Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Burgos de 10.02.09
SENTENCIA
En la Ciudad de Burgos a diez de febrero de dos mil nueve.
En el recurso contencioso administrativo número 770/08 interpuesto por Don Lázaro quien actúa en su propio nombre y derecho en su condición de miembro del Cuerpo Nacional de Policía contra la resolución de la Dirección General de la Policía y la Guardia Civil de 30 de mayo de 2008 por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto frente a la resolución del Jefe de la División de personal del Cuerpo Nacional de Policía de 17 de marzo de 2008 por la que se desestima la solicitud formula por el recurrente con fecha 22 de febrero de 2008 para que le fuese concedida a acumulación en jornadas completas del permiso de lactancia durante 24 días, que tenia previsto del 1 al 27 de agosto de 2008, con motivo del nacimiento el día 29 de octubre de 2007; habiendo comparecido como parte demandada la Administración General del Estado representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado en virtud de la representación que por ley ostenta.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO - Por la parte demandante se interpuso recurso contencioso administrativo ante esta Sala el día 7 de julio de 2008.
Admitido a trámite el recurso se dio al mismo la publicidad legal, se reclamó el expediente administrativo; recibido, se confirió traslado al recurrente para que formalizara la demanda, lo que efectuó en legal forma por medio de escrito de fecha 21 de octubre de 2008 que en lo sustancial se da por reproducido y en el que terminaba suplicando se dicte sentencia por la que se anule la resolución recurrida por ser contraria al ordenamiento jurídico y declarar el derecho del demandante a que se produzca la acumulación del permiso de lactancia en jornadas completas.
SEGUNDO - Se confirió traslado de la demanda por termino legal a la parte demandada que contestó a la demanda a medio de escrito de 17 de noviembre de 2008 oponiéndose al recurso solicitando la desestimación del mismo en base a los fundamentos jurídicos que aduce.
TERCERO - Una vez dictado Auto de fijación de cuantía, y no habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba, ni la presentación de conclusiones escritas, quedaron los autos conclusos para sentencia, y no pudiéndose dictar ésta en el plazo de diez días previsto en el art. 67.1 de la Ley 29/98, al existir recursos pendientes de señalamiento para Votación y Fallo con preferencia, y puesto que el art. 64.3 de la misma Ley, establece que tal señalamiento se ajustará al orden expresado en el apartado 1 del artículo anterior y existiendo en la Sala recursos conclusos de fecha anterior, y por tanto con preferencia para efectuar su señalamiento al de este recurso, quedaron los autos pendientes de señalamiento de día para Votación y Fallo, para cuando por orden de declaración de conclusos correspondiese, habiéndose señalado el día 29 d enero de 2009 para votación y fallo, lo que se efectuó. Se han observado las prescripciones legales en la tramitación de este recurso.
FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PRIMERO- Es objeto del presente recurso contencioso administrativo la resolución de la Dirección General de la Policía y la Guardia Civil de 30 de mayo de 2008 por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto frente a la resolución del Jefe de la División de personal del Cuerpo Nacional de Policía de 17 de marzo de 2008 por la que se desestima la solicitud formula por el recurrente con fecha 22 de febrero de 2008 para que le fuese concedida a acumulación en jornadas completas del permiso de lactancia durante 24 días, que tenia previsto del 1 al 27 de agosto de 2008, con motivo del nacimiento el día 29 de octubre de 2007 de su hija.
Sostiene el recurrente que la causa por la que se le deniega el permiso no puede ser admitida pues tanto del art. 30.1.f) del la Ley 30/1984, como el 48.1.f de la Ley 7/07 y la ley orgánica 3/07 en su disposición adicional décimo primera reconocen el derecho del recurrente y la condición impuesta de solicitarlo antes de que finalice el permiso de maternidad no puede admitirse por carecer de vigencia al no haber sido publicada en ningún periódico oficial, ni difundida entre los posibles interesados, con lo cual la única condición que se puede poner es que el permiso se disfrute dentro de los 12 meses desde la fecha.
Alegaciones que son rebatidas por el Abogado del Estado que entiende que la resolución recurrida es ajustada a derecho, e incluyo niega el derecho del recurrente a disfrutar del permiso por no acreditarse la renuncia de la madre antes de solicitarlo, y por carecer del derecho al estar reconocido solo a la funcionaria.
SEGUNDO- Los hechos no plantean cuestión alguna. El día 29 de octubre de 2007 nació una hija del recurrente. El 17 de febrero de 2008 concluyo la licencia por maternidad que había disfrutado la madre, que trabaja en una empresa privada. El día 22 de febrero de 2008 el recurrente presento solicitud de disfrute acumulado de jornadas de premiso de lactancia, a dicha solicitud al darle curso se acompaño escrito de Doña Yolanda, esposa del recurrente, en el que manifiesta que trabaja en la empresa privada y que no disfrutará del permiso de lactancia. El 17 de marzo se dicta resolución desestimatoria de la solicitud, que se basa en que la solicitud fue formulada una vez finalizado el permiso de maternidad, cuando por las directrices establecidas por el Ministerio para las Administraciones Publicas, con la finalidad de garantizar una mejor organización de la prestación de los servicios se vino a exigir que esa solicitud se formulase antes de que finalizase el permiso de maternidad.
Es cierto que esas directrices no figuran publicadas y divulgadas.
Partiendo de estos datos procede efectivamente la estimación del recurso en la medida en que la causa de denegación de la petición formulada carece de eficacia frente al recurrente al no haber recibido la adecuada publicidad, suponiendo una condición impuesta al ejercicio del derecho, condición no impuesta por la ley.
Una cosa es que la administración pueda establecer criterios para organizar la concesión de las licencias y permisos, y otra muy distinta que al amparo de esa potestad de auto organización se pretendan incluir condiciones no previstas en la ley, sin darles la debida cobertura legal. No estamos diciendo que no se pueda imponer la condición que se ha exigido, el art. 48.1 de la Ley 7/07 lo permitiría, lo que no se puede es exigir el cumplimiento de una condición cuando no se ha divulgado dicha exigencia a través de la publicidad de las instrucciones.
TERCERO- Llegados a este punto sin embargo en la medida en que el recurrente solicita el reconocimiento del derecho a disfrutar del permiso por lactancia de forma acumulada se ha de partir de las previsiones legales. Así tenemos que el art. 31.f de la Ley 30/1984 de 2 de agosto en la redacción dada por la Disposición Adicional Decimonovena, apartado ocho, de la Ley Orgánica 3/2007 de 22 marzo 2007, bajo la rubrica de, Modificaciones a la Ley de Medidas para la Reforma de la Función Pública : "La funcionaria, por lactancia de un hijo menor de doce meses, tendrá derecho a una hora diaria de ausencia del trabajo, que podrá dividir en dos fracciones. Este derecho podrá sustituirse por una reducción de la jornada normal en media hora al inicio y al final de la jornada, o en una hora al inicio o al final de la jornada, con la misma finalidad. Este derecho podrá ser ejercido indistintamente por uno u otro de los progenitores, en el caso de que ambos trabajen.
Igualmente, la funcionaria podrá solicitar la sustitución del tiempo de lactancia por un permiso retribuido que acumule en jornadas completas el tiempo correspondiente.
Este permiso se incrementará proporcionalmente en los casos de parto múltiple".
Por su parte el art. 48.1.f) de la Ley 7/2007 de 12 abril 2007 del Estatuto Básico del Empleado Público establece: "1. Las Administraciones Públicas determinarán los supuestos de concesión de permisos a los funcionarios públicos y sus requisitos, efectos y duración. En defecto de legislación aplicable los permisos y su duración serán, al menos, los siguientes:
f) Por lactancia de un hijo menor de doce meses tendrá derecho a una hora de ausencia del trabajo que podrá dividir en dos fracciones. Este derecho podrá sustituirse por una reducción de la jornada normal en media hora al inicio y al final de la jornada o, en una hora al inicio o al final de la jornada, con la misma finalidad. Este derecho podrá ser ejercido indistintamente por uno u otro de los progenitores, en el caso de que ambos trabajen.
Igualmente la funcionaria podrá solicitar la sustitución del tiempo de lactancia por un permiso retribuido que acumule en jornadas completas el tiempo correspondiente.
Este permiso se incrementará proporcionalmente en los casos de parto múltiple." De la dicción literal de estos preceptos resultaría que el derecho a solicitar la sustitución del tiempo de lactancia por un permiso retribuido que acumule en jornadas completas el tiempo correspondiente lo tienen reconocido solo las funcionarias, sin que sean aplicables al caso las previsiones del Estatuto de los Trabajadores que resultan de la Disposición Adicional Undécima de la LO 3/2007 de 22 de marzo se refiere a las "Modificaciones del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores". La relación funcionarial está excluida del Estatuto de los Trabajadores, art. 1.3 del mismo, y por tanto no le son aplicables las previsiones de este sino en la medida en que puedan estar incorporadas de modo efectivo por la legislación especifica aplicable a los funcionarios.
Esta interpretación literal de la norma, excluyendo el derecho del padre funcionario a disfrutar de un permiso acumulado de lactancia en el caso se que la madre renuncie al mismo, cabria incluso entenderla justificada si tenemos en cuenta que tanto la ley 30/1984 de medidas de reforma de la Función Publica, como el Estatuto de los Trabajadores, son objeto de modificación en esta materia a través de las disposiciones adicionales de la Ley Orgánica 3/2007, en las que se mantiene la diferencia de matiz entre una y otra regulación. Recordemos que la Disposición Adicional décimo primera, punto cinco, de la Ley Orgánica 3/07, " Se modifican el apartado 4 y el párrafo primero del apartado 5 del art. 37, quedando redactados en los siguientes términos:
4. Las trabajadoras, por lactancia de un hijo menor de nueve meses, tendrán derecho a una hora de ausencia del trabajo, que podrán dividir en dos fracciones. La duración del permiso se incrementará proporcionalmente en los casos de parto múltiple.
La mujer, por su voluntad, podrá sustituir este derecho por una reducción de su jornada en media hora con la misma finalidad o acumularlo en jornadas completas en los términos previstos en la negociación colectiva o en el acuerdo a que llegue con el empresario respetando, en su caso, lo establecido en aquélla.
Este permiso podrá ser disfrutado indistintamente por la madre o el padre en caso de que ambos trabajen" Precisamente este último párrafo referido a todo el contenido anterior del apartado deja claro el derecho del padre a disfrutar de la acumulación de las horas de lactancia en el caso del Estatuto de los Trabajadores.
CUARTO.- Ahora bien si tenemos en cuenta como, ya dijo la Sentencia de la Audiencia Nacional de 29 de marzo de 2004, que aunque dictada en el ámbito de la jurisdicción social, recoge la filosofía y finalidad del permiso de lactancia, que: "Inicialmente el permiso retribuido de lactancia, como su nombre indica tuvo, por objeto conceder a la madre un permiso que le facilitase dar de mamar a su hijo y así se desprendía de los establecido en el art. 3.d) del Convenio 3 de la OIT y 5 del Convenio 103 de la OIT en relación con lo establecido en el art. 37.4 del ET en la redacción dada por la Ley 8/1980. Por esta razón, entre otras, las STC 109 y 187/1993 no consideraron contrario al principio de igualdad que este permiso se concediese sólo a la mujer. No obstante, la jurisprudencia pronto destacó que la lactancia podría ser natural o artificial (así lo admitieron las STC citadas) y que, por lo tanto, nada impedía que también fuese disfrutado por el padre. En este sentido la Ley 3/1989 reformó el Estatuto con el fin de que pudiera ser disfrutado por la madre o el padre, comprometiendo a éste en el cuidado del menor y superando una concepción no acorde con la realidad actual en la que el cuidado del menor se vinculaba exclusivamente a la madre. Ahora bien, siguiendo con esta línea de superación de la vinculación del permiso a la lactancia la jurisprudencia entiende que lo esencial no es por lo tanto la lactancia sino el cuidado y atención del menor de corta edad - STCT de 4 de septiembre de 1984 (RTCT 1984/6778)-. En el mismo sentido la STS de 19 de junio de 1989 (Ar 9896 ) razona que la finalidad de la norma es prestar la atención y el cuidado necesario al hijo. Podemos concluir, por lo tanto, que en la actualidad se concibe el permiso como un mecanismo legal que capacita al hijo a gozar de la atención que precisa por cualquiera de sus progenitores desde su nacimiento, superándose la vinculación necesaria o exclusiva con el deber de lactancia", lo que llevo a que se estimase que era conforme a derecho un convenio que reconocía el derecho del padre a disfrutar del permiso de lactancia.
Si esto lo ponemos en relación con que una cosa es el permiso de lactancia y otra las distintas formas de disfrute, es decir, o mediante, reducción de la jornada en una hora, bien fraccionada bien integra, o mediante el disfrute acumulado en días completos de todas las horas, resulta que ya no tenemos la discrepancia de regulaciones, pues el disfrute del permiso de lactancia es reconocido también al padre, con lo cual, atendida la finalidad del permiso que hemos razonado mas arriba y ello puesto en relación con las previsiones de la propia Ley Orgánica 2/07 en sus artículos 3 y 4 nos establecen por un lado que: "el principio de igualdad de trato entre mujeres y hombres supone la ausencia de toda discriminación, directa o indirecta, por razón de sexo, y, especialmente, las derivadas de la maternidad, la asunción de obligaciones familiares y el estado civil". Y por otro, que: "La igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres es un principio informador del ordenamiento jurídico y, como tal, se integrará y observará en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas." La conclusión seria que la exclusión del padre del derecho a disfrutar del permiso de lactancia que tiene reconocido en una de las formas previstas, supondría un trato discriminado e injustificado atendida la finalidad del permiso que recordemos es la atención adecuada del menor.
Precisamente porque ello seria irracional, y la propia Administración al dictar las instrucciones, en base a las cuales se establece la exigencia de que se solicite antes de concluir el permiso de maternidad, reconoce tanto a la madre como al padre el derecho a disfrutar del permiso de lactancia mediante acumulación en jornadas completas de todas las horas.
Por otro lado, si no, que sentido tiene que se reconozca el derecho a disfrutar este permiso de forma acumulada a las vacaciones ordinarias que se recoge en la Orden APU 3902/2005 dictada para ejecutar el plan concilia.
Procede por ello la estimación del recurso y la revocación de las resoluciones recurridas reconociendo el derecho del recurrente a obtener el permiso de lactancia acumulando las horas correspondientes en jornadas completas.
QUINTO- No se aprecian causas o motivos que justifiquen una especial imposición de costas, de conformidad con el art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha dictado el siguiente:
F A L L O
Estimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por Don Lázaro quien actúa en su propio nombre y derecho en su condición de miembro del Cuerpo Nacional de Policía contra la resolución que se describe en el encabezamiento de la presente, que se anula por contraria a derecho declarando en su lugar el derecho del recurrente a obtener el permiso de lactancia acumulando las horas correspondientes en jornadas completas.
Ello sin hacer expresa condena en las costas procesales causadas.
Contra esta resolución no cabe interponer recurso ordinario alguno.
Una vez firme esta sentencia, devuélvase el expediente administrativo al Órgano de procedencia con certificación de esta resolución para su conocimiento y ejecución.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la Sentencia anterior por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente Sr. Varona Gutiérrez, en la sesión pública de la Sala Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Burgos), que firmo en Burgos a diez de Febrero de dos mil nueve, de que yo el Secretario de Sala, certifico.
