado, demencia senil, que limita funcionalmente la capacidad para regir su personalidad y administrar sus bienes de forma TOTAL Y PERMANENTE". Lo que fue debidamente ratificado por tal perito en el acto de la vista, donde, contestando a las diversas aclaraciones solicitadas tanto por el Ministerio Fiscal como por los Letrados de las partes, insistió en que la demandada presenta un trastorno moderado en intensidad, que, aun cuando no existe la pérdida total de sus facultades, no tiene la capacidad de discriminación y raciocinio normal, y que por ello no tiene capacidad para valorar la conveniencia o no de sus asuntos; que debe estar supervisada tanto en sus enfermedades como en sus asuntos; que es una limitación importante, pudiendo ser sugerida por terceros a la realización de comportamientos que no le convinieran; y

3°) en la audiencia de los mas próximos parientes (los seis hijos de la demandada) quedó constancia del claro y manifiesto enfrentamiento existente entre ellos en orden a la situación personal y patrimonial de la misma".

De las pruebas la sentencia concluye que "[...] evidentemente la demandada D.ª Victoria es una persona necesitada de protección, que sólo cabe obtener legalmente a través de los mecanismos de guarda, protección o custodia previstos en la Ley, por lo que aparece como necesaria la declaración de incapacidad de la misma; y teniendo en consideración la importante cuantía de su patrimonio así como la situación de permanente enfrentamiento entre sus hijos, con dos grupos bien diferenciados, en orden a garantizar la mejor defensa de su persona y patrimonio, ha de considerarse plenamente adecuado que lo sea en su modalidad de incapacidad total con la constitución de la correspondiente tutela, tal y como ha hecho la sentencia de instancia. Y ello viene corroborado por la propia actitud de los mismos hijos recurrentes, quienes, por un lado, se oponen a la declaración de incapacidad de la madre y, por otro, están actuando de hecho como si tal incapacidad existiera, [...] Por lo que este primer motivo de impugnación no puede ser acogido, debiendo ser mantenido el pronunciamiento de la sentencia impugnada que declara a la demandada D.ª Victoria incapaz de modo absoluto y permanente para regir su persona y administrar sus bienes, con la consiguiente constitución de la tutela".

TERCERO. EL RECURSO DE CASACIÓN.

D.ª Victoria, siempre por medio de sus hijos D. Carlos Alberto D. Juan Antonio y D.ª Ariadna, actuando como representantes de su madre, interpone recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación. El auto de esta Sala de 25 noviembre 2008 admitió el recurso extraordinario y los motivos primero, tercero y cuarto del recurso de casación. Aunque no se pronunció sobre el quinto motivo del recurso, al no haber sido excluido expresamente se entiende también admitido.

Se dio traslado al Ministerio fiscal del recurso de casación y del de infracción procesal, quien impugnó el único motivo del extraordinario por infracción y solicitó la estimación de los cuatro motivos admitidos del de casación. En dicho escrito de 2 febrero 2009 señala que el principal problema del recurso no es que se hayan o no cumplido los requisitos para la incapacitación de la demandada, sino ver si la interpretación de los artículos 199 y 200 CC son acordes con la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, firmada en Nueva York el 13 diciembre 2006, ratificada por España en 23 noviembre 2007 y publicada en el BOE el 21 abril 2008, que forma parte del ordenamiento jurídico español en virtud de lo dispuesto en los artículos 96.1 CE y 1.5 CC. Esta Convención obliga a los estados partes a reconocer que "todas las personas son iguales ante la ley y en virtud de ella y que tienen derecho a igual protección legal y a beneficiarse de la ley en igual medida sin discriminación alguna", obligándoles a prohibir "toda discriminación por motivos de discapacidad" y a garantizar a "todas las personas con discapacidad protección legal igual y efectiva contra la discriminación por cualquier motivo" (artículo. 5. 1 y 2 ). La igualdad que se proclama es efectiva en todas las facetas de la vida incluidas las referidas a las tomas de decisiones. El artículo 12 de la Convención se refiere a la capacidad jurídica de las personas con discapacidad. A tal efecto señala el Ministerio Fiscal que debe desterrarse la regla de acuerdo con la cual, la incapacitación priva al declarado incapaz de ejercer todos o parte de sus derechos y de obrar conforme a sus preferencias, siendo sustituido por un tutor y añade que "la figura sustitutiva y vigente más acorde en el derecho español sería la del curador, en cuanto que se configura como graduable y abierta al apoyo para actos determinados en función de las necesidades del caso y de las circunstancias concretas, siempre que su actuación cuente con la voluntad de la persona incapaz, con sus preferencias, para actos concretos y su apoyo a los actos que se le marquen sea revisable por los tribunales". Señala asimismo que a la vista de la citada Convención, "la declaración de incapacidad vulnera la dignidad de la persona incapaz y su derecho a la igualdad en cuanto la priva de la capacidad de obrar y la discrimina respecto de las personas capaces". En consecuencia, entiende el Ministerio Fiscal que deben admitirse los cuatro motivos del recurso de casación.

Al mismo tiempo, el Ministerio Fiscal en ejercicio de sus funciones en defensa de la legalidad de los derechos de los ciudadanos y del interés público tutelado por ley, en ejercicio de las facultades concedidas en los Arts. 3, 6 y 7 de su Estatuto orgánico en fecha 17 febrero 2009, presenta escrito que abunda en los anteriores argumentos y que se va a resumir en lo que interesa a este recurso. En primer lugar, señala la fuerza obligatoria de los tratados internacionales incorporados al ordenamiento jurídico español, de acuerdo con lo dispuesto en el Art. 96 CE. A continuación el Fiscal dice: "[...] Como hemos visto, el tratamiento de las personas con discapacidad es regulado por nuestra Constitución desde dos perspectivas complementarias, al considerarlas de un lado, como titulares de los mismos derechos fundamentales reconocidos a todas las personas; y de otro, como miembros de un colectivo que requiere una especial protección para el disfrute de los mismos. En principio, la combinación de ambas perspectivas parece adecuada y ajustada a los principios de la Convención Internacional, pero resulta imprescindible efectuar algunas matizaciones: A) El concepto de discapacidad que señala el Art. 1, "Las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás", podría calificarse como un concepto mínimo y abierto, pues en el Preámbulo de la Convención se indica que "se reconoce además la diversidad de las personas con discapacidad". También en el Preámbulo de la Convención se reconoce, que "la discapacidad es un concepto que evoluciona y que resulta de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno que evitan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás" (Letra e);

al tiempo que se reafirma "la universalidad, indivisibilidad, interdependencia e interrelación de todos los derechos humanos y libertades fundamentales, así como la necesidad de garantizar que las personas con discapacidad los ejerzan plena mente y sin discriminación". Este carácter "dinámico", resultara trascendental en la interpretación de las disposiciones relativas a la capacidad jurídica de la persona con discapacidad y a la determinación de los apoyos que requiera para ejercer en plenitud su capacidad de actuar. (Art. 12 ). Con esta definición se persigue asegurar desde una perspectiva múltiple, una clasificación del funcionamiento y de la discapacidad como un proceso en permanente evolución. De otro lado, nos da una visión coherente de las diferentes dimensiones de la salud, colocándonos en una triple perspectiva: La individual, la biológica y la social, que tendrán que ser siempre tenidas en cuenta, facilitando su estudio multidisciplinar, proporcionándonos ante el conflicto que puede producirse entre el derecho y su aplicación, la solución, sobre la base del principio de igualdad de condiciones con los demás; lo que consagra la posibilidad de acudir a la aplicación de "Valores positivos" (antes discriminación positiva), actuaciones que favorezcan positivamente al colectivo, como plus o complemento necesario para acelerar o lograr la igualdad de hecho. (Art. 5.4 ). [...]". En el escrito del Ministerio Fiscal se dice que "[...] La Convención adopta el modelo "social de discapacidad" que sustituye al "modelo médico o rehabilitador", actualmente vigente en buena parte de nuestro derecho, al que se le confiere únicamente carácter residual. La configuración tradicional de la incapacitación, desde una concepción que tiene como base el modelo médico, puede suponer una limitación excesiva e incluso absoluta de la capacidad de obrar, en aquellas personas con alguna deficiencia física, intelectual o psicosocial, impidiéndoles la realización de actos de carácter personal y patrimonial o suponiendo en la práctica, un modelo de sustitución en la toma de decisiones. La Convención tanto en su Preámbulo como en su estructura normativa, adopta el modelo social y el principio de no discriminación, colisionando con la figura tradicional de la incapacitación, como mecanismo sustitutivo de la capacidad de obrar, y obliga a "adoptar" una nueva herramienta basada en un sistema de apoyos que se proyecte sobre las circunstancias concretas de la persona, el acto o negocio a realizar". "A los efectos de este informe, es preciso señalar que el objetivo esencial de la Convención es implantar el derecho de igualdad, en toda su extensión, haciendo hincapié en su carácter fundamental y transversal en la interrelación de derechos. [...]".

A partir de lo dispuesto en el Art. 12 de la Convención ya citada, sigue señalando el escrito que "[...] La Convención establece un cambio fundamental en la manera de abordar la cuestión de la capacidad jurídica en aquellas situaciones en las que una persona con discapacidad puede necesitar la ayuda de un tercero. Por ello describe explícitamente "el derecho a igual reconocimiento como persona ante la ley y las medidas que los Estados deben adoptar para que ese derecho no sea vulnerado", pues afecta de un modo esencial, al ejercicio de los derechos fundamentales, proyectándose transversalmente a cada uno de los derechos que la Convención recoge. La Convención contiene implícitamente tres deberes distintos que obligan a todos los Estados partes:

a) La obligación de respetar. Los Estados partes no deben injerirse en el ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad,

b) La obligación de proteger. Los Estados partes deben impedir la vulneración de estos derechos por terceros,

c) La obligación de actuar.

Los Estados partes deben tomar las medidas oportunas de orden legislativo, administrativo, presupuestario, judicial y de otra índole que sean necesarias para el pleno ejercicio de estos derechos. Por ello, las personas con discapacidad tienen derecho en todas partes al reconocimiento de su personalidad jurídica, poseyendo capacidad jurídica y capacidad de obrar en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida, y para conseguir esa igualdad, se adoptarán las medidas pertinentes para proporcionar acceso a las personas con discapacidad al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad. La Convención unifica la capacidad jurídica y de obrar en un todo inseparable, como sucede con cualquier persona, y a partir de esta necesaria "igualdad", proporcionándole los mecanismos de apoyos adecuados, asegura a la persona con discapacidad, su plena capacidad para crear, modificar o extinguir relaciones jurídicas y restringe, el instrumento de la incapacitación si afecta a la anulación de la capacidad de obrar". Pone de relieve también las dificultades que hubo en la discusión acerca del reconocimiento de capacidad jurídica a las personas con discapacidad y concluye que "[...] La Convención propugna la sustitución del modelo de "sustitución en la toma de decisiones" por el nuevo modele de "apoyo o asistencia en la toma de decisiones", aunque deja la determinación del apoyo y su extensión a la regulación propia del derecho interno". Consecuencia de ello es que deben tenerse en cuenta una serie de circunstancias personales, relativas a la salud y sobre todo, económicas y administrativas, entre las que destaca: "a) Conocimiento de su situación económica, capacidad para tomar decisiones de contenido económico, (cuentas corrientes, de sus ingresos, gastos, etc.). Capacidad para conocer el alcance de: préstamos, donaciones, cualesquiera otros actos de disposición patrimonial. Capacidad para el manejo del dinero de bolsillo: gastos de uso cotidiano de carácter menor, b).- Capacidad relacionada con el objeto del procedimiento de modificación de la capacidad y sus consecuencias. Capacidad para otorgar poderes a favor de terceros y capacidad para realizar disposiciones testamentarias. [...]".

Respecto de las medidas a tomar para la protección de las personas con discapacidad, añade el escrito que se está resumiendo que, sobre la base de la necesidad de protección establecida en el Preámbulo de la Convención, "la toma de decisiones con apoyo puede adoptar numerosas modalidades. Apoyos en las decisiones personales en las decisiones patrimoniales (Art. 12. 5 ), sociales y en general de toda índole, cuando se basen en el ejercicio de los derechos reconocidos en la Convención, estando abierta a "nuevas formas" nacidas de la diversidad de condiciones que puedan suscitarse", de modo que "[...] Esto establece una distinción entre la toma de decisiones con apoyo y la toma de decisiones sustitutiva, como el testamento vital y los tutores y amigos en que el custodio o tutor posee facultades autorizadas por los tribunales para tomar decisiones en nombre de la persona discapacitada sin que tenga que demostrar necesariamente que esas decisiones son tomadas en el superior interés de aquella o de acuerdo con sus deseos", aunque reconoce que en la citada Convención, los mecanismos de apoyo a las personas con discapacidad dependen de la legislación interna. Concluye el escrito del Fiscal proponiendo una solución intermedia a la espera de medidas legislativas que se adapten a la Convención: "La aplicación del Art. 12 la Convención supone un desafío para nuestro sistema, pues no solo afecta a los tradicionales conceptos de capacidad jurídica y capacidad de obrar y a las consecuencias que su unificación representa, sino que incide de lleno en el proceso especial de "capacidad de las personas", fundamentalmente en la incorporación del "modelo de apoyos", que se enfrenta directamente al sistema de tutela tradicional. Sin duda, la implantación de la Convención exige soluciones frente a determinadas situaciones en las que no sea posible conocer la voluntad de la persona, y en las cuales sea necesario tomar una decisión en su nombre", para acabar proponiendo que mientras no se modifique el ordenamiento español para adaptarlo a la Convención, "[...] la curatela, reinterpretada a la luz de la Convención, desde el modelo de apoyo y asistencia y el principio del superior interés de la persona con discapacidad, parecen la respuesta mas idónea. De un lado porque ofrece al juez, el mecanismo más eficaz para determinar las medidas de apoyo para que las personas con discapacidad puedan ejercer su capacidad de obrar. De otro, porque la curatela ofrece un marco graduable y abierto, en función de las necesidades y las circunstancias de apoyo en la toma de decisiones. Ya no se trata de hacer un traje a medida de la persona con discapacidad, sino de hacer los trajes a medida que hagan falta. Reparar en todo caso, que pese a que esta configuración solo puede ser provisional, y desde el contenido de la Convención y la inclusión plena de la discapacidad en el discurso de los derechos humanos, la eliminación de esas instituciones y la adopción de un nuevo sistema de apoyo, requerirá necesariamente de una profunda, sino nueva, reforma legislativa, y por ello consideramos necesario, que por parte de la Sala, pueda marcarse el camino interpretativo de los aspectos fundamentales de su aplicación".

A) RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL

CUARTO. CARGA DE LA PRUEBA DE LA INCAPACIDAD. Fundado en la causa prevista en el artículo 469, 1, 4 LECiv, la recurrente presenta recurso extraordinario por infracción procesal, por vulneración de derechos fundamentales en el proceso y concretamente, del artículo 24 CE, porque la sentencia recurrida, sin ninguna base probatoria, considera probado que presenta una incapacidad absoluta para gobernarse a sí misma, infringiendo así las reglas de la carga de la prueba establecidas en el artículo 217.2 LECiv. Señala que las causas de incapacidad deben quedar demostradas de forma incontestable y que ello no se deduce de los informes presentados en el proceso.

El motivo se desestima.

Se pretende en este único motivo del recurso extraordinario por infracción procesal una revisión de las numerosas pruebas llevadas a cabo en el procedimiento, tanto en primera como en segunda instancia, que se han resumido en el Fundamento segundo de esta sentencia.

Tal como afirma la sentencia de esta Sala de 2 marzo 2009, la regla del Art. 217.2 LEC debe interpretarse en el sentido que corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos en los que "ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención", mientras que el párrafo 3 del propio art. 217 LEC impone al demandado la carga de probar los que "impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a los que se refiere el apartado anterior". Así ha sido interpretado por esta Sala en sentencia de 17 de julio de 2008 (ver asimismo la de 9 julio 2008 ). En realidad, la impugnación pretende combatir las apreciaciones tácticas de la sentencia recurrida y sustituir la resultancia probatoria acerca de los hechos que sirven de apoyo a la demanda, a fuerza de desentenderse del resultado de la valoración probatoria del tribunal de instancia. Además, como afirma la sentencia de 9 julio 2008, "Hay una reiterada jurisprudencia relativa a que la invocación casacional del precepto que contiene la regla de distribución de la carga de la prueba -el artículo 1214 del Código Civil, y, desde la vigencia de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 7 de enero de 2000, el artículo 217 de esta norma- tiene siempre carácter excepcional, estando reservada a aquellos casos en que el tribunal ha alterado la regla, haciendo recaer, ante la falta de acreditación de un hecho, la carga de su demostración sobre quién no debe soportarla -el actor, los hechos de los que ordinariamente se desprenda el efecto jurídico correspondiente a la demanda y a la reconvención, y el demandado y actor reconvenido, los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos de la demanda o reconvención-, lo que excluye la posibilidad de la denuncia de su infracción cuando el tribunal sentenciador ha tenido por acreditado un hecho -Sentencia de 1 de diciembre de 2006, que cita la de 25 de noviembre de 2002, entre otras muchas-, sin que pueda articularse un motivo de casación en torno a la vulneración de la norma relativa a la distribución del "onus probandi" para desvirtuar las conclusiones de índole fáctico de la sentencia recurrida, pues, como hasta la saciedad se ha dicho, el precepto no contiene regla de valoración de la prueba -entre las más recientes, la Sentencia de 5 de diciembre de 2007, que cita las de 22 de noviembre de 1994 y 3 de julio de 1997".

Todos estos argumentos deben ser aplicados en el presente recurso, al haberse cumplido la regla sobre carga de la prueba, ya que los informes médicos o bien han sido aportados por la parte demandante, o bien se han producido dentro del procedimiento, a instancias del Juez.

B) RECURSO DE CASACIÓN.

QUINTO. REGLAS INTERPRETATIVAS DE LA LEGISLACIÓN VIGENTE EN MATERIA DE INCAPACITACIÓN.

Antes de entrar a examinar los diversos motivos del recurso de casación esta Sala debe establecer las reglas interpretativas que permitirán compaginar el sistema constitucional de protección de las personas con falta de capacidad con la Convención de Nueva York, de 2006 y lo establecido en el Código civil, a partir de la reforma de 1983. La cuestión interpretativa que plantea la Convención se centra en su Art. 12 que establece lo siguiente:

"Artículo 12. Igual reconocimiento como persona ante la ley.

1. Los Estados Partes reafirman que las personas con discapacidad tienen derecho en todas partes al reconocimiento de su personalidad jurídica.

2. Los Estados Partes reconocerán que las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida.

3. Los Estados Partes adoptarán las medidas pertinentes para proporcionar acceso a las personas con discapacidad al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica.

4. Los Estados Partes asegurarán que en todas las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica se proporcionen salvaguardias adecuadas y efectivas para impedir los abusos de conformidad con el derecho internacional en materia de derechos humanos. Esas salvaguardias asegurarán que las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona, que no haya conflicto de intereses ni influencia indebida, que sean proporcionales y adaptadas a las circunstancias de la persona, que se apliquen en el plazo más corto posible y que estén sujetas a exámenes periódicos por parte de una autoridad o un órgano judicial competente, independiente e imparcial. Las salvaguardias serán proporcionales al grado en que dichas medidas afecten a los derechos e intereses de las personas.

5. Sin perjuicio de lo dispuesto en el presente artículo, los Estados Partes tomarán todas las medidas que sean pertinentes y efectivas para garantizar el derecho de las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones con las demás, a ser propietarias y heredar bienes, controlar sus propios asuntos económicos y tener acceso en igualdad de condiciones a préstamos bancarios, hipotecas y otras modalidades de crédito financiero, y velarán por que las personas con discapacidad no sean privadas de sus bienes de manera arbitraria".

El problema planteado en el recurso de casación y en la impugnación del Ministerio Fiscal se centra, en consecuencia, en determinar si como consecuencia de la entrada en vigor de esta Convención, debe considerarse contraria a la misma la normativa relativa a la incapacitación como medida de protección de las personas incapaces.

1.º La Convención, en sus Arts. 3 y 12, de la misma manera que en su título y en Propósito expresado en el Art. 1, pretende "promover, proteger y asegurar el pleno goce y en condiciones de igualdad" de los derechos fundamentales a un colectivo de personas que presentan cualquier tipo de discapacidad, entendida ésta en el sentido que se ofrece en su Art. 1.2 de la Convención, que las identifica como aquellas que tengan "deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás". España ha tomado ya algunas decisiones de contenido diverso en el mismo sentido que se establece en la Convención ya a partir de la reforma del Código civil ocurrida por Ley 13/1983, de 24 de octubre y, además, en la ley 41/2003, de 18 de noviembre, de patrimonio de las personas con discapacidad; la ley 51/2003, de 2 diciembre, de Igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad de las personas con discapacidad y la ley 39/2006, de 14 diciembre de Promoción de la Autonomía personal y Atención a las personas en situación de dependencia. De este modo debe afirmarse que el Derecho español, en aplicación de lo establecido en el Art. 49 CE, ha tomado la iniciativa en la protección de este grupo de personas que por sus características personales pueden sufrir una serie de limitaciones en su integración social y ello se ha realizado tanto en el campo del Derecho civil, como en el ámbito del bienestar social. Cuál deba ser la forma de identificar la situación jurídica de estas personas no pertenece a este Tribunal decidirlo; será el poder legislativo quien va a tener que fijar las normas para su nominación, porque esta Sala no tiene la competencia para juzgar sobre los términos más adecuados para identificar las instituciones de protección. Y el caso es que la Disposición final primera de la Ley 1/2009, de 25 de marzo establece que el Gobierno remitirá a las Cortes un proyecto de ley "reguladora de los procedimientos de incapacitación judicial, que pasarán a denominarse procedimientos de modificación de la capacidad de obrar, para su adaptación a las previsiones de la Convención [...]".

2.º En los grupos de personas a los que se refiere la Convención de Nueva York se producen diferentes problemas. Puede tratarse de personas dependientes, que sólo necesiten asistencia para actividades cotidianas, pero no requieran para nada una sustitución de la capacidad. Puede ocurrir que un discapacitado no tenga necesidad de ningún complemento de capacidad, mientras que el incapaz requiere de alguna manera, un complemento por su falta de las facultades de entender y querer. Lo que sí que ocurre es que el incapaz puede precisar diferentes sistemas de protección porque puede encontrarse en diferentes situaciones, para las que sea necesaria una forma de protección adecuada. Esta diferente situación ya fue prevista en la antigua sentencia de esta Sala de 5 marzo 1947 donde se admitió la posibilidad de graduar el entonces rígido sistema de incapacitación y aunque una parte de la doctrina se opuso a esta interpretación que adaptaba la incapacitación a la realidad social, lo cierto es que no sólo fue aplicándose el sistema, sino que finalmente se aceptó en la legislación civil posterior a la CE. De este modo puede afirmarse que la tradición interpretativa de esta Sala ha sido siempre favorable a las personas con necesidad de ser protegidas por falta de capacidad.

En consecuencia, la actual regulación de las medidas de protección se basa en tres soluciones, a su vez adaptables a cada concreta situación: a) la incapacitación; b) la curatela, y c) las medidas a tomar en caso de discapacitados no incapacitables respecto a aspectos patrimoniales, regulada en la reforma del Código civil efectuada por la Ley 41/2003.

3.º El derecho de la persona está recogido en el artículo 10 CE, que se basa en el reconocimiento de la dignidad de la persona. En consecuencia, la regulación de la persona desde el punto de vista jurídico no puede fraccionarse, porque la unidad del valor persona, impide la división en bienes o situaciones aisladas. En el artículo 10 CE la persona es un valor, que debe ser tutelado por el legislador y el juez, porque existe un interés jurídico protegido en el ordenamiento.

Pero el problema que puede plantear la entrada en vigor de la Convención y la necesidad de interpretación conjunta de todo el ordenamiento jurídico a la luz de estos principios consiste en cómo integrar la protección debida con las situaciones en las que falta la capacidad para entender y querer. Y ello partiendo de una base indiscutible de acuerdo con la que la privación de todos o parte de los derechos que se ostentan como consecuencia de la cualidad de persona sólo puede adoptarse como un sistema de protección.

Para que funcionen los sistemas de protección se requiere que concurran algunos requisitos: la situación de falta de capacidad, entendida ésta en sentido jurídico, debe tener un carácter permanente, es decir que exista una estabilidad que influya sobre la idoneidad para la realización de una serie de actos, actividades y sobre todo, para desarrollar de forma adecuada y libre, la personalidad. Esto comporta que puedan producirse a) una variedad de posibles hipótesis, caracterizadas por su origen y la diversidad de graduación y calidad de la insuficiencia psíquica, y b) La mayor o menor reversibilidad de la insuficiencia. Por ello hay que afirmar rotundamente que la incapacitación al igual que la minoría de edad no cambia para nada la titularidad de los derechos fundamentales, aunque sí que determina su forma de ejercicio. De aquí, que debe evitarse una regulación abstracta y rígida de la situación jurídica del discapacitado.

4.º Debe ser positiva la respuesta a la pregunta de si está de acuerdo con los valores constitucionales una regulación específica de la situación jurídica del incapaz. Todas las personas, por el hecho del nacimiento, son titulares de derechos fundamentales con independencia de su estado de salud, física o psíquica. Los derechos reconocidos constitucionalmente se ostentan con independencia de las capacidades intelectivas del titular. Así el artículo 162 CC exceptúa de la representación de los padres "los actos relativos a los derechos de la personalidad u otros que el hijo, de acuerdo con las leyes y sus condiciones de madurez, pueda realizar por sí mismo" (un caso emblemático es el recogido en la STC 154/2002, de 18 julio sobre libertad religiosa del hijo menor de edad, aunque mayor de 14 años) y aunque el Art. 162 CC aparece referido sólo a menores, esta misma norma se aplicará cuando se prorrogue la patria potestad, al incapacitarse hijos mayores y, por su propia naturaleza, a los incapacitados, ya que la sentencia tiene contenido variable, según dispone el Art. 760.1 LEC y se establecía en el ahora derogado Art. 210 CC después de la reforma de 1983; también el Art. 209 del Código de Familia de Cataluña (ley 9/1998, de 15 julio ) excluye de la representación los actos "relativos a los derechos de la personalidad, salvo que las leyes que lo regulen lo dispongan de otro modo" y ello tanto en lo que se refiere a la tutela de menores, como a la de los incapaces.

Una medida de protección como la incapacitación, independientemente del nombre con el que finalmente el legislador acuerde identificarla, solamente tiene justificación con relación a la protección de la persona. Hay que leer por tanto conjuntamente la CE y la Convención, para que se cumplan las finalidades de los artículos 10, 14 y 49 CE, por lo que:

a) La proclamación de la persona como valor fundamental del ordenamiento jurídico constitucional obliga al Estado a proteger a determinadas personas por su situación de salud psíquica, de modo que el artículo 49 CE obliga a los poderes públicos a llevar a cabo políticas de integración y protección. En este sentido ha sido siempre entendida la incapacitación, como pone de relieve, entre otras la sentencia de esta Sala de 16 septiembre 1999 que declaró que "implicando la incapacitación la decisión judicial de carecer de aptitud una persona para autogobernarse respecto a su persona y patrimonio, debe regir el principio de protección del presunto incapaz, como trasunto del principio de la dignidad de la persona, lo que debe inspirar aquella decisión judicial". (asimismo STS de 14 julio 2004 ).

b) No es argumento para considerar esta institución como contraria a los principios establecidos en la Convención el que la incapacitación pueda constituir una violación del principio de igualdad consagrado en el artículo 14 CE, al tratar de forma distinta a los que tienen capacidad para regir su personas y bienes y aquellas otras personas que por sus condiciones no pueden gobernarse por sí mismas. La razón se encuentra en que el término de comparación es diferente: al enfermo psíquico al que se refiere el caso concreto se le proporciona un sistema de protección, no de exclusión. Esto está de acuerdo con el principio de tutela de la persona, tal como impone, por otra parte, el artículo 49 CE. Por tanto, en principio, el Código civil no sería contrario a los valores de la Convención porque la adopción de medidas específicas para este grupo de persona está justificado, dada la necesidad de protección de la persona por su falta de entendimiento y voluntad.

c) La insuficiencia mental para justificar un estatuto particular de incapacidad o capacidad limitada y por lo tanto para derogar el principio de igualdad formal (artículo 14 CE ), tiene que representar un estado patológico, que debe ser detectado a través de una compleja valoración de las condiciones personales del sujeto, siempre en relación con el exclusivo interés de la persona. Esta sigue teniendo la cualidad de tal y, por tanto, sigue teniendo capacidad jurídica y sólo por medio de una sentencia puede ser privada de la capacidad de obrar en la medida que sea necesario para su protección.

SEXTO. DERECHO COMPARADO.

Los anteriores argumentos han sido adoptados en países de nuestro entorno cultural, firmantes asimismo de la Convención de 2006.

1. Debe citarse el Código civil del Québec, cuyo Art. 285, traducido, dice que el Tribunal instituirá la tutela si se ha determinado que la ineptitud de la persona mayor para autogobernarse ("prendre soin de lui-même") es parcial o temporal y que tiene necesidad de ser representado en el ejercicio de sus derechos civiles. Puede nombrar el Tribunal un tutor para la persona y los bienes o bien un tutor para la persona y uno para los bienes.

2. El Codice civile italiano, a partir de su reforma de 9 enero 2004, distingue dos sistemas de protección: la denominada "amministrazione di sostengo" (artículo 404 Codice civile) y la incapacitación (artículos 414 y ss). La primera es una forma de protección de la persona que se produce por efecto de una enfermedad o de una discapacidad, aunque sea parcial o temporal; la persona se ve imposibilitada de proveer a sus propios intereses, mientras que la incapacitación, que producirá el nombramiento de un tutor, afectará a los menores emancipados y los mayores de edad que se encuentran en condiciones habituales de enfermedad mental que les hace incapaces de proveer a sus propios intereses; en esta situación se procederá al nombramiento de un tutor, que representará al sometido a esta medida.

3. El Code civil francés, establece en el Art. 491 un sistema de protección del mayor de edad que por una de las causas previstas en la ley, necesita estar protegido en los actos de la vía civil. Reconoce que conserva el ejercicio de todos sus derechos. Este sistema recibe el nombre de "sauvegarde de justice". Prevé también la tutela (artículo 492 ) para los casos de un mayor que tenga necesidad de ser representado de forma continuada en todos los actos de la vía civil. En general, considera que se trata de mayores de edad protegidos por la ley. Esta regulación proviene de la modificación del Code realizada por la ley n° 68-5 de 3 enero 1968.

4. El BGB reformó en 1998 las cuestiones relacionadas con la capacidad; cuando se trata de mayores de edad, el § 1896 (1) establece (traducido) que "si un mayor de edad, como consecuencia de una enfermedad psíquica o una discapacidad física, psíquica o mental no puede cuidar total o parcialmente de sus asuntos, el juzgado de tutelas, a petición suya o de oficio, le nombra un asistente legal. [...]. Si el mayor de edad no puede cuidar de sus asuntos a causa de una discapacidad física, el asistente legal sólo puede ser nombrado a petición suya, salvo que no pueda manifestar su voluntad"; a continuación el § 1902 BGB establece: "representación del asistido. Dentro del ámbito de sus funciones, el asistente legal representa al asistido en juicio y fuera de él".

De este repaso se puede llegar a la conclusión que, aunque utilizándose distintos nombres, los ordenamientos jurídicos de nuestro entorno establecen sistemas protectores que sustituyen al declarado incapaz para protegerle. Estos sistemas tienen una intensidad variable, pero siempre prevén que en aquellos ámbitos en los que se establezca la medida de protección, el asistente o tutor representará al incapaz. Y vienen a coincidir, aunque con nombres diversos, en los tres grados de protección previstos en el Código civil español y explicitados en el Fundamento Jurídico 5.º de esta sentencia.

SÉPTIMO. LOS SISTEMAS DE PROTECCIÓN.

Otra cosa distinta es si el sistema de protección debe ser o no rígido, en el sentido de que no debe ser estándar, sino que se debe adaptar a las conveniencias y necesidades de protección de la persona afectada y además, constituir una situación revisable, según la evolución de la causa que ha dado lugar a tomar la medida de protección.

Esta Sala, en la ya citada sentencia de 5 marzo 1947, entendió que la ley entonces vigente tenía una laguna, cuando no permitía regular los efectos de la debilidad o el atraso mental como distintos de los de la demencia o locura, laguna que colmó ajustando la extensión de la tutela al grado de intensidad con que se manifiesta en cada caso la perturbación, sentencia que fue seguida por las de 13 mayo 1960, 25 marzo 1961, 17 abril 1965 y 6 febrero 1968. La reforma del Código de acuerdo con la ley 13/1983, de 24 octubre introdujo un sistema proteccionista, pasando del concepto tradicional capacidad/incapacidad a una situación adaptable a las necesidades de protección del destinatario de la medida. Desde entonces se viene sosteniendo por la jurisprudencia y la doctrina que la incapacitación sólo es un sistema de protección frente a limitaciones existenciales del individuo y que nunca podrá discutirse la cualidad de persona del sometido a dicho sistema de protección. La ley 41/2003, de 18 noviembre, de protección patrimonial de las personas con discapacidad, introduce un nuevo sistema de protección, sin incapacitación, para personas en razón de su discapacidad, con relevancia en el ámbito del Derecho civil; este sistema no depende, pues, de la incapacitación, ni constituye un estado civil y se aplica a quienes estén afectados por una minusvalía psíquica igual o mayor al 33% y las afectadas por una minusvalía física o sensorial igual o superior al 65% (Art. 2.2 ).

La STC 174/2002, de 9 octubre dice que "En el plano de la constitucionalidad que nos corresponde hemos de declarar que el derecho a la personalidad jurídica del ser humano, consagrado en el art. 6 de la Declaración universal de los derechos humanos de 10 de diciembre de 1948, lleva implícito el reconocimiento del derecho a la capacidad jurídica de la persona, por lo que toda restricción o limitación de su capacidad de obrar afecta a la dignidad de la persona y a los derechos inviolables que le son inherentes, así como al libre desarrollo de la personalidad (art. 10.1 CE ). En consecuencia, la declaración de incapacitación de una persona sólo puede acordarse por sentencia judicial en virtud de las causas establecidas en la Ley (art. 199 CC), mediante un procedimiento en el que se respeten escrupulosamente los trámites o diligencias que exigía el art. 208 CC (y que en la actualidad se imponen en el vigente art. 759 LECiv ) que, en la medida en que van dirigidas a asegurar el pleno conocimiento por el órgano judicial de la existencia y gravedad de las enfermedades o deficiencias persistentes de carácter físico o psíquico que concurren en el presunto incapaz y que le inhabilitan para gobernarse por sí mismo, que son la causa y fundamento de su incapacitación (arts. 199 y 200 CC ), se erigen en garantías esenciales del proceso de incapacitación [...]. La incapacitación total sólo deberá adoptarse cuando sea necesario para asegurar la adecuada protección de la persona del enfermo mental permanente, pero deberá determinar la extensión y límites de la medida y deberá ser siempre revisable".

De este modo, sólo esta interpretación hace adecuada la regulación actual con la Convención, por lo que el sistema de protección establecido en el Código civil sigue vigente, aunque con la lectura que se propone:

1.º Que se tenga siempre en cuenta que el incapaz sigue siendo titular de sus derechos fundamentales y que la incapacitación es sólo una forma de protección. Esta es la única posible interpretación del artículo 200 CC y del artículo 760.1 LEC.

2.º La incapacitación no es una medida discriminatoria porque la situación merecedora de la protección tiene características específicas y propias. Estamos hablando de una persona cuyas facultades intelectivas y volitivas no le permiten ejercer sus derechos como persona porque le impiden autogobernarse. Por tanto no se trata de un sistema de protección de la familia, sino única y exclusivamente de la persona afectada.

OCTAVO. LOS MOTIVOS DEL RECURSO DE CASACIÓN.

De acuerdo con los anteriores argumentos, se van a examinar los motivos del recurso de casación interpuesto por Da Victoria, a través de la representación otorgada a sus hijos D. Carlos Alberto, D.ª Ariadna y D. Juan Antonio y al amparo del artículo 477.2, 3 LECiv.

El primer motivo del recurso de casación denuncia la infracción, por aplicación indebida, de los artículos 199, 200 y 215.1 CC y la doctrina de las sentencias de la Sala 1.ª de 31 diciembre 1991, 30 octubre 1994 y 16 septiembre 1999, así como las de 10 febrero 1986, 19 febrero 1996, 19 mayo 1998 y 28 julio 1998. Dice que la declaración de incapacidad vulnera en la práctica el principio de protección y respeto de los derechos de la presunta incapaz, lo que debe inspirar siempre la actuación judicial. La resolución no se fundamenta realmente en el estado de la recurrente, ya que reconoce que por sí solo no es determinante de la incapacidad, sino que se fundamenta en criterios accesorios, como "su importante patrimonio, la situación de conflicto entre los hijos y el otorgamiento de un poder general a favor de tres de sus hijos, para administrar sus bienes y negocios", por lo que podrían arbitrarse otros medios diferentes. A juicio de la recurrente la incapacitación no debe basarse en criterios de conmiseración de la persona, que no son aceptables, ya que sólo debe basarse en la situación de incapacidad.

El motivo se desestima.

La sentencia recurrida establece de una forma clara y precisa los fundamentos de la incapacitación, de acuerdo con las pruebas practicadas, que se han resumido en el Fundamento primero de esta sentencia. Los argumentos relativos al patrimonio y a la situación de conflicto familiar se utilizan a mayor abundamiento, lo que queda demostrado al resumir las razones por las que se mantiene la medida de incapacitación.

El tercer motivo denuncia la infracción por inaplicación de los artículos 215.2, 222.2 y 287 CC, así como la doctrina de diversas sentencias que cita. En definitiva, entiende que no se ha aplicado la curatela, que se dirige a la protección de aquellas personas que no se encuentran incapacitadas, pero que en atención a su grado de discernimiento, requieren un complemento de su capacidad. El tutor suple a la persona y sustituye la voluntad del pupilo, pero de acuerdo con los informes, entiende que en este caso no debería haberse establecido la incapacitación total, sino que sólo cabría adoptar medidas sobre la administración de los bienes, sin condicionar la libertad para regir su persona y bienes; además, entiende que se infringe el principio, de acuerdo con el que debe determinarse la extensión y los límites de la incapacidad, así como el régimen de la tutela, por lo que no se ha actuado conforme a los informes periciales.

Este motivo se desestima.

Queda acreditado en la prueba practicada que D.ª Victoria está afectada por una incapacidad total y permanente que limita funcionalmente la capacidad para regir su persona y administrar sus bienes. Tal como se ha argumentado en los anteriores Fundamentos, la incapacitación, con el consiguiente nombramiento de tutor, es una medida de protección para quienes no pueden autogobernarse y por tanto, se toma en su beneficio y no en el de familiares o de otras personas del entorno. En consecuencia no es posible someter a una persona que sufre las limitaciones que quedan probadas en el presente procedimiento a una medida cautelar como es la curatela, que es una institución de guarda de la persona a la que se nombra un asistente en atención a su grado de discernimiento, para que pueda realizar determinados tipos de actos, de acuerdo con lo dispuesto en el Art. 289 CC; la curatela es un órgano estable, pero de actuación intermitente que se caracteriza porque la función no consiste en la representación de quien está sometido a ella, sino completar la capacidad de quien la posee, pero necesita un plus para la realización de determinados actos. La diferencia se encuentra entonces en que el sometido a tutela carece de capacidad y por ello la medida de protección es la representación, mientras que el sometido a curatela es capaz, pero requiere de un complemento de capacidad. Los argumentos de los recurrentes se enfrentan con las pruebas realizadas en el procedimiento que determinaron la falta de capacidad de la ahora recurrente, de modo que la medida de protección adecuada es el nombramiento de tutor. Y como se ha afirmado antes, no se trata de medidas discriminatorias, sino que se deben tomar para adaptar la medida de protección a la situación de la persona, ya que sólo en los casos de falta de capacidad deberá tomarse la medida más drástica, que implica representación.

El cuarto motivo del recurso de casación denuncia la infracción, por inaplicación, del artículo 322 CC y los artículos 10.1 y 23.1 CE, según doctrina establecida por sentencias de esta Sala, que cita. Se refiere a que siendo la incapacitación la supresión o restricción de la capacidad de obrar que tiene un sujeto, debe seguirse el oportuno procedimiento y basarse en las causas que la ley determina. Las causas son aquellas que impiden a una persona gobernarse por sí misma, no las enfermedades que no afecten a la capacidad. Además, entiende que la sentencia vulnera la jurisprudencia de esta Sala configurada en las sentencias de 31 diciembre 1991, 30 diciembre 1995, 9 junio 1997, 16 marzo 2001 y 15 octubre 2001.

El motivo no se estima.

Las causas de incapacidad están concebidas en nuestro derecho, a partir de la reforma de 1983, como abiertas, de modo que, a diferencia con lo que ocurría en la antigua redacción del Código civil, no existe una lista, sino que el Art. 200 CC establece que "son causas de incapacitación las enfermedades o deficiencias de carácter físico o psíquico que impidan a la persona gobernarse por sí misma". Es evidente que el Art. 322 CC establece una presunción de capacidad que se aplica a toda persona mayor de edad, que sólo desaparece cuando se prueba la concurrencia de una enfermedad de carácter persistente que permita concluir que aquella persona no se halla en situación de regir su persona, administrar sus bienes y cumplir con las restantes funciones de una persona media. Así se ha venido considerando por la jurisprudencia de esta Sala en sentencias de 19 mayo 1998, 26 julio 1999, 20 noviembre 2002, 14 julio 2004; como afirma la sentencia de 28 julio 1998, "[...] para que se incapacite a una persona no es sólo suficiente que padezca una enfermedad persistente de carácter físico o psíquico [...] lo que verdaderamente sobresale es la concurrencia del segundo requisito, o sea, que el trastorno tanto sea permanente como que oscile en intensidad, impida gobernarse a la afectada por sí misma".

Finalmente, el quinto motivo señala la interpretación errónea de los artículos 234, 235 y 236 CC y las sentencias de 17 marzo 1893, 28 junio 1913, 4 octubre 1984 y 22 julio 1993, relativas al nombramiento del tutor. Señala que no se han tenido en cuenta las relaciones de la tutelada con las hijas a quienes se nombra tutoras de la persona y que según el Art. 236 CC, la tutela se ejercerá por un solo tutor. Si bien nadie ha cuestionado el nombramiento de D.ª Ariadna, ni el del administrador de los bienes, se considera que el criterio de designar a D.ª Victoria como contrapeso entre los dos grupos familiares puede trasladar a la enferma los enfrentamientos, con lo que se produciría un perjuicio a la recurrente.

El motivo no se estima.

El Art. 234 y el Art. 235 CC contienen una norma abierta en cuya virtud el juez debe proceder al nombramiento de tutor teniendo en cuenta siempre el beneficio del incapacitado, que debe ser apreciado libremente por el Juez teniendo a la vista de las circunstancias del caso. Lo mismo debe señalarse respecto al fraccionamiento de la tutela entre la protección de la persona y la administración de los bienes, que ha sido tomada con estos parámetros y, por tanto, en aplicación de lo dispuesto en el Art. 236.1 CC.

NOVENO. DESESTIMACIÓN DEL RECURSO.

La desestimación del único motivo del recurso extraordinario por infracción procesal formulado por D.ª Victoria, representada en este procedimiento por sus hijos D. Carlos Alberto, D.ª Ariadna y D. Juan Antonio, determina la de este recurso.

Asimismo la desestimación de los motivos admitidos del recurso de casación determina la del propio recurso.

DÉCIMO. COSTAS.

Con relación a las costas originadas por este recurso, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 398.1 LEC/2000, que se remite al art. 394 LEC, corresponde imponerlas a la recurrente.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

1.º Desestimar el recurso de casación presentado por la representación procesal de D.ª Victoria, actuando sus hijos D. Carlos Alberto, D.ª Ariadna y D. Juan Antonio en su nombre y representación contra la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Salamanca, de 20 marzo 2006, en el rollo de apelación n° 566/02.

2.º No ha lugar a casar la sentencia recurrida, que resulta confirmada con este alcance.

3.º Imponer las costas del recurso de casación a la parte recurrente.

Líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Juan Antonio Xiol Ríos.- Román García Varela.- Jesús Corbal Fernández.- Francisco Marín Castán.- José Ramón Ferrándiz Gabriel.- José Antonio Seijas Quintana.- Antonio Salas Carceller.-Vicente Luis Montes Penadés.-Encarnación Roca Trías.- Rubricado.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la EXCMA. SRA. D.ª. Encarnación Roca Trías, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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