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STS de 22.09.08 (Rec. 10947/2007; S. 2.ª). Circunstancias agravantes. Alevosía//Delitos contra las personas. Asesinato

06/02/2009
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La Sala estima el recurso contra sentencia que condenó al acusado por un delito de homicidio en grado de tentativa con las agravantes de parentesco y abuso de superioridad, y, revocándola, le condena por un delito de asesinato en grado de tentativa, con la agravante de parentesco. Son hechos declarados probados que el acusado se escondió en un recodo del portal donde vivía su ex pareja lo que le permitía ver la entrada sin ser visto; cuando la víctima entró en el portal y se dispuso a subir la escalera el acusado se interpuso, tratando aquélla de huir al ver que su agresor empuñaba algo, momento en que cayó al suelo, iniciándose un forcejeo en el que el acusado le clava un cuchillo. Para la Sala la agredida permaneció en todo momento acorralada en el reducido espacio del portal, lo que le cerraba cualquier posibilidad de escapar y, menos aún, de impedir la utilización del cuchillo. Por todo ello, el ataque ha de calificarse como de alevoso.

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia 541/2008, de 22 de septiembre de 2008

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 10947/2007

Ponente Excmo. Sr. PERFECTO AGUSTÍN ANDRÉS IBÁÑEZ

En la Villa de Madrid, a veintidós de Septiembre de dos mil ocho.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Veinte, de fecha 25 de abril de 2007. Han intervenido el Ministerio Fiscal como recurrente y Guillermo, representado por la procuradora Sra. Núñez Muñeca. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez.

I. ANTECEDENTES

1.- El Juzgado de instrucción número 2 de Violencia contra la Mujer de Barcelona instruyó sumario 1/2006, por delito de tentativa de homicidio contra Guillermo a instancia del Ministerio fiscal y de la acusadora particular Dolores y, concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona cuya Sección Veinte dictó sentencia en fecha 25 de abril de 2007 con los siguientes hechos probados: " Guillermo, mayor de edad y sin antecedentes penales inició una relación sentimental con Doña. Dolores en el año 2004. En fecha 26 de diciembre de 2006 la Sra. Dolores comunicó al acusado su voluntad de dar por terminada su relación lo cual no agradó al acusado el cual quería continuar su relación y que la Sra. Dolores le diera otra oportunidad.- En fecha 30 de enero de 2006 el acusado acudió al inmueble de la Sra. Dolores sito en el PASEO000 n.º NUM000 de Barcelona y una vez que tuvo acceso al interior del portal esperó la llegada de la Sra. Dolores escondido en un recodo de la portería situado a la derecha junto a unas escaleras que bajan a un local comercial desde donde podía ver la entrada y el interior del portal sin ser visto. Sobre las 01:00 horas de la madrugada la Sra. Dolores regresaba de su trabajo y entró en el portal y cerró la puerta tras de sí; cuando la Sra. Dolores se disponía a subir las escaleras situadas a la izquierda el acusado salió de su escondite en la parte derecha y poniéndose en frente de ella le preguntó "de dónde vienes?", la Sra. Dolores se echó para atrás y vio en ese momento que al acusado la resbalaba algo por la manga y que empuñaba algo en su mano por lo que intentó huir sin embargo cayó al suelo y el acusado la levantó tirándola de los pelos, inmediatamente después y estando ambos frente a frente comenzaron a forcejear y en el curso de dicho forcejeo la Sra. Dolores tropezó y cayó al suelo sintiendo en ese momento como el acusado movido por el propósito de acabar con su vida la clavaba el cuchillo que portaba -de 18 centímetros de hoja y 13 centímetros de mango- en la zona subescapular izquierda quedándose incrustada la hoja del cuchillo en el cuerpo de la Sra. Dolores. A continuación el acusado comenzó a pegar golpes en el pecho a la Sra. Dolores con el mango del cuchillo y con el puño así como apretarle el cuello con las dos manos y golpear su cabeza contra la pared. Como consecuencia de los gritos de auxilio de la Sra. Dolores el acusado huyó del lugar no sin antes propinar varias patadas en el cuerpo de la Sra. Dolores la cual fue encontrada en el portal del inmueble por su madre la Sra. Flor que acudió en su ayuda tras oír los gritos de auxilio.- Como consecuencia de tales hechos la Sra. Dolores sufrió lesiones consistentes en erosiones en cuello, contusión hematoma en cuero cabelludo y herida por arma blanca en región subescapular izquierda, con filo de cuchillo insertado en su totalidad, con importante hematoma secundario. Precisó para la curación de sus lesiones de intervención quirúrgica de urgencia, realizándose toracotomía con exploración de la herida, con extracción arma blanca y posterior hemostasia y sutura con drenaje. Tardó en curar setenta y cinco días todos ellos con impedimento para sus habituales ocupaciones y cuatro de los cuales fueron de hospitalización.- Como consecuencia de tales lesiones la Sra. Dolores padece como secuelas las siguientes: algias localizadas en la región afectada, leve atrofia muscular escapular izquierda y cicatriz en forma de L de 4 cm x 8,5 cm, con un total de cinco estigmas de puntos de sutura en zona escapular izquierda con un perjuicio estético moderado. Asimismo padece estrés postraumático severo que precisa tratamiento psicológico continuado.- No consta probado que al tiempo de los hechos el acusado padeciera ninguna alteración o anomalía psíquica que le impidiera conocer y querer el alcance de sus actos.- El acusado se encuentra en prisión provisional por esta causa desde el día 7 de febrero de 2006."

2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Condenamos al acusado Guillermo en concepto de autor de un delito de homicidio en grado de tentativa previsto y penado en el artículo 138 en relación con el art. 16 y 62 del Código Penal precedentemente definido, con la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad agravante de parentesco del art. 23 del C.P. y la agravante de abuso de superioridad del art. 22.2.º del C.P., a las penas de diez años de prisión y la prohibición de aproximarse a Dolores a su domicilio, lugar de trabajo Y cualquier otro que aquella se encuentre a una distancia no inferior a 1000 metros, así como comunicarse con ella por cualquier medio oral, escrito, telemático o informático por tiempo de diez años superior al de la pena impuesta que se cumplirán de forma simultánea, así como al pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.- En concepto de responsabilidad civil el acusado indemnizará a la Sra. Dolores en las siguientes cantidades: 3.790 euros por las lesiones causadas, 24.311 euros por las secuelas sufridas y en la cantidad de 50.000 euros por los perjuicios materiales y morales sufridos, cantidades todas ellas que devengarán el interés previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.- Abónese al acusado todo el tiempo que por esta causa se encuentra en situación de prisión provisional (desde 7 de febrero de 2006)."

3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el Ministerio fiscal que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4.- El Ministerio fiscal basa su recurso de casación en un único motivo: Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación de los artículos 138 y 22,2.º y falta de aplicación del núm. 1 del artículo 139, en relación ambos con los artículos 16 y 62 todos ellos del Código Penal.

5.- Instruida la parte recurrida del recurso interpuesto se ha opuesto al mismo; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 10 de septiembre de 2008.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

El Fiscal ha formulado recurso por un único motivo, de infracción de ley, de los del art. 849,1.º Lecrim, por indebida aplicación de los arts. 138 y 22,2.º Cpenal y falta de aplicación del art. 139,1.º en relación con los arts. 16 y 62 Cpenal; al entender que en los hechos descritos se darían los presupuestos necesarios para la apreciación de la alevosía.

El relato de la sala pone de manifiesto que aquéllos se desarrollaron según una secuencia de este tenor:

- Guillermo esperaba a Dolores escondido en un recodo de la portería, desde donde podía ver la entrada en el portal sin ser visto.

- Dolores entró en el portal y cuando se disponía a subir por la escalera aquél se interpuso, preguntándole de dónde venía.

- Dolores se echó para atrás, y, al ver que Guillermo empuñaba algo, trató de huir, pero cayó al suelo.

- Guillermo la levantó y, situados los dos frente a frente, iniciaron un forcejeo.

- En el curso de éste, Dolores cayó de nuevo al suelo y en ese momento sintió como Guillermo le clavaba el cuchillo.

La Audiencia, al discurrir sobre el desarrollo de la agresión, hace ver que entre la irrupción sorpresiva y el apuñalamiento medió un momento en el que Guillermo interrogó a Dolores, que trató de huir, y se produjo un forcejeo. Por eso entiende que aunque el propósito original del autor incluyera, seguramente, el ataque súbito con eliminación de cualquier riesgo para él, lo cierto es que la víctima no habría resultado privada de toda capacidad de reacción. Por lo que, concluye, hubo un debilitamiento relevante de sus posibilidades de defensa, pero no la anulación que exigiría la aplicación de la circunstancia que reclama el recurrente. Es por lo que decidió estimar la concurrencia del abuso de superioridad.

El Fiscal considera, en cambio, que la alevosía es compatible con la existencia de una discusión, cuando, previamente, hubiera concurrido un ataque producido con evidente sorpresa para la víctima. Y estima que aquí hubo sorpresa inicial con proyección, también, en el momento del uso del arma blanca.

La Audiencia Provincial, pues, ha estimado que entre el inicial contacto, fuertemente sorpresivo para la víctima, y el apuñalamiento, habría mediado ese otro momento, por las características de la relación entre los implicados, dotado de aptitud suficiente para concluir que abocó a un cambio de situación. Y esto, tanto porque ya no sería valorable el factor sorpresa, como porque el forcejeo habría permitido a la perjudicada recuperar alguna posibilidad de defensa.

Pero esta propuesta de lectura de los hechos peca de artificiosa, pues lo que refleja el relato del tribunal es un continuum en el que, en ningún caso, la posición de la agredida llegó a experimentar algún cambio de cualidad. Es decir, realmente indefensa en el momento de ser abordada, siguió en una situación objetiva de inernidad, al permanecer materialmente acorralada por el que ahora recurre, en el reducido espacio del portal. Esta circunstancia le cerraba cualquier posibilidad de escapar y también de obstaculizar con alguna eficacia, y menos aún impedir, una utilización del cuchillo como la, sin duda, pretendida y llevada a cabo.

Es cierto que existe abundante jurisprudencia de esta sala del género de la aludida en la sentencia impugnada, referida a supuestos en los que una acción alevosa en principio habría dejado de serlo durante el desarrollo de la secuencia de los hechos. Lo cuestionable es su aplicación al caso, porque la mera concurrencia de un conato de reacción, a la desesperada, como el que se expresa en el forcejeo producido en este caso, no modificó de manera valorable la relación de fuerzas entre los implicados, ni comprometió en lo más mínimo la posición de absoluta superioridad del acusado.

Por todo, se impone concluir que esa abrumadora superioridad, debida al factor sorpresa y a la existencia del arma, cubrió todo el curso de la relación descrita en la sentencia, de una duración, por lo demás, muy breve. Y, en tal sentido, es, precisamente, aplicable el estándar jurisprudencial en que se apoya el recurso del Fiscal y que la sala de instancia había descartado. Y, por ello, el recurso debe ser estimado.

III. FALLO

Estimamos el recurso de casación por infracción de ley interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Veinte, de fecha 25 de abril de 2007 que condenó a Guillermo como autor de un delito de homicidio en grado de tentativa con las agravantes de parentesco y abuso de superioridad, y, en consecuencia, anulamos esta resolución.

Declaramos de oficio las costas causadas en este recurso.

Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Perfecto Andrés Ibáñez, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia 541/2008,, de 22 de septiembre de 2008

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 10947/2007

Ponente Excmo. Sr. PERFECTO AGUSTÍN ANDRÉS IBÁÑEZ

En la Villa de Madrid, a veintidós de Septiembre de dos mil ocho.

En la causa número 23/2006 de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Veinte, dimanante del Juzgado de instrucción de Violencia sobre la Mujer n.º 2 de Barcelona, seguida por delito contra la vida en grado de tentativa contra Guillermo, con documento de identidad NUM001, nacido en Manta (Ecuador) en fecha 7 de octubre de 1978, hijo de Luis y de Zoila, la Audiencia Provincial dictó sentencia en fecha 25 de abril de 2007 que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez.

I. ANTECEDENTES

Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia dictada en la instancia.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

La concurrencia de la circunstancia de alevosía desplaza la calificación de la acción criminal al ámbito del art. 139,1 Cpenal, y hace que tenga que calificarse como asesinato, intentado, en aplicación de lo que dispone el art. 16 en relación con el art. 62 del mismo texto. Así, al concurrir la agravante de parentesco, con utilización del mismo criterio de individualización del que hace uso la Audiencia, atendiendo a la singular perversidad de la acción, se aplicará la pena inferior en un grado a la del tipo, en su mitad superior; manteniéndose el resto del fallo en sus términos.

III. FALLO

Se condena a Guillermo como autor de un delito de asesinato en grado de tentativa, con la agravante de parentesco a la pena de 13 años de prisión, manteniendo el resto de los pronunciamientos del fallo condenatorio en sus términos.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leídas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Perfecto Andrés Ibáñez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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