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  • EDICIÓN DE 17/06/2009
 
 

STS de 26.12.08 (Rec. 10348/2008; S. 2.ª). Personas criminalmente responsables. Coautores//Delitos contra la salud pública. Notoria importancia

17/06/2009
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Accede la Sala al recurso del Ministerio Fiscal y declara que la condenada en instancia cometió un delito contra la salud pública del art. 369.6 del CP, que contempla el supuesto agravado del delito atendiendo a la notoria importancia de la droga objeto de infracción, con imposición de la misma pena que al otro acusado. Afirma que en el presente supuesto se está ante la coautoría del delito, perpetrado por los dos condenados, pues -caracterizándose la misma por la decisión conjunta para la comisión del delito y la ejecución coordinada, con distribución de funciones, sin relación de subordinación- los acusados estaban casados, realizaron el viaje simultáneamente, reconocieron que fue la misma persona quien les dio la droga para su transporte; además, la procesada llevaba el dinero recibido en retribución de la ilícita actividad, así como los dos billetes aéreos de la pareja, por lo que no existe duda del carácter coordinado de las recíprocas acciones. Concluye la Sala que, estando ante un supuesto de coautoría, la acción se proyecta sobre la totalidad de la sustancia transportada, con la consecuencia en orden a la tipificación y sanción de la conducta de los procesados por el dato de la “notoria importancia”.

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia 925/2008, de 26 de diciembre de 2008

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 10348/2008

Ponente Excmo. Sr. JOSÉ MANUEL MAZA MARTÍN

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Diciembre de dos mil ocho.

En el recurso de casación por infracción de Ley e infracción de preceptos constitucionales que ante Nos pende, interpuesto por el Ministerio Fiscal y por Jose Antonio contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 17.ª) por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Manuel Maza Martín, y estando representado dicho recurrente por la Procuradora Sra. Deza García. Ha intervenido como parte recurrida Rebeca representada por la Procuradora Sra. Sanz Amaro.

I. ANTECEDENTES

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción número 49 de Madrid instruyó Sumario con el número 12/2006 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de dicha capital que, con fecha 19 de noviembre de 2007 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: PRIMERO.- Rebeca y Jose Antonio llegaron el día 19 de julio de año 2006 al aeropuerto de Madrid Barajas procedentes de Caracas transportando cocaína de la siguiente forma: Jose Antonio había ingerido en su organismo 114 bolas de cocaína con un peso neto de 1.355 gramos con una pureza del 77,7%. Rebeca llevaba en total 58 bolas de cocaína, parte ingeridas o introducidas en el ano, y el resto en su equipaje. El peso neto de estas 58 bolas de cocaína era el de 868 gramos con una pureza de 79,3%.

La cocaína estaba destinada a ser distribuida en el mercado ilícito. Allí hubiera alcanzado la que llevaba Jose Antonio el valor de 48.532,81 euros y la que llevaba Rebeca el de 31.729,85 €.

Rebeca llevaba en su poder 2.400 € y los billetes de vuelta de ambos del avión.

SEGUNDO.- Rebeca y Jose Antonio son nacionales venezolanos. No tienen residencia legal den España. Son matrimonio y tienen 3 hijos de 6, 10 y 12 años de edad respectivamente en Caracas. No tienen antecedentes penales."[sic]

SEGUNDO.- La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Condenamos a Jose Antonio como autor responsable de un delito contra la salud pública a la pena de nueve años y un día prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena y multa de 145.598 €. Asimismo condenamos a Rebeca a la pena de cinco años de prisión, con las accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena y multa de 93.518 €. Asimismo ordenamos la sustitución de esta pena de prisión para Rebeca por la expulsión sin que pueda regresar a España durante el plazo de diez años. Los acusados deberán pagas las costas procesales si las hubiera. Se decomisa los 3.000 euros que se le encontraron en su poder.

Queda decomisada la sustancia intervenida a la que se le dará el destino legalmente previsto.

Para el cumplimiento de la pena impuesta, será de abono al condenado la totalidad del tiempo que permaneció privado de libertad cautelarmente por esta causa."[sic]

TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó por el Ministerio Fiscal y por la representación de Jose Antonio recurso de casación por infracción de Ley e infracción de preceptos constitucionales, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.- El recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849-1.º LECRIM, por inaplicación a la acusada Rebeca del art. 369.1-6.ª. Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849-1.º LECRIM, por aplicación indebida a la acusada Rebeca del art. 89.1 párr. 1.º CP.

El recurso interpuesto por Jose Antonio se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.-Por vulneración de derechos fundamentales y libertades públicas al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse infringido los derechos fundamentales a la presunción de inocencia, a un proceso con todas las garantías debidas y a la tutela judicial efectiva, consagrados en el artículo 24.2 de la Constitución, así como el principio de interdicción de arbitrariedad consagrado en el artículo 9.3 de la Constitución Española. Segundo.- Por vulneración de derechos fundamentales y libertades públicas al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse infringido los derechos fundamentales a la presunción de inocencia, a un proceso con todas las garantías debidas y a la tutela judicial efectiva, consagrados en el artículo 24.2 de la Constitución, así como el principio de interdicción de arbitrariedad consagrado en el artículo 9.3 de la Constitución Española. Tercero.- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849, párrafo primero, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal, en este caso inaplicación del art. 20.5 del C.P. Cuarto.- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849, párrafo primero, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal, en este caso inaplicación de los art. 21.1, 21.3 y 20.6 del C.P.

QUINTO.- Instruidas las partes, el Ministerio Fiscal solicita la inadmisión y subsidiariamente impugna el recurso interpuesto por Jose Antonio y la parte recurrida expone lo que a su derecho conviene; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 16 de diciembre de 2008.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

A) RECURSO DE Jose Antonio:

PRIMERO.- El recurrente, condenado por la Audiencia como autor de un delito contra la salud pública, a las penas de nueve años y un día de prisión y multa, fundamenta su Recurso de Casación en cuatro diferentes motivos, de los que los dos primeros, sobre la base de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 849.1.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncian, con dos objetos diferentes, la vulneración de los derechos fundamentales a la presunción de inocencia, a un proceso con garantías, a la tutela judicial efectiva y a la interdicción de la arbitrariedad de las Administraciones públicas (arts. 9.3 y 24 CE ), que pasamos a examinar:

A) El Primero de tales motivos se refiere a la infracción de los derechos mencionados en relación con la no apreciación por la Audiencia de la circunstancia eximente de la responsabilidad criminal de estado de necesidad (art. 20.5.º CP ).

Con semejante planteamiento no sólo se aleja el Recurso de lo que realmente sería la infracción de derechos fundamentales, sino que, en realidad, lo que viene a sostener por esta vía, incorrectamente, es la necesidad de alterar el relato de hechos de la Resolución de instancia para que posibiliten la aplicación de la eximente pretendida, pues no ignora el propio recurrente que, si se solicita esa aplicación, ésta nunca resultaría viable a partir de unos hechos probados que no hacen referencia alguna a la base fáctica imprescindible para ello.

El derecho a la presunción de inocencia supone la inexistencia de pruebas válidas, razonablemente valoradas, para alcanzar la conclusión condenatoria.

El derecho a un juicio justo y con todas las garantías se refiere al respeto obligado a ese elenco de derechos y garantías, tales como al Juez imparcial, al pleno ejercicio del derecho de defensa, al previo conocimiento de los términos de la Acusación como manifestación de la vigencia del principio acusatorio, etc.

La tutela judicial efectiva queda cumplida con la obtención de un pronunciamiento judicial, cualquiera que fuere su sentido, suficientemente coherente y motivado.

Y la interdicción de la arbitrariedad de las Administraciones públicas supone la prohibición de una actuación por parte de los poderes públicos que se aleje de la correcta aplicación de lo establecido por la Ley.

Es evidente que el no incorporar a la narración fáctica de una Sentencia Penal los datos que permitieran la aplicación de una eximente solicitada por la defensa y, en definitiva, no proclamar la concurrencia de ésta, no vulnera, en sí mismo, ninguno de los referidos derechos, toda vez que tan difícil es intentar construir una agresión a la presunción de inocencia sobre la base de la no aplicación de una circunstancia, como la protesta con base en el derecho a un juicio justo, sin cita del presupuesto procesal en concreto incumplido, la omisión de la tutela judicial cuando existe una razonable respuesta por parte del Tribunal "a quo" o la presencia de una arbitrariedad frente a una decisión debidamente razonada por dicho Juzgador, con base en la carencia de prueba suficiente del estado de necesidad.

Lo que realmente hubiera tenido que argumentar el recurrente, por vía del artículo 849.2.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y lógicamente con suficiente cumplimiento de los requisitos para ello, es la existencia de un error de hecho en la valoración de la prueba disponible que condujo a la indebida omisión de los hechos necesarios para considerar la existencia del estado de necesidad.

Pero ni acudiendo, en este caso, a esa categoría de antiguo construida y admitida en esta misma Sala y tan favorable para el recurrente como la denominada "voluntad impugnativa", resulta posible aquí la conversión del cauce casacional en ese motivo descrito en el referido artículo 849.2.º, toda vez que se echa en falta el elemento esencial para su prosperidad, cual es la presencia en el acervo probatorio de un documento, de carácter indiscutible, que avale sin lugar a dudas el error valorativo en que habría incurrido la Audiencia al haber omitido semejante circunstancia.

B) El motivo Segundo, a su vez, alude a los derechos fundamentales ya dichos, con expresa mención final específica del derecho a un juicio con garantías, pero, en esta ocasión, en referencia a una supuesta incorrección de la práctica de la "cadena de custodia" de la sustancia cuya posesión se atribuye al recurrente, es decir, la fiabilidad del dato, en este caso, de la cantidad de esa droga atendido el modo en el que se produjo su itinerario desde su intervención a la llegada a manos de los peritos que procedieron a su análisis y pesaje, emitiendo el correspondiente informe, en el que se basó la Audiencia para calificar los hechos dentro del supuesto agravado por la "notoria importancia" del objeto del delito, al superarse los 750 gramos de cocaína pura, en esta ocasión se trataba de más de un Kilogramo, en los que la doctrina de esta Sala establece el mínimo para esa calificación.

Y se basa para ello el Recurso, esencialmente, en el recordatorio de algunas afirmaciones realizadas por los funcionarios de policía actuantes, respecto de ciertas aparentes contradicciones, que por otra parte en realidad no lo son, cuando dicen, salvo uno de ellos que no recuerda este extremo, que Jose Antonio portaba en el interior de su cuerpo "muchas bolas, cerca de cien", "alrededor de cien cápsulas" o "114 bolas" exactamente que, a la postre, sería el total de objetos que fueron pesados y analizados en su contenido.

Pero es que, además, basta la lectura de las actuaciones para comprobar cómo la secuencia es plenamente correcta, no apreciándose motivo alguno para la duda, acerca de que, en efecto, la totalidad de las "bolas" expulsadas por el cuerpo del recurrente, y ni una más, fueron las tenidas en cuenta para la confección del informe pericial.

De hecho, y según consta, Jose Antonio fue examinado radiológicamente en el propio aeropuerto, apreciándose la existencia en su organismo de numerosos objetos extraños, trasladándosele diligentemente, como resulta del todo aconsejable dado el extremo peligro para su salud que esa situación comportaba, a la institución hospitalaria donde evacuó todas las cápsulas, siendo éstas recogidas y empaquetadas con la correspondiente identificación, para evitar toda posibilidad de confusión, y así remitidas al laboratorio oficial para las correspondientes operaciones periciales, cuyo resultado, siempre bajo la misma identificación nominal y numérica, finalmente se remite al órgano jurisdiccional.

Resultando, por otro lado, irrelevante a estos efectos la determinación de las personas que hubieran estado presentes en el momento de la expulsión de las "bolas".

En definitiva, tales motivos han de desestimarse.

SEGUNDO.- Los dos motivos restantes se articulan, con cita del artículo 849.1.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en sendas infracciones de Ley por la indebida inaplicación del artículo 20.5.º del Código Penal, que contempla la eximente de estado de necesidad, o, en su caso, del 21.1.ª (eximente incompleta), 21.3.ª (atenuante de estado pasional) o 21.6.ª (atenuante analógica).

No se trata ya de entrar a analizar los requisitos concretos para apreciar la concurrencia de las circunstancias alegadas, sino de la inexistencia de soporte fáctico alguno para esa aplicación.

Y es que el cauce casacional ahora utilizado (art. 849.1.º LECr ), de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala en ese sentido, tan sólo supone la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal.

Pero esa labor ha de partir de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, a partir de la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia con exclusividad.

Por lo que, en este sentido, es clara la improcedencia también de los motivos, puesto que la descripción narrativa del relato sobre el que se asienta el pronunciamiento de la Audiencia no permite, como se ha repetido, la apreciación de unas circunstancias sobre las que, por otra parte y como también hemos dicho con anterioridad, no existe prueba objetiva de clase alguna.

Razones, en definitiva, por las que, con la desestimación de estos motivos, procede la del Recurso en su integridad.

B) RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL:

TERCERO.- El Ministerio Fiscal recurre, por su parte, la Resolución de instancia, en lo que a la condena de la otra acusada Rebeca se refiere, apoyando sus dos motivos en el artículo 849.1.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al alegar la infracción en que habría incurrido la Audiencia con la indebida inaplicación del artículo 369.6.ª del Código Penal, que contempla el supuesto agravado del delito contra la salud pública atendiendo a la notoria importancia de la droga objeto de la infracción, o, subsidiariamente, la indebida aplicación del artículo 89.1 parr 1.º del mismo Cuerpo legal, relativo a la sustitución de la pena de cinco años de prisión impuesta por la expulsión del territorio nacional, por período de diez años, de la condenada.

El criterio de la Audiencia que el Fiscal en el Primero de esos motivos cuestiona no es otro que el de individualizar la conducta de ambos acusados, atribuyendo a cada uno de ellos, exclusivamente y para la tipificación de sus actos, la droga directamente poseída, de modo que, como la de Jose Antonio superaba los 750 gramos de cocaína pura establecidos por la Jurisprudencia en la actualidad como límite para la aplicación del subtipo agravado del artículo 369.6.ª ("notoria importancia"), ese es el precepto que se le aplica, en tanto que para Rebeca sólo son tenidos en cuenta los 688 gramos netos que personalmente a ella se le intervinieron, calificando ese hecho cuya responsabilidad única se le atribuye, como un supuesto del tipo básico del artículo 368, aplicándole en consecuencia la pena prevista para éste.

A este respecto tiene esta Sala una doctrina reiterada según la cual la coautoría en un determinado delito se integra tanto por el dato subjetivo de la decisión conjunta para su comisión como por el objetivo de la ejecución coordinada, con distribución de funciones, con un dominio funcional respectivo del hecho típico, sin que exista, por otra parte, aquella relación de subordinación que pudiera conducir a la aplicación de la complicidad (vid. SsTS de 7 de Octubre de 2002, 8 de Marzo de 2005, por ejemplo).

Lo que, para el caso de ilícitos relativos al transporte de drogas semejantes al que nos ocupa, significa que la cantidad de sustancia poseída conjuntamente y en acción conscientemente coordinada, por mucho que la concreta posesión se distribuya de forma transitoria, ha de atribuirse, como un supuesto de verdadera coautoría respecto de la integridad de la droga, a todos los intervinientes, de acuerdo con lo que ya decía la STS de 31 de Mayo de 2006, en los siguientes términos (y en sentido semejante también la de 29 de Diciembre de 1007):

"...es menester añadir que -según ha declarado reiteradamente esta Sala- cuando varios sujetos se conciertan para la ejecución del delito ha de atenderse a la cantidad total de drogas o estupefacientes intervenidos, sin que proceda, a efectos de la posible aplicación de la circunstancia agravatoria de “notoria importancia” fraccionar dicha cantidad dividiéndola por el número de intervinientes. Cuando la acción es unitaria por el concierto previo es a la cantidad de droga intervenida a la que ha de estarse para cualificar la notoria importancia de la misma (v. SS. 15 noviembre 1985 y 24 septiembre 1988 )."

Al igual que afirmaba la STS de 5 de Marzo de 2002:

"En los supuestos de concertación para el tráfico, la jurisprudencia constante de esta Sala, ha venido estableciendo sin fisuras, que la cantidad adquirida y ocupada debe ser imputada a cada uno de los partícipes como integrantes de un plan conjunto que afecta a la totalidad de sus componentes."

Y en la misma línea, aunque con un mayor desarrollo, dice también la STS de 13 de Junio de 2003:

"...en el hecho probado de la sentencia impugnada se declara que las dos recurrentes y el tercero que las acompañaba actuaban dentro de un plan previamente concebido en el que actuaban otras personas, todos ellos de acuerdo, para hacer llegar a España cocaína base, tal como se expone razonadamente en el Fundamento Jurídico Primero de la sentencia. En el hecho probado se señala también que quienes transportaban la droga, según sus propias declaraciones, acudieron al mismo tiempo al lugar donde a todos ellos se les entregó la droga que debían tragar, viajando después juntos a España, alojándose en el mismo hotel, donde deberían esperar a recibir instrucciones para la entrega de la droga. Se declara probado también que Lucio y Carmela recibieron una cantidad de dinero para ambos, porque viajaban simulando ser pareja.

No se trata, por lo tanto, de un supuesto en el que varias personas simplemente coinciden en la ejecución de un transporte de unas cantidades de droga ocultas, en el interior de sus respectivos organismos, sin conciencia de su participación en una sola operación a la que aportan su actuación personal, en cuyo caso podría plantearse si responden únicamente por aquello que transportan, al cuestionar la existencia de dominio del hecho respecto de lo transportado por los demás. Por el contrario, en el caso actual, según se desprende de la sentencia (JUR 2002\76539 ) impugnada, las dos recurrentes y Lucio actuaban conjuntamente de modo consciente en una sola operación, que alcanzaba al total de droga transportada, que los tres conocían de antemano, prestándose a colaborar, cada uno con su aportación personal, en un plan previamente establecido. El dominio del hecho en este caso es un dominio conjunto y la participación de cada uno constituye coautoría de un solo hecho criminal.

Ello hace que sea indiferente la cantidad de droga que portara cada uno de ellos, ya que toda la ocupada a los tres debe valorarse, a estos efectos, como un conjunto atribuible a todos, que actuaban de acuerdo y ejecutaban conjuntamente el plan previsto. Se trata, por lo tanto, de una sola operación de transporte ejecutada conjuntamente y de acuerdo por varias personas, entre ellas, las dos recurrentes."

Frente a ello, el Tribunal de instancia cita, para justificar su decisión, una única Sentencia de este Tribunal, la de 21 de Mayo de 2003, que "obiter dicta" afirmaba que, en supuestos semejantes al que nos ocupa y teniendo en cuenta la indisponibilidad que se produce respecto de la droga transportada en el interior del organismo para persona distinta de su portador, no resultaría aplicable la coautoría en relación con ese tercero.

Pero hay que indicar que, además de ese carácter solitario y meramente discursivo pero sin intención de sustentar la decisión final de la Resolución aludida, el supuesto de hecho al que se refería distaba mucho, en cualquier caso, del que aquí analizamos, puesto que hacía referencia también a la inexistencia de prueba para establecer presupuesto alguno de colaboración, aunque sí de remoto conocimiento, entre ambos implicados.

Por lo que cuando, como en esta ocasión, datos tales como el vínculo matrimonial que unía a ambos acusados, la simultaneidad de su viaje, el que se reconozca que fue la misma persona la que les entregó la droga para su transporte o el que fuera precisamente Rebeca quien tuviera en su poder los 2.400 € recibidos en retribución de la ilícita actividad así como los dos billetes aéreos de la pareja, no permiten ignorar el claro carácter coordinado de las recíprocas conductas de ambos acusados, al margen de la transitoria situación de indisponibilidad respecto de la droga portada por el otro tan sólo hasta el momento en el que la misma fuera expulsada de su cuerpo, hay que afirmar que carece de fundamento el criterio de los Jueces "a quibus", puesto que se dan los requisitos antes expuestos para considerar que nos hallamos ante un supuesto de coautoría, de acuerdo con la doctrina de esta Sala. Y que, por consiguiente, la acción de ambos se proyecta sobre la totalidad de la sustancia transportada, con la correspondiente consecuencia en orden a la tipificación y sanción de la conducta de Rebeca por el dato de la "notoria importancia" que, de esta forma, alcanza el objeto de su delito.

Razones por las que procede, sin más, la estimación del Recurso del Fiscal y, en definitiva, el dictado de una nueva Sentencia que, sustituyendo a la recurrida, extraiga las consecuencias legales correspondientes a dicha estimación.

Y vista la anterior estimación y teniendo en cuenta que la pena procedente como consecuencia de ello no permite ya su sustitución por la medida de expulsión del territorio nacional, al superar los seis años de duración, no es preciso entrar en el análisis del Segundo de los motivos del Ministerio Fiscal que, subsidiariamente y sólo para el caso de que el Primero no fuera acogido, denunciaba la incorrecta aplicación del artículo 89.1 1.º del Código Penal, que contempla la posibilidad de esa medida sustitutiva.

C) COSTAS:

CUARTO.- A la vista del resultado de la presente Resolución deben de imponerse al recurrente cuyo Recurso se desestima las costas ocasionadas por él, a tenor de lo previsto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

III. FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al Recurso de Casación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la Sentencia dictada por la Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, en fecha de 19 de Noviembre de 2007, que casamos y anulamos, debiéndose dictar, en consecuencia, la correspondiente segunda Sentencia, a la vez que declaramos no haber lugar el Recurso interpuesto por la Representación de Jose Antonio contra dicha Resolución que le condenaba como autor de un delito contra la salud pública.

Se imponen al recurrente vencido las costas correspondientes a su Recurso.

Póngase en conocimiento del Tribunal de origen, a los efectos legales oportunos, la presente Resolución y la que seguidamente se dictará, con devolución de la Causa que, en su día, nos fue remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquín Giménez García D. Julián Sánchez Melgar D. José Manuel Maza Martín D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre D. Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Diciembre de dos mil ocho.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 49 de Madrid con el número 12/2006 y seguida ante la Audiencia Provincial de esta capital por delito contra la salud pública, contra Rebeca, nacida en Venezuela, el día 8 de enero de 1976, hija de José y de Beatriz, con domicilio en Caracas (Venezuela y con pasaporte venezolano número NUM000 y contra Jose Antonio, nacido en Venezuela el día 11 de agosto de 1970, hijo de Alejandro y de Carmen, con domicilio en Caracas y con pasaporte venezolano n.º NUM001, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 19 de noviembre de 2007, que ha sido casada y anulada parcialmente por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. José Manuel Maza Martín, hace constar los siguiente:

I. ANTECEDENTES

ÚNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de Hecho y los fundamentos fácticos de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Se tienen aquí por reproducidos los fundamentos de nuestra anterior Sentencia de Casación, así como los de la recurrida, en lo que no se opongan a los primeros.

SEGUNDO.- Como ya se ha dicho en el Fundamento Jurídico Tercero de los de la Resolución que precede, y en razón a los argumentos allí expuestos, procede la calificación de los hechos cometidos por la acusada, Rebeca, como constitutivos de un delito contra la salud pública, en el supuesto especialmente agravado por la "notoria importancia" de la sustancia objeto de ese ilícito, del artículo 369.6.ª del Código Penal.

Por otra parte, pasando a individualizar la pena aplicable y teniendo en cuenta que, según el referido precepto, la pena mínima aplicable a la conducta delictiva de la acusada es la de nueve años y un día de prisión y multa del tanto al triple del valor de la droga poseída, en este caso cifrado en un total de 80.262'66 €, procede la imposición de la referida pena privativa de libertad y, por razones de justicia e igualdad de trato, la multa de 145.598 €, que, manteniéndonos aún dentro de los límites legales referidos, fue la también impuesta al otro condenado y no recurrida aunque para su determinación tan sólo se tuviera en cuenta la sustancia personalmente portada por él, de acuerdo con el originario criterio de la Audiencia.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

III. FALLO

Que debemos condenar y condenamos a Rebeca, como autora de un delito contra la salud pública, a las penas de nueve años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y multa de 145.598 €, manteniendo el resto de los pronunciamientos alcanzados en la Sentencia de la Audiencia respecto de la condena del otro acusado, comisos y costas.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquín Giménez García D. Julián Sánchez Melgar D. José Manuel Maza Martín D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre D. Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN.- Leídas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Manuel Maza Martín, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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