TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Sentencia 31/2009, de 27 de enero de 2009
RECURSO DE CASACIÓN Núm: 832/2008
Ponente Excmo. Sr. ADOLFO PREGO DE OLIVER TOLIVAR
En la Villa de Madrid, a veintisiete de Enero de dos mil nueve
En los recursos de casación por infracción de ley y vulneración de preceptos constitucionales que ante Nos penden, interpuestos por D. Imanol Y D.ª Yolanda, contra Sentencia dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Alicante, que les condenó por un delito continuado de abuso sexual, como autor directo y cooperadora necesaria respectivamente, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para deliberación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, estando dichos acusados recurrentes representados por la Procuradora Sra. Aranda Varela. Siendo parte también el Ministerio Fiscal.
I. ANTECEDENTES
1.- El Juzgado de Instrucción núm. 4 de Torrevieja (Alicante) instruyó Sumario con el número 3/2004, contra Imanol y Yolanda, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante (Sec. Séptima), con sede en Elche, que con fecha dieciocho de diciembre de dos mil siete, dictó sentencia n.º 84/2007 que contiene los siguientes Hechos Probados:
““ "El procesado, Imanol, mayor de edad y sin antecedentes penales, en fecha indeterminada, pero en todo caso durante los años 2001 y 2002, prevaliéndose de su situación de superioridad y parentesco obligó a Antonieta, menor de edad en el momento en que ocurrieron los hechos, y con la que convivía parentalmente debido a la relación sentimental que unía a los dos procesados, a mantener relaciones sexuales con él, siempre en el domicilio donde convivían los procesados con la menor, bajo la amenaza de que si no lo hacía mataría a ella y a sus hermanos, consistiendo las agresiones en tocamientos en pechos y genitales con una frecuencia de dos veces por semana durante cerca de dos años. Todo ello con conocimiento por parte de la procesada, Yolanda, mayor de edad, sin antecedentes penales y madre de la menor, que no sólo sabía de los hechos sino que obligaba a la menor a mantener relaciones sexuales con el procesado, encontrándose la procesada en la misma casa en muchas de las ocasiones en que se produjeron las agresiones, sino además requiriéndola para que fuera a la cama del procesado, llegando a pegar a la menor si se negaba y amenazándola con suicidarse”“.
2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
““FALLAMOS: Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a los procesados en esta causa Imanol y Yolanda, como autor directo y cooperadora necesaria respectivamente, responsables de un delito continuado de abuso sexual ya referido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, a cada uno de ellos, de 8 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de dicha pena de privación de libertad, y al pago, por mitad de las costas del procesamiento. Así mismo se impone al procesado Imanol la prohibición de aproximarse a la víctima a menos de 200 metros y de comunicarse con ella oral o telefónicamente durante un período de cinco años. Los procesados deberán indemnizar conjunta y solidariamente a la víctima con la cantidad de 12.000 euros.
Abonamos a los procesados la totalidad de tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad.
Notifíquese esta sentencia a las partes, conforme a lo dispuesto en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder judicial, haciendo saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo en el plazo de cinco días”“.
3.- Notificada la Sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley y vulneración de preceptos constitucionales, por Yolanda e Imanol, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos, alegando los motivos siguientes:
Motivos aducidos en nombre de Yolanda.
MOTIVO PRIMERO Y ÚNICO.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución Española y del artículo 11.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos. También según el número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la apreciación de la prueba.
Motivos aducidos en nombre de Imanol.
MOTIVO PRIMERO Y ÚNICO.- Al amparo del n.º 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba.
4.- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto por los acusados, impugnando todos los motivos en ellos aducidos; la Sala admitió los recursos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
5.- Realizado el señalamiento para Fallo se celebró la deliberación y votación prevenidas el día quince de enero de dos mil nueve.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Contra la Sentencia de la Audiencia de Alicante que condena a los acusados, Imanol y Yolanda como autor y como cooperadora necesaria, respectivamente, de un delito continuado de abuso sexual, en la persona de la menor de edad Antonieta, a la pena de ocho años de prisión, con las accesorias legales, formalizan éstos sendos recursos de casación: el interpuesto por Imanol lo es al amparo del art. 849.2.º alegando como único motivo error de hecho padecido -dice el recurrente- "en la apreciación de las pruebas documentales, testificales y periciales, que demuestran la equivocación del Juzgador". El interpuesto por Yolanda también con motivo único, se ampara en el art. 5.4 de la LOPJ, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia con infracción del art. 24.2 de la Constitución Española y 11.1 de la declaración Universal de Derechos humanos, y con invocación del art. 849.2.º de la LECr, error de hecho en la apreciación de la prueba.
Con independencia de la incorrección de invocar el cauce casacional del art. 849.2.º para impugnar la total actividad probatoria por insuficiente o por errónea valoración, excediendo el ámbito propio del art. 849.2.º, limitado a los errores fácticos que resulten del poder demostrativo directo y literosuficiente de una verdadera prueba documental, según reiterada doctrina de esta sala, lo cierto es que el alegato único en uno y otro recurso, con argumentación prácticamente idéntica en ambos, es la vulneración de la presunción de inocencia por la sala de instancia que no dispuso de la prueba de cargo necesaria para apoyar la condena de los acusados.
Con este planteamiento ambos recursos, de motivo único, y de argumentación igual se examinaran conjuntamente.
SEGUNDO.- Es una reiterada doctrina jurisprudencial que la presunción de inocencia proclamada en el artículo 24.2 de la Constitución Española se caracteriza porque: A) comprende dos extremos fácticos, que son la existencia real del ilícito penal, y la culpabilidad del acusado entendida ésta como sinónimo de intervención o participación en el hecho. B) Exige para su enervación que haya prueba que sea: 1) "real", es decir, con existencia objetiva y constancia procesal documentada en el juicio; 2) "válida" por ser conforme a las normas que la regulan, excluyéndose la practicada sin las garantías procesales esenciales; 3) "lícitas", por lo que deben rechazarse las pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales; y 4) "suficiente", en el sentido de que, no sólo se hayan utilizado medios de prueba, sino que además de su empleo se obtenga un "resultado" probatorio que sea bastante para fundar razonablemente la acusación y la condena, es decir: no basta con que exista un principio de actividad probatoria sino que se necesita un verdadero contenido inculpatorio en el que apoyarse el Órgano Juzgador para formar su convicción condenatoria; C) a partir de esa premisa la ponderación del resultado probatorio obtenido, valorándolo y sopesando la credibilidad de las distintas pruebas contradictorias corresponde únicamente al Tribunal que presenció la prueba de cargo, a través del correspondiente juicio valorativo, del que en casación sólo cabe revisar su estructura racional, es decir, lo que atañe a la observancia en él por parte del Tribunal de instancia de las reglas de la lógica, principios de experiencia o los conocimientos científicos. Fuera de esta racionalidad del juicio valorativo son ajenos al objeto de la casación los aspectos del mismo que dependen sustancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal.
TERCERO.- En el presente caso no se cuestiona en los recursos la realidad de contactos sexuales entre la menor Antonieta y el acusado Imanol compañero sentimental de la madre de aquélla, en el interior del domicilio familiar, y a lo largo de un tiempo aproximado de dos años, cuando la menor tenía dieciséis y diecisiete años, según el momento de la acción. Esos contactos sexuales, esa relación parental de hecho con convivencia domiciliaria, y esa repetición del hecho a lo largo del tiempo no están en cuestión.
Se niega que haya contado la Sala con prueba de cargo suficiente para tener por cierto y probado los siguientes extremos: a) que esa relación sexual consistiera en acceso carnal con penetraciones vaginales, admitiendo tan solo el acusado que tocaba el pecho y los genitales de la menor; b) que ello ocurriera contra o sin el consentimiento de ésta, por violencia o intimidación o por coacción moral o aprovechamiento de superioridad por parte del acusado, puesto que los contactos fueron queridos, aceptados o buscados por la menor teniendo dieciséis y diecisiete años; y c) que la madre tuviera noticia o conocimiento alguno de esos contactos y que los impulsara, determinara o provocara empujando a su hija a aceptarlos.
Estos tres aspectos fácticos, cuya realidad y veracidad los recurrentes niegan, rechazando que hayan sido probados, se recogen en la Sentencia como realidades acreditadas con una extensa fundamentación de la valoración de la prueba que se apoya por la Audiencia Provincial en los siguientes medios demostrativos: la confesión de los acusados en lo que esta supone de reconocimiento parcial del hecho imputado; la declaración de la víctima, que constituye en este proceso la prueba básica y fundamental, sobre la que el Tribunal construye su resolución; las declaraciones testificales de terceros, que la Sala considera en cuanto coincidentes con la declaración de la víctima; y las periciales médicas y psicológicas que tuvieron a ésta por objeto de sus dictámenes. Este conjunto de elementos probatorios que se hace pivotar sobre la declaración de la menor como eje principal de la prueba de cargo, es lo que lleva a la Sala a construir un relato histórico, que se califica como abuso sexual.
El control casacional a que nos obliga la invocación de la presunción de inocencia exige el examen de la validez de la prueba de cargo y de su suficiencia.
CUARTO.- La principal prueba considerada por el Tribunal de instancia, consistente en la declaración de la menor, carece de validez como prueba de cargo.
En efecto la menor durante la sustanciación de las Diligencias Previas, declaró a presencia del Juez de Instrucción, con el carácter de "exploración de menor de edad", y con la intervención del Ministerio Fiscal. En esa exploración hizo una extensa narración de relaciones sexuales que ella narraba como incitada u obligada por su madre. En el Juicio Oral, celebrado cuatro años después, y ya con veintidós años, compareció ante el Tribunal como testigo propuesto por la acusación. Consta en el acta del Juicio que fue advertida de que no tenía obligación de declarar; a lo que contestó: "que no quiere declarar. No quiere seguir adelante". Solicitó el Ministerio Fiscal que se leyera su anterior declaración, pero no lo admitió el Sr. Presidente, estimando que significaría obligarla a declarar. Expresó su protesta el Ministerio Fiscal sosteniendo que debía valorarse su declaración anterior, ante lo cual el Presidente de la Sala admitió solo que se le exhibiera el folio 10 de la causa reconociendo su firma. Seguidamente el Presidente hizo constar que se respetaba la negativa de la testigo a declarar "sin perjuicio, -añadió- de la valoración que pueda hacerse de sus declaraciones prestadas judicialmente". Declaraciones que en efecto se valoraron luego en la Sentencia como prueba de cargo.
Esta Sala no considera ajustado a Derecho este criterio por las siguientes razones:
A) La libre decisión de la testigo en el acto del Juicio Oral que optó por abstenerse de declarar contra los acusados, de acuerdo con el art. 707 de la LECr, en relación con el art. 416 de la LECr, es el ejercicio de una dispensa legalmente atribuida, incompatible con la neutralización de su efecto mediante la valoración de la declaración sumarial. No haber hecho uso de esa dispensa en la declaración sumarial no impide su ejercicio posterior en cuanto mecanismo de solución de un conflicto entre deberes que bien puede subsistir y plantearse de nuevo en otra declaración, ni entraña renuncia a optar por la abstención de declarar como testigo en el juicio Oral, entre otras razones porque la distinta naturaleza que corresponde a la declaración sumarial, que no tiene carácter de actividad probatoria, y la que es propia de la testifical en Juicio Oral, que es verdadera prueba idónea para desvirtuar la presunción de inocencia, pone de relieve la posibilidad de usar de diferente manera la dispensa de declarar en testimonios de tan distintas consecuencias, que es lo que está presente en el fundamento de esa dispensa, concedida en función de las posibilidades de perjudicar con la declaración los intereses del pariente procesado o acusado. Por tanto admitida la plenitud de eficacia de la decisión de no declarar contra los acusados en el Juicio Oral, es improcedente desvirtuar el ejercicio de esta facultad trayendo a la valoración de la Sala su declaración sumarial incriminatoria. Es cierto que la dispensa ejercitada en el Juicio Oral no elimina ni la realidad de la declaración sumarial ni su validez; pero también es verdad que precisamente su validez y eficacia originaria como mera diligencia sumarial sin valor probatorio es la que la dispensa luego ejercitada en el Juicio Oral no modifica. Lo que sí impide es que se trasmute ese inicial valor como mera diligencia sumarial sin valor de prueba en una verdadera prueba de cargo testifical, después de que la dispensa atribuida al testigo ha sido ya ejercitada en sentido contrario, negándose el testigo a declarar contra el pariente acusado. Hacer esa conversión es impedir por una vía indirecta lo mismo que por otra se concede al beneficiario de la dispensa.
B) Tampoco está legitimada en este caso la incorporación de la declaración testifical prestada en Sumario, a la actividad probatoria del Juicio Oral, por la vía del art. 730 de la LECr. que permite se lean a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario que, por causas independientes de la voluntad de aquéllas, no pueden ser reproducidas en el Juicio Oral. Este precepto que otorga eficacia probatoria a una diligencia sumarial excepcionando el principio elemental de que la práctica de la prueba debe hacerse en el Juicio Oral, con plena observancia de los principios de inmediación, contradicción y publicidad, no debe interpretarse extensivamente más allá de lo que exige su propia condición de excepción. Su presupuesto de aplicación es la irreproductibilidad en el Juicio Oral de la diligencia de que se trate, ya sea por razones congénitas -como por ejemplo una inspección ocular practicada durante el sumario- o sea por causas sobrevenidas de imposibilidad de práctica en el Juicio Oral. En este segundo supuesto que incluye los casos de testigos desaparecidos o fallecidos, o imposibilitados sobrevenidamente, es necesario que resulte imposible materialmente la reproducción de la declaración testifical. Por tanto el art. 730 presupone la no comparecencia del testigo que declaró en el Sumario, siendo por ello su declaración irreproducible, lo que no puede decirse que suceda cuando la falta de declaración del testigo en el Juicio Oral es la legítima consecuencia del ejercicio por parte del testigo de un derecho reconocido por la Ley, estando el testigo presente en las sesiones del Juicio Oral. Llamar a esto "imposibilidad jurídica" para justificar la aplicación del art. 730 es un recurso semántico que desvirtúa el precepto, se aparta de su fundamento, desnaturaliza su condición de excepción, y choca contra el legítimo ejercicio de la dispensa de declarar contra un pariente porque se opone al resultado que con ese ejercicio se pretende. Por irreproducible a los efectos del art. 730 debe entenderse lo que ni siquiera es posible por el propio carácter definitivo de las causas que lo motivan; algo que no es predicable del testigo que acudiendo al Juicio Oral opta allí y en ese momento por ejercitar el derecho o no a declarar que la Ley le atribuye. Este criterio que se mantuvo en la ya clásica Sentencia de esta Sala de 26 de noviembre de 1973, ha sido mantenido posteriormente en las Sentencias de 17 de diciembre de 1997, 28 de abril y 27 de noviembre de 2000; y 12 de junio de 2001, en el sentido de no permitir la lectura de las declaraciones sumariales del testigo que en Juicio Oral hace uso de su derecho a no declarar.
C) Tampoco autoriza la incorporación de la diligencia sumarial el art. 714 que permita la lectura de la declaración prestada en el sumario cuando no sea en lo sustancial conforme con la prestada por el testigo en el Juicio Oral. Precepto justificado para medir la credibilidad de la verdadera prueba que es la del Juicio Oral a través de las explicaciones que el testigo da sobre la contradicción, y que por lo mismo exige como presupuesto que la contradicción se produzca. Es obvio que cuando el testigo pariente dispensado de declarar hace uso de esa facultad y no declara, nada dice en el Juicio Oral y ninguna contradicción se puede apreciar en su silencio, que nada afirma ni niega, respecto a lo declarado en el sumario.
D) En todo caso, además, si el art. 730 ó el 715 hubiera sido de aplicación, que no lo son por las razones expuestas, hubiera sido imprescindible, en ese hipotético supuesto, la lectura de la declaración sumarial en el Juicio Oral, incorporándola así a la vista, y observándose los principios de publicidad, contradicción e inmediación. Lectura que no se llevó a cabo en este caso, porque correctamente lo denegó el Tribunal de instancia, aunque indebidamente luego la valoró como prueba de cargo.
QUINTO.- Por lo que respecta a las pruebas testificales de las que dispusieron en el acto de la vista durante el desarrollo del Juicio Oral, son todas ellas testimonios de referencia. Ni un solo testigo vio, percibió, o supo por conocimiento propio ninguno de los hechos imputados. Todos sin excepción conocían solo las afirmaciones de Covadonga. Afirman saber no lo que ella afirmaba sino precisamente el hecho de que lo afirmaba. Saben y repiten las declaraciones de aquella pero ignoran los hechos a que se refería. Y alguno duda de su veracidad.
Los testigos de referencia no aportan sobre el hecho sucedido mayor demostración que la que se obtendría del propio testimonio referenciado, puesto que lo que aquéllos conocen no son sino las afirmaciones oídas de ésta. La certeza de que se produjeron estas afirmaciones por el testigo directo es lo único que resulta de la veracidad de lo declarado por aquéllos, por lo que subsiste la necesidad de ponderar y valorar el testimonio directo para determinar el hecho que se pretende averiguar. Por ello los testimonios de referencia, aún admitidos en el art. 710 de la LECr. tienen una limitada eficacia demostrativa respecto al hecho delictivo, pues pasar directamente de lo declarado verazmente por el testigo de oídas a tener por probado sin más lo afirmado por aquél a quien oyó equivaldría a atribuir a éste todo crédito probatorio privilegiando una narración extraprocesal sustraída a la inmediación y a la contradicción.
Por ello el valor del testimonio de referencia o es el de prueba complementaria para reforzar lo acreditado por otros elementos probatorios o es el de una prueba subsidiaria, para ser considerada cuando es imposible acudir al testigo directo, porque se desconozca su identidad, haya fallecido o por cualquier otra circunstancia que haga imposible su declaración testifical.
Y aún en este caso resulta evidente la debilidad demostrativa del testigo de referencia para sustentar por sí solo un pronunciamiento de condena por la misma naturaleza de la fuente de su conocimiento, que es indirecta o mediata respecto al hecho delictivo, condicionada en cuanto su credibilidad depende de la que mereciera el testigo directo, en situación no obstante de imposibilidad de ser interrogado y oído a presencia del Tribunal.
En todo caso esa imposibilidad de acudir al testigo directo, que justificaría atender, y con todas las reservas, los testimonios indirectos o de referencia ha de ser material y no concurre en el caso presente; la testigo directa compareció pero se negó a declarar ante el Tribunal ejercitando libérrimamente la facultad concedida por la Ley de no declarar contra su madre, y padre de hecho. Que esto no es una imposibilidad material al acudir el testigo quedó ya razonado con relación a la inaplicabilidad del art. 730 de la LECr. La misma razón conduce en este caso a excluir el testimonio de referencia.
SEXTO.- Por lo que se refiere a los dictámenes periciales forenses y psicológicos debe notarse que carecen, por su contenido mismo del carácter de prueba de cargo relacionados con los elementos fácticos relevantes en el delito que se imputa. El forense y ginecólogico expresan una exploración corporal de Antonieta que no detectó nada significativo desde la perspectiva del delito, poniendo de relieve una valoración ginecológica dentro de los "límites normales". El psicológico concluye que no se detectan trastornos psicopatológicos actuales, y que a juicio de la informante "la informada es creíble". Valoración esta que incorpora un criterio o dato de ponderación, pero inútil respecto a una declaración que como testifical no está integrada en la actividad probatoria de cargo.
Cierto es que unos y otros dictámenes incluyen como antecedentes de sus exploraciones y estudios científicos, lo que la informada "refiere" al perito con relación a sus experiencias personales vividas en el pasado. Refieren lo que la explorada cuenta, lo que según ella ha sucedido. Referencia de antecedentes vitales que no pueden confundirse con descripciones sintomáticas que pudieran tener significación científica. Obvio es decir que en este punto de mera reproducción o repetición de lo que aquélla cuenta, dice, o narra al perito como vivido, se limita éste a trasladar testificalmente lo que oye, no a aportar un conocimiento o una valoración científica que es lo propio de la prueba pericial. En definitiva esas afirmaciones puramente referenciales de una narración ajena quedan fuera del ámbito probatorio de la pericia y no gozan de la eficacia demostrativa que es propia de ésta.
SÉPTIMO La única actividad probatoria de cargo que por lo expuesto puede considerarse como tal en este caso es la de las propias declaraciones prestadas por los acusados con relación a los hechos de que se les acusa, en cuanto tengan, además de validez y licitud, contenido incriminador.
A) El examen de esas declaraciones, fundamentalmente prestadas en el acto del Juicio Oral pone de relieve: a) que con relación a los hechos imputados a la acusada, madre de la menor, consistentes en determinar y obligar con amenazas a su hija a mantener relaciones sexuales con su pareja de hecho, no hay prueba ninguna: la acusada ha negado constantemente ese comportamiento y que tuviera incluso conocimiento de lo que hacía su hija cuando ella se ausentaba de casa. El acusado ha negada igualmente que aquella interviniera o supiera nada de su relación con la menor, enterándose de todo ello después de sucedido, cuando su hija ya no vivía en su casa. b) Con relación a la acción del acusado, resulta de la declaración de éste que durante un tiempo prolongado mantuvo en el domicilio familiar contactos sexuales con Antonieta; que en tales contactos le tocaba el pecho y los genitales; que en ningún caso hubo penetración; y que siempre fueron voluntariamente mantenidos esos contactos por Antonieta, que le provocaba, pidiéndole que la bañara, exigiéndole dinero y metiéndose en su cama tan pronto su madre se ausentaba del domicilio familiar.
B) Esto es lo único que resulta del contenido de la declaración de los acusados. No habiendo más prueba de cargo que la señalada, se vulnera el derecho a la presunción de inocencia en cuanto la Sala de instancia declara como hechos probados los que relata en el antecedente de hecho cuarto sin el sustento de una actividad probatoria válida, lícita y de contenido incriminador.
C) La supresión en el relato fáctico de cuanto no tiene apoyo en prueba de cargo deja el relato histórico en los siguientes términos: "El procesado Imanol, mayor de edad y sin antecedentes penales en fechas indeterminadas, pero en todo caso durante los años 2001 y 2002 mantuvo relaciones sexuales tocándole el pecho y los genitales, a Antonieta, en aquel tiempo de dieciséis y luego diecisiete años, con la que convivía parentalmente debido a la relación sentimental que unía al acusado con la madre de la menor, la también acusada Yolanda, mayor de edad y sin antecedentes penales, sin que conste interviniera en esa relación, la impulsara o la conociera siquiera mientras la menor vivió en el domicilio común".
D) Tales hechos son los únicos que la prueba practicada de cargo válida y lícita, y de contenido incriminador -excluida por tanto todas las demás- permiten afirmar como verdaderos. Hechos que no reúnen las exigencias del delito de abuso sexual, de los arts. 180-1 y 3 del CP. El abuso sexual se caracteriza por la realización de actos que atentan contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona, sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, (art. 181-1 CP ).
A tales efectos el apartado 2 del art. 181 considera abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten sobre menores de trece años, o sobre personas que se hallen privada de sentido o de cuyo trastorno mental se abusare. El apartado 3 del art. 181 extiende el tipo de abuso al supuesto en que el consentimiento se obtenga prevaliéndose el responsable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima.
El supuesto del prevalimiento exige que la situación de superioridad coloque a la víctima en un estado o circunstancia tales que su consentimiento formalmente prestado no pueda valorarse como un ejercicio libre de su autodeterminación sexual. Las notables diferencias de edad, o la posición de autoridad o jerarquía del sujeto activo pueden ser idóneas para, en su caso, determinar un prevalimiento dolosamente aprovechado. Esto no significa que el delito exista en todos los supuestos en que falta la paridad o igualdad de situaciones, ni que la convivencia domiciliaria suponga ineludiblemente la falta de libertad para decidir, aceptar o rechazar una relación sexual por parte de quien es solicitado sexualmente por quien detenta las responsabilidades del grupo familiar. La situación exige unas condiciones de relevancia manifiesta para influir y coartar la libertad de la víctima.
En este caso salvo la edad de la menor, la convivencia en la misma casa, y la condición del acusado de compañero sentimental o pareja de hecho de la madre, nada existe que unido a lo anterior permita apreciar ese marco de vivencia o de situación que colocara a aquélla, con dieciséis y diecisiete años ya cumplidos, en la imposibilidad de decidir con plena libertad la aceptación o el rechazo de aquellos contactos. No hay datos suficientes para establecer la certeza de un desnivel notorio y coactivo suficientemente intenso como para inferir que necesariamente aquélla no se apoyaba en una verdadera y libre decisión sexual de la menor.
OCTAVO.- Por todo lo expuesto ambos motivos por vulneración de la presunción de inocencia deben ser estimados.
III. FALLO
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR a la estimación de los recursos de casación por infracción de Ley y vulneración de preceptos constitucionales, interpuestos por los procesados Imanol Y Yolanda, contra Sentencia dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Alicante, en causa seguida contra los mismos por un delito de abuso sexual, estimando el motivo primero y único de ambos recursos, y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por dicho Tribunal de instancia con declaración de las costas de los respectivos recursos de oficio.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar José Ramón Soriano Soriano José Manuel Maza Martín Luciano Varela Castro Diego Ramos Gancedo
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintisiete de Enero de dos mil nueve
En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción n.º 4 de Torrevieja, fallada posteriormente por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Alicante, con sede en Elche, y que fue seguida por delito de agresión sexual contra Imanol, hijo de Feliciano y de Bernarda, nacido el 24 de enero de 1931, natural de Castroponce (Valladolid) y vecino de Torrevieja (Alicante) de estado casado, de profesión jubilado, sin antecedentes penales, con instrucción, solvente, en libertad provisional por esta causa, y contra Yolanda, hija de Antonio y de Esperanza, nacida el 12 de mayo de 1953, natural de Gelan-Cangasa de Narcea (Asturias) y vecina de Torrevieja (Alicante), de estado viuda, de profesión ama de casa, sin antecedentes penales, con instrucción, solvente, y en libertad provisional por esta causa, dictó sentencia de fecha 18 diciembre de 2007 y que ha sido casada y anulada por sentencia pronunciada el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal supremo integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, se hace constar lo siguiente:.
I. ANTECEDENTES
PRIMERO.- Se aceptan y dan aquí por reproducidos los Antecedentes de Hecho, primero, segundo y tercero, de la Sentencia de instancia.
SEGUNDO.- Se declaran como Hechos Probados los que como tales se recogen en el apartado c) del Fundamento Séptimo de nuestra Sentencia de Casación, por las razones ya expresadas en su Fundamentación, que aquí se da por reproducida.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Los hechos declarados probados no son constitutivos de delito alguno, y no integran por tanto el delito de abuso sexual del que acusaba el Ministerio Fiscal. Y ello por las razones ya expresadas en el apartado d) del Fundamento Séptimo de nuestra Sentencia de Casación, que se dan por reproducidas.
SEGUNDO. Procede declarar las costas de oficio.
III. FALLO
Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente a D. Imanol Y D.ª Yolanda del delito de abusos sexuales del que venían acusados en este procedimiento por el Ministerio Fiscal. Y declaramos de oficio las costas causadas en ambos recursos.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar José Ramón Soriano Soriano José Manuel Maza Martín Luciano Varela Castro Diego Ramos Gancedo
PUBLICACIÓN.- Leídas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
