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  • EDICIÓN DE 31/03/2009
 
 

El Gobierno impugna la Ley de medidas fiscales y administrativas de la Comunidad de Madrid

31/03/2009
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El Gobierno, a través de la Abogacía del Estado, dependiente del Ministerio de Justicia, ha presentado esta mañana un recurso de inconstitucionalidad contra la Ley de la Comunidad de Madrid de 29 de diciembre de 2008, de Medidas Fiscales y Administrativas.

La Ley se impugna en dos aspectos. En primer lugar, la nueva regulación que se da (art. 28) al régimen de elección de los Consejeros de las Cajas de Ahorros de la Comunidad de Madrid, es decir, de Caja Madrid.

La Constitución atribuye al Estado competencia para fijar, entre otros aspectos, las bases que deben informar el modelo organizativo de las Cajas de Ahorros.

La Ley estatal 62/2003 definió de forma clara estos principios, que son:

1) El democrático que garantiza el carácter representativo de los órganos rectores

2) El de gestión eficaz que intenta garantizar que la gestión se realice con criterios profesionales

3) El de igualdad en la representación territorial

La Ley autonómica impugnada altera frontalmente el modelo participativo establecido en la legislación estatal y lo vulnera de forma flagrante subvirtiendo el principio básico de igualdad territorial y de proporcionalidad a la cifra de depósitos en el establecimiento de los criterios de elección de los Consejeros Generales de Caja Madrid.

En segundo lugar, la nueva regulación que se da (art. 12) al régimen del personal estatutario fijo que trabaje en instituciones o centros sanitarios.

Se entiende que la nueva regulación que afecta al personal del Servicio de Salud de la Comunidad de Madrid violenta la vigencia general de los principios de valoración del mérito y la capacidad en el acceso a la función pública.

A continuación trascribimos dicho recurso:

AL PLENO DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

El Abogado del Estado, en la representación que legalmente ostenta, comparece y, como mejor proceda en Derecho, DICE:

Que, por medio del presente escrito y debidamente autorizado, interpone recurso de inconstitucionalidad contra los artículos 12 y 28 de la Ley de la Comunidad de Madrid 3/2008, de 29 de diciembre, de Medidas Fiscales y Administrativas, publicada en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid n.º 310, de 30 de diciembre de 2008.

Se invoca, desde este momento, el artículo 161.2 de la CE y el artículo 30 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC) respecto de los preceptos objeto del recurso.

A N T E C E D E N T E S

PRIMERO.- Con fecha 30 de diciembre de 2008, el Boletín de la Comunidad de Madrid n.º 310 publicó la Ley 3/2008, de 29 de diciembre, de Medidas Fiscales y Administrativas (en adelante, Ley CAM 3/2008).

Entre otros preceptos esta Ley contiene los siguientes:

-Artículo 12

Personal estatutario fijo

1. El personal estatutario fijo que acepte la oferta de cambio de régimen jurídico por pasar a prestar servicios en instituciones sanitarias creadas al amparo de nuevas fórmulas de gestión promovidas por la Consejería de Sanidad, incluidos los centros sanitarios con concesión administrativa, quedará en la situación de servicios bajo otro régimen jurídico prevista en el artículo 65 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud.

2. En cualquier momento y con anterioridad a la fecha de cumplimiento de la edad de jubilación, este personal podrá reincorporarse al servicio activo como personal estatutario en plaza de la misma categoría en el Servicio Madrileño de Salud.

3. El tiempo de permanencia del personal estatutario en situación de servicios bajo otro régimen jurídico será computado a efectos de antigüedad y de carrera profesional.

-Artículo 28

Modificación parcial de la Ley 4/2003, de 11 de marzo, de Cajas de Ahorros de la Comunidad de Madrid.

Uno. Se modifica el artículo 29 que queda redactado en los siguientes términos:

“Artículo 29. Consejeros elegidos por el sector de Corporaciones Municipales.

1. La elección de Consejeros Generales en representación del sector de Corporaciones se efectuará con criterios de territorialidad mediante la delimitación de dos circunscripciones electorales comprensivas, la primera, de la Comunidad de Madrid, y la segunda, del resto de Comunidades Autónomas y Ciudades con Estatuto de Autonomía donde las Cajas de Ahorros tengan oficina abierta.

2. El número de Consejeros Generales de este sector que corresponda a cada circunscripción electoral se distribuirá multiplicando el número de Consejeros del sector por el cociente que resulte de dividir los depósitos ponderados en cada circunscripción electoral por la suma de los depósitos ponderados de la Caja. A los efectos de la determinación de la cifra de depósitos ponderados en cada circunscripción se multiplicarán los depósitos por la ratio depósitos por habitante y se dividirá por la totalidad de los depósitos ponderados de la Caja. Se considerará como número de habitantes, la suma del número de habitantes de los Municipios, en cada caso, en los que la Caja tiene abierta oficina. Del resultado del cálculo anterior, se asignará a cada circunscripción un número de Consejeros igual a la parte entera y se asignará uno más, en función de la parte decimal, ordenadas de mayor a menor, y hasta completar el número de Consejeros del sector.

3. La distribución de los Consejeros Generales de este sector entre las diferentes Corporaciones Municipales de cada circunscripción electoral en cuyo término tengan abiertas oficinas las Cajas, se distribuirá multiplicando el número de Consejeros que correspondan a cada circunscripción, según la distribución del apartado 2 de este artículo, por la cifra de los depósitos ponderados en cada Corporación y dividiendo por la totalidad de la cifra de depósitos ponderados en cada circunscripción. A los efectos de la determinación de la cifra de depósitos ponderados se multiplicarán los depósitos por la ratio de depósitos por oficina. Con el resultado del cálculo anterior se asignará a cada Corporación un número igual a la parte entera y se irán asignando, uno más, en función de la parte decimal, ordenadas de mayor a menor, hasta completar el número total de Consejeros a asignar en cada circunscripción electoral.

No podrá corresponder a ninguna corporación local más del treinta por ciento de los Consejeros Generales integrados en este sector.

4. La designación de los Consejeros Generales elegidos por las Corporaciones Municipales se realizará directamente por ellas y de forma proporcional a la importancia numérica de los grupos políticos integrantes de la Corporación. En el supuesto que a una Corporación Municipal le corresponda un solo Consejero General, resultará elegido el que obtenga la mayoría de los votos del Pleno.

5. Las Corporaciones Municipales que sean fundadoras de Cajas de Ahorros que operen total o parcialmente en el mismo ámbito de actuación que otra Caja no podrán nombrar representantes en esta última.”

Dos. El artículo 30 quedará redactado en los siguientes términos:

“Artículo 30. Consejeros elegidos por el sector Impositores.

1. Los Consejeros Generales del sector impositores se elegirán por el sistema de compromisarios teniendo en cuenta criterios de territorialidad mediante la delimitación de dos circunscripciones electorales comprensivas, la primera, de la Comunidad de Madrid, y la segunda, del resto de Comunidades Autónomas o Ciudades con Estatuto de Autonomía donde las Cajas de Ahorros tengan oficina abierta.

2. El número de Consejeros Generales de este sector que corresponda a cada circunscripción electoral se distribuirá multiplicando el número de Consejeros del sector por el cociente que resulte de dividir los depósitos ponderados en cada circunscripción por la suma de depósitos ponderados de cada una de ellas. A los efectos de la determinación de la cifra de depósitos ponderados en cada circunscripción se multiplicarán los depósitos por la ratio depósitos por habitante y se dividirá por la totalidad de los depósitos ponderados de la Caja. Se considerará como número de habitantes, la suma del número de habitantes de los Municipios en los que la Caja tiene abierta oficina. Del resultado del cálculo anterior, se asignará a cada circunscripción un número de Consejeros igual a la parte entera y se asignará uno más, en función de la parte decimal, ordenadas de mayor a menor, y hasta completar el número de consejeros del sector.

3. En cada proceso electoral se elaborará una relación de los impositores de la Caja de Ahorros que cumplan, al menos, los requisitos establecidos en el artículo 37, apartados 1, 2 y 5 de la presente Ley.

4. La designación de compromisarios se efectuará mediante sorteo público, por circunscripciones electorales y ante Notario. El número de compromisarios por cada circunscripción será el resultante de multiplicar por 20 el número de Consejeros que corresponda a cada una de ellas conforme se dispone en el apartado 2. Por el mismo procedimiento serán designados igual número de suplentes de compromisarios.

5. Una vez producidas las oportunas aceptaciones de la designación y cubiertas, en su caso, las vacantes con los correspondientes suplentes, los compromisarios definitivamente designados elegirán, mediante votación personal y secreta, a los Consejeros Generales de este sector en cada circunscripción.

6. Podrán ser candidatos a Consejeros Generales por este sector cualesquiera impositores de la Caja que reúnan los requisitos previstos en el artículo 37, apartados 1, 2 y 5 y no se encuentren incursos en las causas de inelegibilidad establecidas en el artículo 38.1, ambos de la presente Ley.

7. La elección se hará por listas cerradas y bloqueadas que se presentarán por circunscripciones electorales según determine el Reglamento Electoral. La asignación de puestos de Consejeros Generales a cubrir por este sector se efectuará de forma proporcional a los votos obtenidos por cada candidatura. No serán tenidas en cuenta aquellas candidaturas que no obtengan, por lo menos, el 5 por 100 de los votos válidos emitidos en el conjunto de circunscripciones y en cada una de ellas.

8. En cada caso, la votación se celebrará en la forma y con los requisitos que establezca el Reglamento Electoral.”

SEGUNDO.- Por razones muy diferentes estos dos preceptos son inconstitucionales. El primero porque constituye una extralimitación competencial, vulnerando la legislación básica estatal en materia de régimen estatutario de los funcionarios públicos dictada al amparo del art. 149.1.18.ª CE y el segundo porque, en la redacción que da a los artículos 29 y 30 de la Ley 4/2003, de 11 de marzo, de Cajas de Ahorros de la Comunidad de Madrid, afecta a la regulación estatal básica sobre organización y funcionamiento de las Cajas de Ahorro que contiene el art. 2.Tres de la Ley 31/1985, de 2 de agosto, de Regulación de las Normas básicas sobre Órganos Rectores de las Cajas de Ahorro (LORCA), invadiendo las competencias que al Estado otorgan los núm. 11 y 13 del art. 149.1 CE.

Así pues, el presente recurso de inconstitucionalidad se deduce, en primer lugar, contra el artículo 12 de la Ley CAM 3/2008 en razón a que dicho precepto invade competencias del Estado, excediéndose de las funciones atribuidas por su Estatuto de Autonomía, aprobado por Ley Orgánica 3/1983, de 25 febrero (EACM) y contraviniendo lo establecido con carácter básico en el art. 65 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud (EMPESS).

Por otra parte, en cuanto a la impugnación del artículo 28 de la Ley CAM 3/2008, interesa aquí destacar que, pese a que el objeto del presente recurso queda definido con una genérica referencia a la nueva redacción que aquel precepto da a los arts. 29 y 30 de la Ley de Cajas madrileña, el reproche de inconstitucionalidad se circunscribe realmente a los apartados 2 y 3 del art. 29 y al apartado 2 del art. 30 que, como pasamos a razonar, son los que encierran la extralimitación competencial que aquí se denuncia.

TERCERO.- Con fecha 27 de marzo de 2008, el Consejo de Ministros deliberó sobre la procedencia de interponer el presente recurso y adoptó el acuerdo de solicitar su interposición al Excmo. Sr. Presidente del Gobierno con expresa invocación del artículo 161.2 de la CE a los efectos de la suspensión de la vigencia de los arts. 12 y 28 (se acompaña certificado del acuerdo como documento n.º 1).

En la misma fecha, el Excmo. Sr. Presidente del Gobierno acordó interponer el recurso contra la Ley CAM 3/2008 de la Comunidad de Madrid (se acompaña el acuerdo como documento n.º 2).

CUARTO-. Con fecha 26 de marzo de 2009, la Comisión Permanente del Consejo de Estado emitió el dictamen 389/2009 sobre la interposición del presente recurso, tal y como dispone el artículo 22.6 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, reguladora del Consejo de Estado (se acompaña el dictamen como documento n.º 3).

FUNDAMENTOS DE DERECHO

I

CON CARÁCTER PREVIO

El presente recurso se enmarca entre aquellos en los que ley autonómica incurre en una inconstitucionalidad mediata o indirecta por vulneración del orden de distribución de competencias, legítimamente articulado por el Estado a través del dictado de una legislación básica, que resulta frontalmente desconocida por los preceptos autonómicos impugnados. En palabras del Tribunal,

“en estas controversias se debe “determinar si la contradicción es efectiva y si, siéndolo, la norma estatal que sirve como punto de referencia es norma básica y, por tanto, dictada legítimamente al amparo del correspondiente título competencial que la Constitución haya reservado al Estado en cuyo caso deberá estimarse la pretensión de inconstitucionalidad formulada por inadecuación o no sujeción de la norma autonómica impugnada al orden constitucional de distribución de competencias” (fundamento jurídico 1.º). Así pues, sea cual fuere la Ley transgresora del orden competencial, ésta habrá de considerarse inconstitucional, aun cuando en el último de los casos mencionados tal inconstitucionalidad sólo pueda tildarse de “mediata o indirecta”. Y es que, en este supuesto, en efecto: “La inconstitucionalidad que se denuncia, de llegarse a apreciar, dimanará de la infracción por la Ley autonómica del orden constitucional de distribución de competencias, si bien esa infracción será mediata o indirecta, por cuanto la mediación de la Ley dictada en ejercicio de la competencia que sobre las bases de la materia corresponde al Estado..., permite mantener que la norma autonómica que contradice la Ley básica -material y formal- invade el ámbito de la competencia estatal, incurriendo por ello en un vicio de incompetencia vulnerador del referido orden constitucional de distribución de competencias” (STC 60/1993, fundamento jurídico 1.º; y en términos prácticamente idénticos se pronuncian los mismos fundamentos jurídicos de las SSTC 61/1993 y 62/1993)” (por todas, la STC 163/1995, de 8 de noviembre, FJ 4).

En definitiva, como tiene reiteradamente declarado el Tribunal, para que pueda prosperar una pretensión de inconstitucionalidad de preceptos autonómicos por infracción de la legislación básica estatal, han de concurrir dos exigencias: (i) que se justifique la contradicción entre el precepto autonómico y el básico; y (ii) que la normativa estatal tenga efectivamente el carácter de básica.

Ambas exigencias quedarán debidamente cumplimentadas en las siguientes alegaciones al razonar la inconstitucionalidad de los preceptos impugnados.

II

INCONSTITUCIONALIDAD DEL ARTÍCULO 12

(i) Contradicción con la normativa básica.-

Señala el apartado III de la exposición de motivos de la Ley CAM 3/2008 que “En el Capítulo III, bajo la rúbrica “Recursos humanos”, y en aplicación de una política orientada a alcanzar formas cada vez más efectivas y eficientes de gestión del conjunto de recursos humanos, se adoptan una serie de medidas cuya aplicación además supondrá un ahorro en los gastos de personal. (...)

Además, la apertura de nuevos hospitales en la Comunidad de Madrid, con formas de gestión novedosas, incluida la concesión administrativa de gestión de servicios sanitarios y la externalización de algunos servicios, hace necesario ampliar y mejorar en el ámbito de la Comunidad de Madrid las condiciones establecidas en el artículo 65 de la Ley 55/2003, de 15 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, con el fin de que el personal estatutario fijo pueda pasar a prestar servicios en Instituciones sanitarias acogidas a estas nuevas formas de gestión, sin que ello suponga perder su derecho a reincorporarse como personal estatutario”.

Como quedó indicado en Antecedentes, el artículo 12 declara expresamente al personal estatutario fijo que acepte la oferta de cambio de régimen jurídico por pasar a prestar servicios en instituciones sanitarias creadas al amparo de nuevas fórmulas de gestión previstas por la Consejería de Sanidad madrileña, en la “situación de servicios bajo otro régimen jurídico” prevista en el art. 65 del EMPESS.

No obstante la rotundidad de la declaración contenida en el art. 12 de la Ley CAM 3/2008 al objeto de incluir a dicho personal en la situación del art. 65 del EMPESS, el precepto autonómico vulnera las bases del régimen estatutario de los funcionarios públicos dado que los rasgos definitorios del régimen de dicho personal estatutario entran en clara contradicción con lo dispuesto para tal situación administrativa en el precepto estatal.

En efecto, dispone el art. 65 del EMPESS, para los “Servicios bajo otro régimen jurídico”, que:

“1. Pasarán a la situación de servicios bajo otro régimen jurídico quienes acepten la oferta de cambio de su relación de empleo que efectúen los servicios de salud al personal estatutario fijo, para prestar servicios en un centro cuya gestión sea asumida bien por una entidad creada o participada en un mínimo de la mitad de su capital por el propio servicio de salud o comunidad autónoma, bien por otras entidades surgidas al amparo de nuevas fórmulas de gestión promovidas por el servicio de salud o comunidad autónoma y creadas al amparo de la normativa que las regule.

2. El personal en situación de servicios bajo otro régimen jurídico tendrá derecho al cómputo de tiempo a efectos de antigüedad. Durante los tres primeros años se ostentará derecho para la reincorporación al servicio activo en la misma categoría y área de salud de origen o, si ello no fuera posible, en áreas limítrofes con aquélla”.

La lectura conjunta de los preceptos estatal y autonómico pone de manifiesto una sustancial discordancia entre ellos que evidencia a su vez la extralimitación competencial que en este recurso se denuncia y que viene a alterar la uniformidad del régimen básico estatutario. La citada extralimitación procede concretarla en los siguientes extremos:

1.- Mientras que el art. 65 del EMPESS limita temporalmente -“Durante los tres primeros años”- el reconocimiento del derecho a la reincorporación al servicio activo, el art. 12 Ley CAM 3/2008 permite tal reincorporación “en cualquier momento y con anterioridad a la fecha de cumplimiento de jubilación”.

Esta previsión autonómica pudiera entrañar además la imposición de una limitación no prevista básicamente, pues cuando obliga a la reincorporación con anterioridad a la edad de jubilación -que, según el artículo 26.2 del EMPESS, tiene lugar con carácter forzoso a los 65 años-, niega el derecho a dicha reincorporación al personal que prolongase su permanencia en el servicio activo hasta los 70 años, derecho que sí reconoce la base estatal para el supuesto de que el período de los tres primeros años se solapase con el de prórroga en el servicio activo.

2.- El art. 65 del EMPESS exige que dicha reincorporación al servicio activo tenga lugar “en la misma categoría y área de salud de origen o, si ello no fuera posible, en áreas limítrofes con aquélla”. Por su parte, el precepto impugnado, si bien permite que la incorporación sea igualmente en plaza de la misma categoría, prescribe que lo sea en el "Servicio Madrileño de Salud", por tanto, no necesariamente en igual área de salud.

Lo expuesto supone que, a diferencia de la regulación básica que reconoce el derecho a la reincorporación en el área de salud de origen, y si ello no fuera posible, en áreas limítrofes, la legislación madrileña sólo permite la reincorporación en el propio Servicio de Salud que, por su zonificación y dimensiones, se configura con un elevado número de áreas de salud, distritos sanitarios y zonas básicas, lo que sin duda afecta negativamente a la movilidad voluntaria que se pretende garantizar en el conjunto del Sistema Nacional de Salud (art. 37 EMPESS), perjudicando el derecho del personal estatutario a su vuelta al área original -hay que tener en consideración que las distintas áreas comprenden localidades tan distantes como Alcorcón o San Sebastián de los Reyes, Arganda o Aravaca, etc-, lo que desincentiva la vuelta al servicio activo de los profesionales y premia la prestación de servicios en las instituciones sanitarias creadas al amparo de nuevas fórmulas de gestión promovidas por la Consejería de Sanidad autonómica

-Finalmente, el art. 65 del EMPESS reconoce el derecho del personal en situación de servicios bajo otro régimen jurídico a que se le compute el tiempo "a efectos de antigüedad", mientras el precepto autonómico permite que el tiempo de permanencia del personal estatutario en esta situación le sea computado a efectos de antigüedad "y de carrera profesional".

En realidad, con la ampliación del cómputo del tiempo de permanencia a efectos de carrera profesional y la supresión del límite de los tres primeros años para reincorporarse al servicio activo, se están reconociendo los efectos de la situación de servicios especiales del art. 64 del EMPESS, que, si bien no establece plazo alguno y computa el tiempo de quien se encuentre en esta situación a efectos de antigüedad y carrera, tiene tasadas las causas que motivan su concesión. En definitiva, supone la desnaturalización de ambas situaciones administrativas básicamente previstas.

Fácilmente se colige pues que las previsiones contenidas en el art. 12 de la Ley CAM 3/2008 introducen características contradictorias a las que configuran el régimen básico de la situación de servicios bajo otro régimen jurídico, situación ésta en la que el precepto impugnado dice incluir al personal estatutario fijo a que se refiere. El apartamiento de la base estatal invade consecuentemente la competencia que para ordenar las bases del régimen estatutario de los funcionarios públicos reserva al Estado el art. 149.1.18.ª CE.

Una vez examinado el mandato normativo del inciso objeto de este recurso es necesario determinar su implicación competencial.

(ii) Implicación competencial.-

Dado que el objeto de este recurso se desenvuelve en el ámbito de los conflictos o colisiones producidos entre la norma autonómica y la norma básica estatal, es necesario examinar los títulos competenciales, ya sean constitucionales o estatutarios, en base a los cuales se han dictado ambas normativas.

En materia de función pública al Estado le corresponde, en virtud de lo establecido en el art. 149.1.18.ª CE, la competencia exclusiva para establecer las bases del régimen estatutario de los funcionarios públicos, expresión que ha de entenderse referida, como ha tenido ocasión de declarar ese Tribunal, a los funcionarios de todas las Administraciones públicas, debiendo, por consiguiente, entenderse incluidos en dicho título competencial tanto los funcionarios de la Administración del Estado como los de las Administraciones de las Comunidades Autónomas y los de las Corporaciones Locales (SSTC 57/1982, de 27 de julio, F. 12; 25/1983, de 7 de abril, F. 4; 76/1983, de 5 de agosto, F. 44; 85/1985, de 10 de julio, F. 1; 235/1991, de 12 de diciembre, F. 2; 385/1993, de 23 de diciembre, F. 8; 37/2002, de 14 de febrero, F. 8).

Por su parte, la Comunidad Autónoma de Madrid ha asumido, en el marco de la legislación básica del Estado, competencia de desarrollo legislativo y ejecución en materia de régimen estatutario de sus funcionarios (art. 27.2 EACAM), título competencial que abarca a los funcionarios al servicio de la Comunidad Autónoma, y en materia de régimen local (art. 27.1 EACAM), título competencial comprensivo de la totalidad de los aspectos que se refieren a la Administración local (STC 233/1999, de 16 de diciembre, F. 4), incluida, por tanto, la función pública local.

De una interpretación conjunta de los mencionados preceptos constitucional y estatutario, se deduce, pues, que al Estado le corresponde el establecimiento de las bases del régimen estatutario de los funcionarios de las Administraciones públicas y a la Comunidad Autónoma de Madrid, el desarrollo legislativo y la ejecución de las bases de dicho régimen estatutario en lo que se refiere a los funcionarios al servicio de la Comunidad Autónoma y al servicio de las Corporaciones Locales radicadas en su ámbito territorial.

Desde la estricta perspectiva competencial, ese Tribunal se ha referido a los diversos contenidos de la expresión “régimen estatutario de los funcionarios públicos”, en la que, al margen de otros posibles extremos que no afectan al caso planteado, han de incluirse las situaciones administrativas que puedan acontecer a lo largo de la carrera funcionarial, concretamente, recuerda la STC 1/2003 que “tal y como señalamos en la STC 99/1987, de 11 de junio, F. 3.c, y hemos recordado recientemente en la STC 37/2002, de 14 de febrero, F. 8, los contornos de este concepto, empleado por los arts. 103.3 y 149.1.18.ª CE, “no pueden definirse en abstracto y “a priori”“, debiendo entenderse comprendida en su ámbito, “en principio, la normación relativa a la adquisición y pérdida de la condición de funcionario, a las condiciones de promoción de la carrera administrativa y a las situaciones que en ésta puedan darse, a los derechos y deberes y responsabilidad de los funcionarios y a su régimen disciplinario, así como a la creación e integración, en su caso, de cuerpos y escalas funcionariales y al modo de provisión de puestos de trabajo al servicio de las Administraciones públicas”” (FJ 5).

Refiriéndose específicamente al ámbito de la ordenación de las situaciones administrativas que pueden acontecer a lo largo de la carrera funcionarial en tanto constituyen un aspecto fundamental del estatuto de los funcionarios públicos (SSTC 99/1987, de 11 de junio, F. 3.c, y 37/2002, de 14 de febrero, F. 5), precisa la citada STC 1/2003 que “corresponde al Estado, en virtud del art. 149.1.18.ª CE, fijar “el común denominador normativo necesario para asegurar la unidad fundamental prevista por las normas del bloque de la constitucionalidad que establecen la distribución de competencias (STC 48/1988, F. 3). Esto es, un marco normativo unitario de aplicación a todo el territorio nacional (STC 147/1991), dirigido a asegurar los intereses generales y dotado de estabilidad -ya que con las bases se atiende a aspectos más estructurales que coyunturales (STC 1/1982, F. 1)-, a partir del cual pueda cada Comunidad, en defensa de su propio interés, introducir las peculiaridades que estime convenientes dentro del marco competencial que en la materia correspondiente le asigne su Estatuto” (SSTC 223/2000, de 21 de septiembre, F. 6; y 197/1996, de 28 de noviembre, F. 5)”.

Definido el marco constitucional y estatutario de distribución de competencias entre el Estado y la Comunidad Autónoma de Madrid en materia de función pública y, más en concreto, en materia de régimen estatutario de los funcionarios públicos, la cuestión que seguidamente hemos de afrontar es la relativa a la calificación como básico del art. 65 del EMPESS.

(iii) Carácter básico de la normativa reguladora de las situaciones administrativas.-

Atendiendo a la doctrina de ese Tribunal, en el presente caso es preciso comprobar si el art. 65 del EMPESS respeta efectivamente la doble dimensión (formal y material) consustancial a la noción constitucional de “bases”.

A nuestro juicio, se dan los requisitos formales y materiales para confirmar, sin lugar a dudas, que el régimen contenido en dicho precepto es una base del régimen estatutario del personal de los servicios de salud, según lo previsto en el art. 149.1.18.ª CE.

Como recuerda el dictamen del Consejo de Estado “Dicho Estatuto Marco, en efecto, como ya señalaba el artículo 84 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, contiene la normativa básica aplicable en materia de clasificación, selección, provisión, de puestos de trabajo y situaciones, derechos, deberes, régimen disciplinario, incompatibilidades y sistema retributivo del "personal estatutario", garantizando la estabilidad en el empleo y su categoría profesional. El apartado 3 del artículo citado prescribió expresamente que las normas de las Comunidades Autónomas en materia de personal se ajustarán a lo previsto en dicho Estatuto Marco”.

Pues bien, el art. 65 del EMPESS cumple evidentemente, en primer lugar, con el requisito formal, cuyo respeto ha exigido de manera reiterada ese Tribunal, de que, salvo en supuestos excepcionales, la normativa básica “venga incluida en la Ley votada en Cortes que designe su carácter de básica o esté dotada de una estructura de la cual se infiera ese carácter con naturalidad” (SSTC 80/1988, de 28 de abril, F. 5; 197/1996, de 28 de noviembre, F. 5; 223/2000, de 21 de septiembre, F. 6), y es que se trata de un precepto con rango de Ley formal aprobado por las Cortes Generales y su carácter básico está expresamente proclamado por la disposición final primera.1 del EMPESSS.

Esta exigencia formal tiene como finalidad el “excluir la incertidumbre jurídica que supondría que el Estado pueda oponer como norma básica a las Comunidades Autónomas cualquier clase de precepto legal o reglamentario, al margen de cuál sea su rango o estructura” (STC 223/2000, de 21 de septiembre, F. 6, por todas). El carácter estructural, consustancial a la noción de bases, en tanto que elemento esencial de articulación del Estado autonómico, así como las propias exigencias del principio constitucional de seguridad jurídica, reclaman la declaración expresa por el legislador estatal del carácter básico de su regulación al fin “de dotar de una determinación cierta y estable a los ámbitos respectivos de ordenación de las materias en las que concurren y se articulan las competencias básicas estatales y las legislativas y reglamentarias autonómicas” de desarrollo (STC 37/2002, de 14 de febrero, F. 9; y en similar sentido SSTC 1/1982, de 28 de enero, F. 1, y 197/1996, de 28 de noviembre, F. 5.b, entre otras). Esa observancia de las garantías de certidumbre jurídica es necesaria “para asegurar que las Comunidades Autónomas pueden conocer cuál es el marco básico al que deben someter su competencia de desarrollo legislativo” (STC 37/2002, F. 9).

Por lo que se refiere, en segundo lugar, a la verificación del carácter materialmente básico de la norma estatal hemos de comenzar precisando que en la materia “bases del régimen jurídico de las Administraciones públicas”, por afectar al propio aparato administrativo de las Comunidades Autónomas, dichas bases han de permitir a éstas un ejercicio de sus competencias normativas más amplio que en otras materias en las que rija igual reparto competencial. Hemos de recordar también nuestra doctrina de que “la intensidad y extensión que pueden tener las bases no es la misma en todos los ámbitos que integran ese régimen jurídico. Así, el alcance de lo básico será menor en aquellas cuestiones que se refieren primordialmente a la organización y al funcionamiento interno de los órganos de las Administraciones públicas que en aquellas otras que inciden más directamente en su actividad externa, sobre todo cuando afectan a la esfera de los derechos e intereses de los administrados” (STC 50/1999, de 6 de abril, F. 3).

Pues bien, partiendo de esta premisa, el precepto analizado es también básico desde el punto de vista material, puesto que el mismo incide de manera frontal en la regulación de un ámbito verdaderamente nuclear del “régimen estatutario de los funcionarios públicos”: la ordenación de las situaciones administrativas (SSTC 99/1987, de 11 de junio, F. 3.c; 37/2002, de 14 de febrero, F. 8; STC 1/2003, FJ 2).

El legislador estatal haciendo uso de su competencia para fijar las bases en materia de situaciones administrativas viene a establecer la regulación básica de la situación de servicios bajo otro régimen jurídico. Así, por un lado, regula la definición de cuándo procede su concesión y, por otro, fija un plazo temporal para solicitar la reincorporación en plaza de la misma categoría y limita a los efectos de antigüedad el cómputo del tiempo de permanencia en dicha situación administrativa.

Resulta innegable que en este supuesto las bases estatales en materia de situaciones administrativas se han extendido a unos aspectos que desarrollan el art. 149.1.18 CE de un modo razonable y equilibrado y que ciertamente forman parte de la conformación estructural de determinada situación del personal estatutario fijo. Pocas dudas puede haber sobre el carácter básico del art. 65 del EMPESS que contiene la regulación de unos extremos que deben ser los mismos en todo el territorio nacional, sin que por tanto tal regulación pueda quedar diferida a la esfera del desarrollo normativo de lo básico que corresponde a las Comunidades Autónomas.

Interesa precisar que la previsión del apartado 2 del art. 62 del EMPESS no legitima a las Comunidades Autónomas para desnaturalizar el régimen básico que dicho Estatuto Marco prevé para las distintas situaciones administrativas que relaciona en su art. 62.1, sino que tal previsión únicamente posibilita el establecimiento por aquéllas de regímenes de situaciones administrativas distintas a las reguladas en su capítulo XI. La propia literalidad de dicho apartado 2 así lo acredita: “Las comunidades autónomas podrán establecer los supuestos de concesión y el régimen relativo a las situaciones de expectativa de destino, excedencia forzosa y excedencia voluntaria incentivada, así como los de otras situaciones administrativas aplicables a su personal estatutario dirigidas a optimizar la planificación de sus recursos humanos, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 12”.

No puede estar más clara la invasión de la competencia estatal relativa a las bases del régimen estatutario de los funcionarios, art. 149.1.18 CE. El art. 12 de la Ley CAM 3/2008 no desarrolla sino que claramente quebranta el art. 65 del EMPESS, que es norma básica según lo expuesto.

Tampoco es posible aceptar que el art. 12 de la Ley CAM 3/2008 desarrolla la norma básica que contiene el art. 85.2 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP).

En este sentido, se expresa igualmente el Consejo de Estado, en su dictamen n.º 389/2009, afirmando que “la situación regulada en el artículo 12 de la Ley 3/2008 de la Comunidad de Madrid no resulta subsumible en "otras situaciones administrativas" de las previstas en el artículo 85.2 del Estatuto Básico del Empleado Público”.

Declara el citado art. 85.2 del EBEP lo siguiente:

“Las Leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto podrán regular otras situaciones administrativas de los funcionarios de carrera, en los supuestos, en las condiciones y con los efectos que en las mismas se determinen, cuando concurra, entre otras, alguna de las circunstancias siguientes:

a. Cuando por razones organizativas, de reestructuración interna o exceso de personal, resulte una imposibilidad transitoria de asignar un puesto de trabajo o la conveniencia de incentivar la cesación en el servicio activo.

b. Cuando los funcionarios accedan, bien por promoción interna o por otros sistemas de acceso, a otros cuerpos o escalas y no les corresponda quedar en alguna de las situaciones previstas en este Estatuto, y cuando pasen a prestar servicios en organismos o entidades del sector público en régimen distinto al de funcionario de carrera.

Dicha regulación, según la situación administrativa de que se trate, podrá conllevar garantías de índole retributiva o imponer derechos u obligaciones en relación con el reingreso al servicio activo”.

Del tenor literal del precepto transcrito fácilmente se colige la imposibilidad de dar cobertura en el mismo a la modificación que de la situación administrativa básica contiene el artículo autonómico impugnado. Efectivamente, el art. 85.2 del EBEP exige, no sólo que estemos ante Leyes de Función Pública dictadas en desarrollo de dicho Estatuto Básico, sino además que se pretenda la creación de nuevas -“otras”- situaciones administrativas de los funcionarios de carrera y sólo cuando concurra de una de las dos circunstancias que dicho precepto se encarga asimismo de relacionar:

-que exista una imposibilidad transitoria de asignar un puesto de trabajo o la conveniencia de incentivar la cesación en el servicio activo.

-que se trate de acceder a otros cuerpos o escalas y no quepa quedar en alguna de las situaciones previstas en el Estatuto, o cuando se pase a prestar servicios en otros organismos o entidades del sector público en régimen distinto al de funcionario de carrera.

En el presente supuesto, nos encontramos ante una Ley de Medidas, en la que la única modificación de la Ley 1/1986, de 10 de abril, de Función Pública de la Comunidad de Madrid se contiene en su art. 10, dedicándose su art. 12 a modificar una situación administrativa del personal estatutario fijo, personal al que le es de aplicación su legislación específica junto con el EBEP.

De este modo, la Ley CAM 3/2008 que opta expresamente por encuadrar en determinada base estatal -art. 65 EMPESS- la previsión normativa que contiene, no viene pues a configurar ninguna nueva situación administrativa, sino únicamente a modificar los efectos de la situación administrativa básica de servicios bajo otro régimen jurídico mediante la extensión de los efectos de la situación de servicios especiales del EMPESS.

Consecuentemente, no puede ampararse la constitucionalidad del precepto recurrido en entender que el mismo constituye una norma de desarrollo del EBEP.

Existe finalmente un argumento más que refuerza la improcedencia de amparar el art. 12 de la Ley CAM 3/2008 en el art. 85.2 del EBEP y que resulta de la exigencia contenida en la letra b) de dicho precepto básico en orden a que los funcionarios de carrera pasen a prestar servicios en organismos o entidades del sector público.

En efecto, el artículo impugnado permite abiertamente -su apartado 1 recoge expresamente el inciso “incluidos los centros sanitarios con concesión administrativa”- la aplicación de la situación administrativa que contempla a los supuestos de concesión administrativa. Innecesario es recordar que los centros sanitarios en régimen de concesión administrativa no se integran dentro del concepto “organismos o entidades del sector público” al que se refiere la legislación básica, pues por mucho que en virtud de un contrato de concesión puedan gestionarse indirectamente tareas o funciones públicas, esta gestión se llevará a cabo por empresarios privados. Resultaría con ello que funcionarios de carrera sí prestarían servicios sanitarios públicos, pero dentro de la estructura empleadora de personas jurídicas privadas concesionarias de un servicio público.

(iv) Inconstitucionalidad por vulneración de la igualdad en el acceso a la función pública.-

La normativa básica estatal dictada al amparo del art. 149.1.18 CE persigue garantizar a todos los ciudadanos en cualquier lugar de España la vigencia del mérito y la capacidad como criterios en los cuales se concreta la igualdad para el acceso a la función pública, en la configuración que de este derecho fundamental ofrece la Constitución (art. 23).

Como ya vimos, el precepto impugnado reconoce unos derechos más favorables al personal del Servicio de Salud de la Comunidad de Madrid frente al de los Servicios de Salud del resto de Comunidades Autónomas, afectando con ello a las condiciones de acceso al sistema de movilidad nacional. Dicho precepto se halla en franca y patente contradicción con la norma básica estatal dando mejor trato a quienes tienen iguales merecimientos en el ámbito de Madrid, y rompiendo de ese modo el régimen general aplicable a toda España, que está en el fundamento de lo básico, esto es, el principio de igualdad que debe presidir el acceso a la relación jurídico funcionarial.

En este sentido, ya destacamos cómo el legislador autonómico reconoce en la exposición de motivos de la Ley CAM 3/2008 su intención de ampliar y mejorar en el ámbito de la Comunidad de Madrid las condiciones establecidas en el artículo 65 del EMPESS al objeto de que el personal estatutario fijo pueda pasar a prestar servicios en Instituciones sanitarias acogidas a nuevas formas de gestión.

Con la ampliación y mejora de condiciones que persigue introducir la Ley recurrida queda sin duda afectado el sistema de movilidad voluntaria en el Sistema Nacional de Salud, regulado en el artículo 37 del EMPESS, ya que en las convocatorias podría participar un personal (de la Comunidad de Madrid) que acreditase unos méritos de carrera no reconocidos a los demás en semejante situación en el resto del Estado, al no poder progresarse en la situación de Servicios bajo otro régimen jurídico conforme a la normativa básica.

La prohibición de discriminación, enunciada con carácter general en el artículo 14 CE, y concretamente en cuanto al acceso y a la permanencia en los cargos y en las funciones públicas, en el artículo 23.2 CE, responde a uno de los valores superiores que según la Constitución han de inspirar el ordenamiento jurídico español, el valor de la igualdad (art. 1.º 1 CE). El derecho a la igualdad tiene así un carácter general que comprende a los servicios públicos y actúa, en el acceso a la función pública y a lo largo de la duración de la relación funcionarial, de modo que los ciudadanos no deben ser discriminados para el empleo público o una vez incorporados a la función pública. La aplicación de la igualdad a los actos posteriores al acceso a la función pública que se produzcan durante la vida de la relación funcionarial ya constituida ha sido reconocida por ese Tribunal desde su Sentencia 75/1983 y reiterada en otras muchas:

“El principio de igualdad no sólo se proyecta en el momento del acceso a las funciones públicas, sino también a todo lo largo de la duración de la relación funcionarial o asimilada a estos efectos [entre otras, SSTC 15/1988, fundamento jurídico 2.º -con remisión a la STC 75/198- y 47/1989, fundamento jurídico 2.º], siendo aplicable, por tanto, a los actos posteriores al acceso y, entre ellos, a los relativos a la propia provisión de puestos de trabajo (STC 192/1991, FJ 4).

Lo que el art. 23.2 viene, pues, a establecer es una especificación del principio general de igualdad en relación con el acceso a los cargos y funciones públicas, que actúa en dos planos distintos: Como igualdad ante la Ley o en la aplicación de la Ley, de una parte, y de la otra, como igualdad en la Ley. En este segundo aspecto -y esto es lo que explica la especificación en este caso del principio general de igualdad-, la igualdad en la Ley, implica para el legislador no sólo la prohibición de establecer diferencias que carezcan de una fundamentación razonable y objetiva, sino más precisamente aún y en conexión con el art. 103.3 C.E. la prohibición de establecer diferencias que no guarden relación con el mérito y capacidad.

En este sentido, afirma la STC 31/2006, recordando la 38/2004 que “los principios de mérito y capacidad, no sólo erigidos en norma básica por el legislador estatal en el art. 19.1 de la Ley 30/1984 antes citado, sino integrantes del sistema constitucional de función pública (art. 103.3 CE) al que todo requisito de acceso ha de venir referido para respetar el derecho fundamental de acceso a las funciones públicas en condiciones de igualdad (art. 23.2 CE)”. Y esta misma sentencia precisa que “El desconocimiento de los principios de mérito y capacidad previstos para el acceso a la función pública en la normativa impugnada “menoscaba la capacidad como requisito absoluto para el desempeño de cada puesto de trabajo concreto y niega el mérito como elemento relativo de comparación y preferencia para el acceso o nombramiento” (STC 388/1993, de 23 de diciembre, F. 2), en la medida en que rompe el régimen general aplicable en todo el territorio nacional, que, indudablemente, está en el fundamento de lo básico” (FJ 5).

A nuestro juicio, la discriminación que a favor de los funcionarios de la Comunidad madrileña entraña el precepto impugnado carece absolutamente de la justificación y razonabilidad que, desde la consideración de otros bienes jurídicos, serían necesarias para legitimar las previsiones que aquel contiene y que suponen la creación de una evidente situación de desigualdad para acceder a las funciones públicas entre el personal estatutario de esta Comunidad Autónoma y el del resto del Estado.

De este modo, cabe afirmar que el art. 12 de la Ley CAM 3/2008 es inconstitucional por incidir en el derecho fundamental de los funcionarios de acceso a las funciones públicas en condiciones de igualdad (art. 23 CE), a través de procedimientos que garanticen el mérito y la capacidad (art. 103 CE).

III

INCONSTITUCIONALIDAD DEL ARTÍCULO 28

(i) Competencias estatales y autonómicas. Doctrina del Tribunal Constitucional.-

1. Encuadramiento competencial.

Como ha tenido ocasión de declarar reiteradamente el Tribunal al que tengo el honor de dirigirme, “desde el punto de vista constitucional (...) ni las Cajas de Ahorro ni las Fundaciones aparecen en los arts. 148 y 149 de la Norma fundamental como materias específicas a efectos competenciales; sólo figura expresamente reconocida la competencia exclusiva del Estado para fijar las bases de la ordenación del crédito, banca y seguros (art. 149.1.11) y, con carácter general, la competencia estatal sobre las bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica (art. 149.1.13)” (STC 48/1988, de 22 de marzo, FJ 2).

El Tribunal tiene declarado que, a pesar de que las Cajas adoptan la forma jurídica de fundaciones, el encuadramiento competencial debe realizarse en el específico título estatutario relativo a las “cajas de ahorros”, dado que éstas “constituyen una materia específicamente individualizada frente a las fundaciones y frente a otras entidades de crédito, por lo que no pueden identificarse a efectos competenciales, con independencia de la calificación que por su estructura como personas jurídicas pueda resultar para ellas más adecuada y de la naturaleza eminentemente crediticia de su actividad” (STC 48/1988, FJ 2).

El artículo 26.3.1.5 del EACM establece que:

“De acuerdo con las bases y la ordenación de la actividad económica general y la política monetaria del Estado, corresponde a la Comunidad de Madrid, en los términos de lo dispuesto en los artículos 38, 131 y en las materias 11.ª y 13.ª del apartado 1 del artículo 149 de la Constitución, la competencia exclusiva en las siguientes materias: Instituciones de crédito corporativo público y territorial. Cajas de Ahorro”.

Como expresamente resulta del artículo estatutario citado, si bien la competencia autonómica se califica de exclusiva, por supuesto, no excluye la estatal en dicha materia, pues, entre otros límites, se confiere “en los términos de lo dispuesto (...) en las materias 11.ª y 13.ª del apartado 1 del artículo 149 de la Constitución”, “lo que significa que habrá(n) de ejercerse dentro de las bases de la ordenación del crédito y de las bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica” que haya establecido el Estado (STC 48/1988, FJ 2).

En definitiva, la legislación autonómica en materia de cajas de ahorros debe respetar la legislación que, con carácter básico, dicte el Estado en ejercicio de las competencias atribuidas en los apartados 11 y 13 del artículo 149.1 CE. Con fundamento en estos preceptos constitucionales, el Estado dictó la Ley 31/1985, de 2 de agosto, de Normas Básicas sobre Órganos Rectores de las Cajas de Ahorros y, posteriormente, las modificaciones de ésta a través de las Leyes 44/2002, de 22 de noviembre, de Medidas de Reforma del Sistema Financiero, y 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social. En virtud de esta última se añaden al artículo 2. Tres de la LORCA los párrafos 4.º y 5.º, que, como veremos, resultan frontalmente vulnerados por el artículo 28 de la Ley CAM 3/2008 impugnado a través de este recurso.

2. Alcance de la competencia básica estatal en materia de cajas.

A) Partiremos aquí de la doctrina sentada por el Tribunal en las esenciales SSTC 48/1988, ya citada, y 49/1988, de 22 de marzo, que forman “un todo inescindible”, como señaló el propio Tribunal en la sentencia 239/1992, de 17 de diciembre, FJ 3. Esa doctrina posteriormente se reitera y aplica en las ulteriores sentencias en que el Tribunal ha tenido que examinar alguna cuestión relativa a las Cajas de Ahorros (como serían, entre otras, las SSTC 239/1992; 60/1993, de 18 de febrero; 61/1993, de 18 de febrero; 62/1993, de 18 de febrero; 96/1996, de 30 de mayo).

B) A través de ese importante cuerpo doctrinal, el Tribunal ha tenido ocasión de declarar que, en principio, “las bases están fundamentalmente referidas a la actividad crediticia, pero afectan también a la estructura y organización de las Cajas de Ahorro en cuanto fijan los elementos configuradores de las mismas frente a los demás intermediarios financieros, o en cuanto la estructura y organización de las Cajas repercuten directamente en dicha actividad. El carácter específico de las Cajas de Ahorro frente al resto de los intermediarios financieros se refleja no sólo en su actividad como Entidades de crédito que han de cumplir una función social sino también en su configuración, y es al Estado a quien corresponde garantizar en ambas dimensiones esa especificidad, como parte de la competencia sobre las bases de la ordenación de la actividad económica en general y del crédito en particular” (STC 48/1988, FJ 3).

En efecto, tal y como señala el Tribunal, “no puede establecerse una separación radical entre la competencia para dictar normas básicas relativas a la organización y la competencia para dictar ese mismo tipo de normas respecto a la actividad externa de las Cajas. Una organización existe para realizar una determinada actividad. Su finalidad principal es determinar, configurar y coordinar los centros de decisión que permiten esa actividad. No es, pues, indiferente a la realización de ésta la forma en que aquéllos se regulan. Por otra parte, es necesario identificar la peculiar entidad de crédito que son las Cajas y distinguirlas de los demás intermediarios financieros, y para lograrlo en todo el territorio nacional las características correspondientes han de ser fijadas con carácter general por el Estado. También es de competencia del Estado velar porque en la organización de las Cajas esté presente la pluralidad de intereses públicos a las que atienden. De todo ello resulta que las bases de la ordenación del crédito deben comprender normas organizativas de las entidades cuyo objeto principal son las operaciones de crédito, y es evidente que, en la actualidad, las Cajas son fundamentalmente entidades de crédito como más adelante habrá ocasión de recordar (STC 49/1988, FJ 2).

C) Como quiera que uno de los fundamentos de la legislación básica es determinar, con alcance general, las especificidades de las Cajas de Ahorros, el Tribunal ha tenido ocasión de señalar que, al margen del debate doctrinal de si son entidades públicas o privadas, cabe afirmar, con la exposición de motivos de la LORCA, que “sea cual sea su origen, son entes de carácter social”, que coadyuvan al Estado en la realización de “fines de interés general”. Así, en un Estado social de Derecho, la consecución de estos fines “no es absorbida por el Estado, sino que se armoniza con una actuación mutua Estado-Sociedad” (STC 49/1988; FJ 4).

Las Cajas tienen una indudable relevancia en la realización de esa función social. Así, recuerda el Tribunal como, “en su origen, las Cajas, aparecen unidas o estrechamente vinculadas a la institución puramente benéfica de los Montes de Piedad y ellas mismas se configuran como establecimientos de beneficencia, pero junto a esa finalidad benéfica aparecen pronto caracteres que le dan una fisonomía propia, al ser al mismo tiempo entidades de crédito. Claramente lo señala ya la Exposición de Motivos del citado Decreto de 14 de marzo de 1933, en que se dice: “las Cajas aunque investidas de carácter benéfico... presentan peculiaridades diferenciativas de las simples fundaciones de beneficencia particulares o generales porque no se limitan como estas a atender sus fines con rentas propias procedentes de un capital de dotación o de subvenciones que le estén consignadas, sino que mediante la administración de depósitos ajenos, cuya productividad y defensa requieren instrumentos ágiles, obtienen utilidades que les permiten acometer la ejecución de obras sociales”” (STC 49/1988, FJ 6).

Se diferencian por ello de la empresa privada en que las Cajas carecen de una verdadera “finalidad de lucro” y no “persiguen distribuir beneficios, sino que el excedente de sus rendimientos lo han de dedicar a su obra social, con lo que de nuevo vuelve a aparecer el interés público en su gestión”, que justifica que “los poderes públicos, a quienes corresponde velar por el interés general, establezcan con mayor o menor precisión la composición de los órganos rectores de las Cajas” (STC 49/1988, FJ 12). En definitiva, “las Cajas son entidades de carácter social y su calificación como empresas (y a éstas se refiere el art. 129.2) sólo puede hacerse con importantes matizaciones. Los intereses sociales implicados no son exclusivamente los que en ellos intervienen en forma directa. Con referencia concreta a los Ayuntamientos, debe tenerse en cuenta la vieja relación que tienen con las Cajas. Ya en el Decreto de 29 de junio, de 1853 que, por cierto, las calificaba de establecimientos municipales de beneficencia, disponía que se establecieran Cajas en todas las capitales de provincia en que no las hubiera con sucursales en los pueblos de las mismas donde a juicio de los Gobernadores y de los Ayuntamientos pudieran ser convenientes. El mismo deber de promoción en las capitales y poblaciones más importantes imponía al Gobierno la Ley de 29 de junio, de 1880. El Real Decreto-ley de 21 de noviembre, de 1929 se refiere a la colaboración en la obra social del Estado, Provincia y Municipio. Esta conexión entre Municipios como representantes de los intereses locales y el gobierno de las Cajas no resulta, contra lo que pretenden los recurrentes, arbitraria o absurda. “Se refiere a los Municipios en que actúan, y en los que presumiblemente llevarán a cabo su obra social. No sólo, pues, como impositores, sino también como vecinos, tienen un interés en el funcionamiento de las Cajas los que lo sean de esos Municipios” (STC 49/1988, FJ 13).

D) La finalidad perseguida por la Constitución al conferir a los órganos generales del Estado la competencia exclusiva para establecer las bases en una materia es asegurar, en aras de intereses generales superiores a los de las respectivas Comunidades Autónomas, un común denominador normativo, a partir del cual pueda cada Comunidad, en defensa de su propio interés, introducir las peculiaridades que estime convenientes dentro del marco competencial que en la materia en cuestión le ha sido asignado por la Constitución y su propio Estatuto. Y aplicando concretamente esta doctrina a una materia de carácter organizativo -la regulación de los órganos de gobierno de las ikastolas y sus competencias- este mismo Tribunal ha declarado que en la configuración de los órganos de participación debe considerarse básica la normación que prevea, en sus líneas fundamentales, la creación de órganos unipersonales y colegiados, así como el modo de integración de estos últimos (su composición y los mínimos de participación de los diferentes componentes de la Comunidad) y sus atribuciones esenciales; más allá de esto, la composición concreta de un órgano determinado o el sistema de designación de sus integrantes, incluso la previsión de órganos de participación adicionales, pueden considerarse opciones constitucionales concretas siempre que no den lugar a una conformación radicalmente distinta del modelo participativo establecido en la legislación estatal (STC 137/1986, fundamento jurídico 4.º)” (SSTC 48/1988, FJ 3; 49/1989, FJ 16). En idéntica línea, la STC 61/1993, FJ 5, viene a señalar que la aplicación de la legislación autonómica de desarrollo no podrá producir un “resultado” que suponga una “flagrante vulneración de la norma básica estatal”, dado que, obviamente, en tal caso, no habría leal desarrollo, sino simple desconocimiento de la legislación básica.

Añade la misma sentencia que deben considerarse incluidas en el marco estatal básico aquellas normas orientadas a garantizar los principios que informan el modelo organizativo de las Cajas. “De la exposición de motivos de la LORCA se desprende que son dos los principios básicos que informan el modelo organizativo contenido en dicha Ley: el carácter representativo de las Cajas de Ahorro y la eficacia de su gestión, que debe cumplirse con criterios estrictamente profesionales. De una parte, las Cajas son instituciones que, por su finalidad y naturaleza, se hallan directamente insertas en el entorno social que constituye la base de su desarrollo, y ello -según se afirma- implica el que, en aplicación del principio de democratización, deban estar representados en sus órganos rectores todos los intereses genuinos de las zonas sobre las que operan. Pero, al mismo tiempo, esta democratización no ha de resultar incompatible con una mayor profesionalización, indispensable, para que tales Entidades -que, si bien son ajenas al lucro mercantil, deben operar en unos mercados financieros cada vez más competitivos- puedan prestar con la máxima eficacia sus servicios a la economía nacional.

El principio democrático y el carácter representativo de las Cajas de Ahorro ha de reflejarse necesariamente en las normas que determinan los órganos de gobierno, sus funciones y composición, pero también en aquellas que garantizan la renovación de los mismos así como la autonomía de los grupos representados y la independencia de sus miembros. Por otra parte, la eficacia en la actuación de las Cajas exige asegurar la estabilidad de sus órganos y la profesionalización de éstos que resulte compatible con su carácter representativo” (STC 48/1988, FJ 3).

Esa “finalidad democratizadora de las Cajas de Ahorro” facultaría “al legislador estatal a prever la participación en las Cajas de determinados sectores sociales afectados por su actividad y, desde el punto de vista competencial, a regular los aspectos básicos de esa participación, pero no de una manera tan uniforme y exhaustiva que restrinja indebidamente la competencia de las Comunidades Autónomas para establecer al respecto una legislación de desarrollo propia, conforme a sus Estatutos de Autonomía, adaptada a sus peculiaridades” (STC 239/1992, FJ 3). Por ello, la STC 48/1988, declaró básica “la determinación de los grupos, categorías o sectores que han de estar representados en la Asamblea General de las Cajas” y las normas “que garanticen un “equilibrio razonable entre ellos”, sin perjuicio de que las Comunidades Autónomas puedan prever la participación de otros grupos que representen “intereses sociales y colectivos del ámbito de actuación de las Cajas de Ahorro”. Y también declaran que la Ley del Estado, para asegurar la referida finalidad democratizadora, “puede prevenir por medio de esas normas (básicas) que un grupo alcance un dominio decisivo en la Asamblea en perjuicio de los otros, o le cabe exigir que las representaciones correspondientes sean significativas, siempre que deje un margen también significativo para las diversas opciones autonómicas. El legislador podría, para alcanzar esos objetivos, fijar mínimos o mínimos y máximos o acudir a otras medidas que estime apropiadas”” (STC 239/1992, FJ 3).

E) Por supuesto, “el marco estatal básico relativo a la configuración de las referidas Entidades no puede concretarse de tal modo que de hecho conduzca a la uniformidad organizativa de las Cajas de Ahorro, impidiendo a las Comunidades Autónomas tener presente en su desarrollo las características peculiares de sus respectivos territorios” (STC 48/1988, FJ 3). En idéntico sentido, la exposición de motivos de la LORCA prevé que el marco básico estatal “pueda ser desarrollado por las Comunidades Autónomas para ajustarlo con mayor concreción a las características peculiares de sus territorios”.

En definitiva, la legislación básica sólo puede considerarse tal en cuanto garantiza “la especificidad de las Cajas de Ahorro frente al resto de los intermediarios financieros, especificidad que se concreta en su función social, así como en el carácter representativo de sus órganos de gobierno y en las exigencias derivadas de una gestión eficaz que debe cumplirse con criterios estrictamente profesionales. Por otra parte, no cabe olvidar que el marco estatal básico constituye el mínimo común denominador normativo al que han de sujetarse ambas Comunidades en el ejercicio de la competencia exclusiva que sus Estatutos les atribuyen y, por lo tanto, la fijación de las normas básicas no puede implicar en ningún caso el establecimiento de un régimen uniforme, sino que debe permitir opciones diversas” (STC 48/1988, FJ 14).

Los preceptos de la LORCA “han de considerarse básicos en la medida en que tiendan a garantizar el carácter representativo de los órganos de gobierno, no pueden, sin embargo, contener una regulación tan precisa que vacíe de contenido la competencia exclusiva de las Comunidades Autónomas e impida su adaptación a las características específicas de cada una de ellas, tal como prevé la exposición de motivos de la LORCA” (STC 48/1988, FJ 17). Por ello, la STC 49/1988, FJ 18, declaró que no tenía carácter básica la fijación “rígida y taxativa” de los porcentajes de participación en la Asamblea de la Caja de cada grupo o sector que debe estar representado, dado que no dejaba margen de desarrollo alguno a las Comunidades.

F) El Tribunal además ha tenido ocasión de limitar el margen de desarrollo por las Comunidades Autónomas de la legislación básica estatal. En la STC 60/1993, FJ 3, aceptó que las Comunidades introdujeran en la Asamblea General representantes de otros intereses sociales, de forma que se altere, “incluso de manera significativa, el porcentaje de representación previsto en la Ley estatal para alguno de los grupos”. Pero siempre y cuando la legislación autonómica obedezca a “la finalidad democratizadora que persigue la Ley”, es decir, el desarrollo autonómico nunca puede perder de vista la finalidad última democratizadora que inspira la caracterización básica de estas peculiares entidades sociales que son las Cajas.

(ii) Carácter básico del artículo 2 Tres de la LORCA.-

1. Como ya hemos visto en el fundamento de derecho I, para que pueda prosperar una pretensión de inconstitucionalidad de preceptos autonómicos por infracción de la legislación básica estatal, han de concurrir dos exigencias: (i) que se justifique la contradicción entre el precepto autonómico y el básico; y (ii) que la normativa estatal tenga efectivamente el carácter de básica.

2. Antes de entrar en el concreto examen de esos requisitos debemos ya señalar que la Ley 62/2003, junto con los dos principios básicos informadores del modelo organizativo de las Cajas, esto es, el democrático -manifestado en el carácter representativo de sus órganos rectores- y el de gestión eficaz -con base en criterios estrictamente profesionales-, ha añadido otro principio en el que pone especial énfasis: el de igualdad en la representación territorial. Precisamente el vigente párrafo cuarto del artículo 2. Tres de la LORCA afirma expresamente ese principio de igualdad en la representación territorial. En su virtud el legislador básico exige que la representación en la Asamblea General de los distintos grupos sea proporcional a la cifra de depósitos entre las diferentes Comunidades Autónomas en que las Cajas de Ahorros tengan abiertas oficinas, dentro del porcentaje atribuido a cada uno de ellos. Este principio admite excepciones respecto de los representantes de los fundadores de las Cajas, de los empleados o de las Comunidades Autónomas, pero nunca respecto de los representantes de las Corporaciones Municipales y de los impositores.

Sin duda la introducción del nuevo principio por la Ley 62/2003 obedece a la intención el legislador estatal de profundizar en el propio principio representativo que inspira toda la organización de las Cajas, garantizando una razonable igualdad de trato en su representación en la Asamblea General a las Corporaciones Municipales y los impositores de Comunidades distintas a aquellas en que la Caja tuviera su domicilio principal y en las que, sin embargo, captara recursos. Así, la Ley 62/2003 viene a dar respuesta al hecho de que, como apunta el dictamen del Consejo de Estado, ““si bien las Comunidades Autónomas se han ocupado de asegurarse una representación para ellas mismas en los órganos de gobierno de las Cajas domiciliadas en sus territorios, sin embargo no han ofrecido el mismo trato al resto de CC. AA. en cuyos Municipios hay abiertas oficinas de aquellas Cajas y cuyos vecinos también proveen recursos para que tales entidades puedan prosperar. De ahí que, para evitar que se privilegie la presencia de los Municipios e Impositores de la Comunidad Autónoma en la que radica el domicilio social de la Caja sobre las otras CC. AA. en que tengan oficinas abiertas al público, el legislador estatal haya exigido a partir de 2004 (el 1 de julio de dicho año era el término del plazo para la adaptación de las leyes autonómicas a la modificación de la LORCA) que la representación de Corporaciones Municipales e Impositores sea “proporcional a la cifra de depósitos entre las diferentes Comunidades Autónomas en que tengan abiertas oficinas”““.

3. Sentado lo anterior, podemos afirmar ya, sin lugar a dudas, el carácter formal y materialmente básico del artículo 2. Tres de la LORCA. En efecto, resulta indicativo de su innegable carácter básico el hecho de que ninguna Comunidad Autónoma lo haya cuestionado a través del oportuno proceso de inconstitucionalidad.

Pero es que además, es obvio decir que el artículo 2. Tres, párrafos 4.º y 5.º, de la LORCA reúne las exigencias formales de la normativa básica, en cuanto se recoge en una ley formal que señala expresamente su carácter básico. Así resulta de la disposición final cuarta.Tres de la LORCA (que en negativo señala los preceptos de la Ley que no tienen ese carácter) y del propio párrafo 5.º del artículo 2. Tres que impone a la legislación autonómica de desarrollo ajustarse a “lo establecido en este artículo”.

Desde un punto de vista material, tampoco presenta una especial dificultad la acreditación del carácter básico del precepto de acuerdo con la doctrina constitucional más arriba recogida. En efecto, el artículo 2. Tres párrafo 4.º se limita a establecer que “cuando las Cajas de Ahorros tengan abiertas oficinas en más de una Comunidad Autónoma, la representación en la Asamblea General de los distintos grupos, con excepción de los que, en su caso, representen a las Comunidades Autónomas y de los previstos en el apartado 1 c) y d) del presente artículo, deberá ser, en observancia del principio de igualdad, proporcional a la cifra de depósitos entre las diferentes Comunidades Autónomas en que tengan abiertas oficinas, dentro del porcentaje atribuido a cada uno de ellos”.

La redacción del precepto transcrito es típicamente básica, desde un punto de vista material, en cuanto se limita a establecer los principios de igualdad y proporcionalidad respecto de la cifra de depósitos en la representación que deban tener en la Asamblea General las Corporaciones Municipales y los impositores de las Comunidades Autónomas en que la Caja tenga abierta oficina. La consagración de estos principios, de acuerdo con la doctrina constitucional, obedece a la finalidad típicamente básica de garantizar la especificidad de las Cajas en la realización de su función social y, en particular, de establecer el mínimo común de representación de los diversos sectores sociales interesados en la acción social de la Caja.

Pero es que además esos principios de igualdad y proporcionalidad se establecen de forma genérica, otorgando un amplio margen de desarrollo a las Comunidades Autónomas para adaptar la organización de las Cajas a sus peculiaridades regionales y a sus propias opciones normativas. En efecto, como veremos, la Comunidad de Madrid podía haber optado por muy diversos sistemas en la concreción del principio de proporcionalidad. Haciendo traslación al caso del Derecho electoral general, es sabido que, en éste, existen muy diversas reglas para la concreta atribución de representantes que, satisfaciendo el principio de proporcionalidad, arrojan resultados muy diversos (fórmula D´Hont, Sainte-Laguë, Droop o Hare). Igualmente la Comunidad contaba con muy diversas opciones normativas para desarrollar, sin vulnerarlo, el principio de igualdad de las Comunidades Autónomas en las que tenga presencia la Caja y el de proporcionalidad sobre la cifra de depósitos en la representación de Corporaciones Municipales e impositores. Esas opciones venían referidas no sólo a la concreta fórmula de atribución de representantes, sino a la decisión de cuestiones de indudable relevancia para configurar el concreto modelo representativo: determinación de las circunscripciones (única o múltiples), establecimiento de barreras electorales o de porcentajes máximos de representación, entre otras cuestiones.

Ahora bien, lo que no resulta aceptable es que el legislador autonómico plasme normativamente opciones de desarrollo que “den lugar a una conformación radicalmente distinta del modelo participativo establecido en la legislación estatal” (en palabras del la STC 48/1988). En tal caso, el legislador autonómico no estaría propiamente desarrollando los principios básicos, sino conculcándolos frontalmente. Como veremos en el punto siguiente de este escrito, esto es precisamente lo que acontece con el artículo 28 impugnado de la Ley CAM 3/2008.

4. Pero es que además, el Tribunal implícitamente ha aceptado, obiter dicta, que el legislador estatal pueda introducir previsiones básicas tendentes a “garantizar un equilibrio razonable entre los grupos representativos de interés que participan en los órganos rectores de las Cajas” (SSTC 239/1992, FJ 3; 60/1993, FJ 4). Así, entre otras, en las citadas sentencias el Tribunal se ve obligado a resolver en un determinado sentido dado que el “legislador básico no ha adoptado ninguna otra norma básica (...) garantizando”, por distintos medios que permitan un desarrollo autonómico, “el equilibrio razonable entre los grupos representativos de intereses que participan en los órganos rectores de las Cajas”.

Análogamente, parece claro que el Estado puede establecer principios básicos que tiendan a garantizar una representación razonable en la Asamblea General de Corporaciones e impositores de aquellas Comunidades Autónomas en que la Caja capte recursos, aun cuando, no radique en ellas su domicilio social.

5. En este sentido ya hemos visto que el Tribunal entiende especialmente justificada la legislación básica estatal para fijar con alcance general las especificidades de las Cajas de Ahorros. Esas especificidades, desde un punto operativo, es decir, como entidades de crédito se asientan en su carácter de entidades sociales, cuyos excedentes se aplican a obras sociales en los diversos territorios en los que opera la Caja. Precisamente ese interés público de la Caja impone que el legislador básico establezca principios organizativos singularmente orientados a garantizar que “todos los intereses genuinos de las zonas sobre las que operan” estén razonablemente representados (STC 48/1988, FJ 3). Esta es precisamente la finalidad del p.º 4 del artículo 2. Tres de la LORCA: garantizar una razonable representación mínimamente igualitaria a los impositores y las Corporaciones Locales de cada una de las Comunidades Autónomas en que la Caja obtiene recursos mediante la captación de depósitos, en atención a que en “los Municipios en que actúa(n)”, es en los que “presumiblemente llevará(n) a cabo su obra social. No sólo, pues, como impositores, sino también como vecinos, tienen un interés en el funcionamiento de las Cajas los que lo sean de esos Municipios” (STC 49/1988, FJ 13).

En definitiva, el principio de igualdad territorial ahonda en el principio democrático y el carácter representativo, que, en la redacción original de la LORCA, se establecieron como rasgos organizativos básicos de las Cajas. Recordemos que la exposición de motivos de esa Ley señala que “dado el marco territorial en que fundamentalmente desarrollan su actividad, exigen una plena democratización de sus órganos rectores, de forma que en ellas puedan expresarse todos los intereses genuinos de las zonas sobre las que aquéllas operan”. Por tanto, a nuestro juicio resulta claro que el principio de representación razonable de los intereses de todas las zonas en las que la Caja opera, es decir, de las Comunidades donde capta sus recursos, es al menos tan básico como la misma determinación del principio democrático y del carácter representativo de las Cajas.

No puede, por tanto, dudarse del carácter material y formalmente básico del artículo 2. Tres en sus párrafos 4.º y 5.º.

(iii) Infracción por el artículo 28 recurrido de la legislación básica estatal.-

1. Justificado el carácter básico del artículo 2.Tres de la LORCA, procede contrastar con él lo dispuesto en el artículo 28. Uno y Dos de la Ley CAM 3/2008. Según el preámbulo de esta Ley, “el texto autonómico se reforma para recoger las modificaciones introducidas en la Ley 31/1985, de 2 de agosto, de Regulación de las Normas Básicas sobre Órganos Rectores de las Cajas de Ahorros (…). La Ley exige que, en el caso de Cajas de Ahorros que tienen oficinas abiertas en varias Comunidades Autónomas, la distribución de los Consejeros Generales representantes de los Impositores y de las Corporaciones Municipales se realice en función de los depósitos captados”.

2. En este apartado justificaremos que la opción normativa plasmada en los preceptos recurridos de la Ley CAM 4/2003, de 11 de marzo, de Cajas de Ahorro de la Comunidad de Madrid, en la redacción que les da la Ley CAM 3/2008, da lugar “a una conformación radicalmente distinta del modelo participativo establecido en la legislación estatal”, es decir, su aplicación produce un resultado que supone una “flagrante vulneración de la norma básica estatal”, usando las expresiones de la doctrina constitucional más arriba citada y que resulta de las SSTC 48/1988 y 61/1993.

Para acreditar esa conclusión acudiremos al completo estudio elaborado por la Dirección General del Tesoro y Política Financiera (Ministerio de Economía y Hacienda), que incluye diversos documentos (se acompañan a esta demanda como documentos 4 a 8). El citado estudio está elaborado en relación con la entidad “Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid” (a continuación CAJA MADRID), como única Caja que estaría incluida dentro del ámbito de aplicación de la Ley CAM 4/2003, de acuerdo con su artículo 1, dado que es la única “cuyo domicilio social” radica “en el territorio de la Comunidad de Madrid”. El estudio parte de datos reales obtenidos de la información corporativa recogida en la página web de CAJA MADRID, tal y como se señala en el documento 4.

Por otro lado, el citado estudio está referido al procedimiento para la designación de los consejeros que representan a las Corporaciones Municipales del artículo 29 Ley CAM 4/2003, si bien sus resultados son naturalmente trasladables al procedimiento para la elección de los consejeros correspondientes “al sector impositores” a que alude el artículo 30 de la misma Ley, dado el absoluto paralelismo que existe entre ambos procedimientos. En efecto, en ambos procedimientos se subvierte el principio básico de igualdad entre Comunidades en proporción a la cifra de depósitos en ellas captados, mediante:

(i) El establecimiento de dos circunscripciones electorales, “comprensivas, la primera, de la Comunidad de Madrid, y la segunda, del resto de Comunidades Autónomas y Ciudades con Estatuto de Autonomía donde las Cajas de Ahorros tengan oficina abierta”.

(ii) La introducción de criterios de ponderación en la distribución de consejeros que altera gravemente el principio básico de proporcionalidad sobre la cifra de depósitos. Así, en los artículos 29 y 30 se acude al concepto de depósito ponderado, que quiebra los principios básicos al introducir la “ratio de depósitos por habitante” y la ratio de depósitos por oficina, como se explica con toda claridad en el documento 5.

Además, el procedimiento diseñado en el artículo 29 Ley CAM 4/2003 añade un elemento adicional de distorsión de la proporcionalidad, cual es la introducción del límite máximo de representación de cada Corporación -que no podrá exceder del 30%- (apartado 3 p.º 2.º del artículo 29). No desconocemos que la ya citada STC 239/1992 declaró constitucional la fijación por una ley autonómica de un porcentaje máximo de representación del 20% que podía corresponder a un solo Ayuntamiento dentro del grupo “Corporaciones Municipales” (FJ 5.º). Ahora bien, la citada sentencia es anterior a la reforma operada en la LORCA por la Ley 62/2003, que introduce en el artículo 2. Tres de aquélla los nuevos principios organizativos de igualdad territorial por Comunidades y proporcionalidad de representantes en función de la cifra de depósitos. Precisamente la solución que da la STC 239/1992 se funda en que el legislador básico estatal, al tiempo de dictar la sentencia, sólo había establecido como principio organizativo el de representación de los diversos sectores sociales. Así, expresamente la sentencia señala que, con posterioridad a las SSTC 48/1988 y 49/1989, “el legislador estatal no ha adoptado ninguna otra norma básica”. Por eso concluye que la ley autonómica entonces recurrida “se atiene, desde luego, a la normativa básica en vigor” (FJ 3). En consecuencia el Tribunal en su día sólo pudo analizar la inconstitucionalidad de precepto autonómico sobre la base del limitado criterio de la arbitrariedad del legislador (FFJJ 4 y 5, STC 239/1992).

La legislación básica cambia con la Ley 62/2003, introduciendo dos nuevos principios organizativos de suma importancia. A la luz de estos principios ha de examinarse el límite porcentual que establece el artículo 29 Ley CAM 4/2003.

3. Posiblemente ninguna de las limitaciones que los artículos 29 y 30 Ley CAM 4/2003 introducen en los principios básicos de igualdad territorial y proporcionalidad, individualmente consideradas, produzcan la ruptura de aquellos principios. Es en su actuación conjunta donde se percibe una verdadera quiebra del modelo básico estatal diseñado tras la reforma operada por Ley 62/2003. Para acreditar esta afirmación baste dar algunos datos que se extraen del estudio de continua referencia:

A) En el caso de aplicar un sistema de proporcionalidad estricta sobre la cifra de depósitos captados en cada Comunidad, a las Corporaciones de la Comunidad de Madrid les corresponderían 55 sobre 80 representantes, es decir, un 68,75% de los mismos. Por su parte, en la segunda circunscripción, a las Corporaciones del resto de Comunidades les corresponderían 25 representantes, esto es, un 31,25% de los mismos. Por el contrario, en aplicación del procedimiento establecido en el artículo 29 Ley CAM 4/2003, a los Municipios de la Comunidad de Madrid le corresponderían 76 sobre 80 consejeros (el 95% de ellos); mientras a los Municipios del resto de Comunidades les restarían únicamente 4 consejeros (un 5% del total).

B) Por otro lado, si calculamos el “coste” en cifra de depósitos para la obtención de un consejero en la primera y en la segunda circunscripción, observaremos igualmente una grave ruptura de la proporcionalidad y del principio de igualdad entre Comunidades en las que la Caja capte recursos. En efecto, en aplicación de los preceptos recurridos resulta que, mientras en la Comunidad de Madrid el “coste” de cada consejero es de 484.950.248 euros en depósitos; en el resto de Comunidades sería de 4.242.702.303 euros. Es decir, para las Corporaciones Municipales del resto de Comunidades Autónomas la obtención de un representante es 8,74 veces más “caro” en términos de cifra de depósitos que para los de la Comunidad de Madrid. Difícilmente puede considerarse que los preceptos autonómicos recurridos sean respetuosos con el principio básico de igualdad territorial, cuando fuera de la Comunidad de Madrid cuesta en cifra de depósitos casi 9 veces más que en esa Comunidad.

C) En concreto, fuera de la Comunidad de Madrid, en aplicación del procedimiento de la Ley CAM 4/2003, de las 16 Comunidades más Ceuta en las que tiene presencia CAJA MADRID, sólo corresponderían consejeros -uno a cada una- a Barcelona, Valencia, Ceuta y Sevilla (documento 5). Por el contrario, se quedan sin el representante que les correspondería en aplicación de un principio de proporcionalidad estricto, Zaragoza, Valladolid, Toledo, Málaga, Bilbao, Palma de Mallorca, Ciudad Real, Talavera de la Reina, Alicante, Puertollano, Burgos, Murcia, Córdoba, Salamanca y A Coruña. Por otra parte, con aplicación del método de cálculo de la Ley CAM 3/2008, en 32 municipios “se rompe la proporcionalidad, esto es, le corresponden menos consejeros que a otros municipios, aún teniendo mas depósitos que estos últimos. Así, por ejemplo, Barcelona tiene menos consejeros que Getafe, Leganés, Alcobendas, Alcalá de Henares, Majadahonda, Alcorcón, Móstoles y Fuenlabrada, a pesar de captar mas depósitos que todos estos municipios; o Alcalá de Henares al que corresponden menos consejeros que a Majadahonda, a pesar de captar mas depósitos” (documento 8).

D) Por lo expuesto, no podemos sino hacernos eco de las conclusiones recogidas en el documento 5, en la Dirección General del Tesoro y Política Financiera destaca las peculiaridades del complejo procedimiento establecido en la Ley CAM 4/2003 que producen una ruptura de los principios organizativos básicos. Así,

“(i) La fijación de dos circunscripciones electorales constituye el primer paso de la ruptura de la proporcionalidad. Se coloca en pie de igualdad electoral el peso de la Comunidad de Madrid y el de todas las demás Comunidades Autónomas en las que la caja en cuestión tiene abiertas oficinas. Este criterio que, en sí mismo, podría no generar un resultado fuera de la proporcionalidad requerida, siempre que los demás componentes del cálculo respetasen la proporcionalidad en función de los depósitos, en el caso de la Ley 3/2008 configura la base de un método de elección de representantes propiamente mayoritario, en favor de la representación de la Comunidad de Madrid.

(ii) El procedimiento, en segundo lugar, distribuye los Consejeros entre las dos circunscripciones anteriores en virtud del criterio de depósitos ponderados por habitante. Se premia, por tanto, con más representatividad a las Comunidades Autónomas donde la presencia de la caja de ahorros es más relevante. La LORCA se refiere exclusivamente a la proporcionalidad en función de los depósitos de las Comunidades Autónomas, y este principio básico es desvirtuado por la ley autonómica al añadir la ponderación en función del número de habitantes, una ratio que opera claramente en favor de las Comunidades donde existe una mayor presencia relativa de las cajas. Algo que siempre sucede en las Comunidades donde aquellas tienen su domicilio social y, por tanto, más incidencia histórica y que, en el caso de la Comunidad de Madrid, arroja un resultado claramente mayoritario (76; 4).

(iii) Finalmente, el último componente del cálculo se refiere a la distribución de los Consejeros entre las Corporaciones Municipales. En este caso se opta por otra ponderación de los depósitos diferente: la ratio de depósitos por oficina. Ésta opera a favor de los municipios donde el volumen de depósitos se concentra especialmente en un número menor de oficinas. Esta concentración ha de estar directamente relacionada con el número de oficinas y con la mayor capacidad de éstas para captar altos volúmenes de pasivo”.

Los datos que resultan de la aplicación de los preceptos impugnados reflejan claramente que, aunque la exposición de motivos de la Ley CAM 3/2008 declara formalmente su voluntad de adaptarse a la reforma operada por la Ley 62/2003, materialmente resulta totalmente desplazado el principio de igualdad territorial en función de los depósitos captados que con carácter básico impone el artículo 2. Tres de la LORCA. Así, desconociendo los principios de este precepto, la aplicación de los artículos 29 y 30 Ley CAM 4/2003 supone que queden sin una representación razonable en la Asamblea General aquellos intereses sociales situados fuera de la Comunidad de Madrid, mientras los que se encuentren en ésta resultan sobrerrepresentados de forma claramente arbitraria, en cuanto injustificadamente discriminatoria.

En definitiva, a la luz de lo expuesto, no cabe ninguna duda de que el resultado organizativo que surge de la aplicación de los preceptos autonómicos impugnados produce una total distorsión del modelo participativo establecido en la legislación básica estatal, hasta tal punto que se produce una “conformación radicalmente distinta” de la Asamblea General de la que procedería en aplicación de los principios básicos.

Como se ha significado hasta aquí, la Comunidad Autónoma puede, en legítimo ejercicio de su facultad de desarrollo de la normativa básica estatal, optar por diversas formas de plasmar los principios que constituyen el mínimo común denominador (en el documento 4 se ejemplifican diversos métodos de cálculo que hubieran sido plenamente respetuosos con los principios básicos). Lo que no puede hacer el legislador de desarrollo es dictar una normativa que frontalmente desconozca los principios básicos, distorsionándolos tan gravemente que el modelo participativo estatal resulte absolutamente irreconocible en los resultados que arroja la aplicación de la normativa autonómica.

Por lo expuesto,

SUPLICA AL PLENO: Que, teniendo por presentado este escrito, se digne admitirlo, tener por interpuesto recurso de inconstitucionalidad contra los artículos 12 y 28 de la Ley de la Comunidad de Madrid 3/2008, de 29 de diciembre, de Medidas Fiscales y Administrativas y, en su día, dictar sentencia por la que se declare su inconstitucionalidad.

Es justicia que pide en Madrid, a 30 de marzo de 2008.

OTROSI DICE: Que se ha invocado expresamente el artículo 161.2 de la Constitución Española. Por ello,

SUPLICA que se acuerde, conforme al artículo citado y el concordante 30 de la LOTC, la suspensión de la vigencia de los preceptos de la Ley de la Comunidad de Madrid 3/2008, de 29 de diciembre, de Medidas Fiscales y Administrativas, objeto de este recurso.

Es justicia que reitera en el mismo lugar y fecha indicados.

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