Tribunal Supremo
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sentencia de 09 de junio de 2008
RECURSO DE CASACIÓN Núm: 2693/2005
Ponente Excmo. Sr. ANTONIO MARTÍ GARCÍA
En la Villa de Madrid, a nueve de Junio de dos mil ocho.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, compuesta por los Excmos. Sres. anotados al margen, el recurso de casación n.º 2693/2005, interpuesto por el Consejo de la Abogacía Gallega, que actúa representado por el Procurador D.ª Silvia Vázquez Senin contra la sentencia de 9 de marzo de 2005, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, recaída en el recurso contencioso administrativo 762/2003, en el que se impugnaba el Decreto 159/2003 de 31 de enero, sobre regulación de la figura de Mediador Familiar.
Siendo parte recurrida la Consejería de Familia de la Junta de Galicia, que actúa representada por el Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por escrito de 16 de abril de 2003, el Consejo de la Abogacía Gallega interpuso recurso contencioso administrativo contra el Decreto 159/2003 de 31 de enero y tras los tramites pertinentes el citado recurso contencioso administrativo, terminó por sentencia de 9 de marzo de 2005, cuyo fallo es del siguiente tenor: "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por el Consejo de la Abogacía Gallega contra el Decreto n.° 159/2003, de 31 de enero, de la Consellería de Familia, Mujer y Juventud de la Xunta de Galicia, por el que se regula la figura del Mediador Familiar, el Registro de Mediadores Familiares de Galicia y el reconocimiento de la mediación gratuita; todo ello sin hacer imposición de costas."
SEGUNDO.- Una vez notificada la citada sentencia la parte recurrente por escrito de 23 de marzo de 2005, manifiesta su intención de preparar recurso de casación y por providencia de 20 de abril de 2005, se tiene por preparado el recurso de casación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.
TERCERO.- En su escrito de formalización del recurso de casación la parte recurrente interesa se estime el recurso y se dicte sentencia con los pronunciamientos de casación de la resolución recurrida conforme a los motivos de fundamentación a que se contrae este escrito. En base a los siguientes motivos de casación: "PRIMERO.- Al amparo del apartado d) del art. 88.1 LJCA en cuanto la sentencia incurre en infracción de las nonas del Orden ciento jurídico: Vulneración del art 1 y 6 del. Estatuto General de la Abogacía Española, aprobado por el RD 65812-001, de 22 de junio. SEGUNDO.- al amparo del apartado d) del art. 88.1 LJCA, en cuanto la sentencia incurre en infracción de las normas del Ordenamiento jurídico: Vulneración del artículo 149.1.30.ª de la Constitución Española. TERCERO.- Al amparo del apartado d) del art 88.1 LJCA, en cuanto la sentencia incurre en infracción de las normas del Ordenamiento jurídico: Vulneración del art 103 de la Constitución Española. CUARTO.- Al amparo del apartado d) apartado d) del art. 88.1 LJCA, en cuanto la sentencia incurre en infracción de las normas del Ordenamiento jurídico: Vulneración de los artículos 9.3, 31.1, 53.1 y 133 de la Constitución. QUINTO.- Al amparo del apartado c) del art. 88.1 LJCA, en cuanto la sentencia incurre en quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia."
CUARTO.- La parte recurrida en su escrito de oposición al recurso de casación, interesa su desestimación por las razones que expone.
QUINTO.- Por providencia de 10 de abril de 2008, se señaló para votación y fallo el día tres de junio del año dos mil ocho, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Martí García, Magistrado de la Sala
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La sentencia que es objeto del presente recurso de casación, desestimó el recurso contencioso administrativo refiriendo en sus Fundamentos de Derecho entre otros los siguientes:
"TERCERO.- Justo es reconocer el derecho que asiste al Consejo de la Abogacía Gallega como órgano aglutinador, en esta Comunidad Autónoma, de los diferentes Colegios Profesionales de Abogados, de velar por los intereses de dicho colectivo tratando de evitar posibles intromisiones en su ámbito profesional por parte de personas tituladas en otros conocimientos, Y llevaría razón la Corporación recurrente si la mediación familiar que se contempla en el Decreto se circunscribiese al campo estrictamente jurídico; mas no es así, al contrario, ninguna actividad judicial se permite al mediador familiar salvo que éste goce, a su vez, de la cualidad de Abogado, al ser esta una facultad reservada por la Ley a los profesionales integrados en este colectivo. Si damos la vuelta al argumento esgrimido, atendida la finalidad psico-socio-familiar de la figura del Mediador, en los términos en que aparece regulada, podríamos concluir que igual intromisión puede producirse por parte de los Abogados (no se olvide que estos, como licenciados en derecho que son, cumplidos otros requisitos, pueden obtener igualmente la habilitación para inscribirse en el Registro de Mediadores Familiares) en la esfera de la asistencia psicológica, pedagógica, social o familiar, aun cuando quepa presumirles menos conocimientos en la materia que a los psicólogos, pedagogos, trabajadores o educadores sociales. La Mediación familiar que regula el Decreto recurrido, en normal desarrollo de lo dispuesto en la Ley 4/2001, de 31 de mayo, de Mediación Familiar de Galicia, además de abrir, como veíamos, siguiendo un criterio multidisciplinar, la posibilidad de inscripción en el registro correspondiente a diferentes tipos de profesionales, sin otra cosa en común que la naturaleza humanística de su actividad, condiciona aquella a la acreditación de una experiencia en la concreta tarea a desarrollar y que se determina en la realización de actividades psico-socio-familiares durante, al menos, los dos años inmediatamente anteriores a la fecha de la solicitud de la inscripción en el registro. Cierto es que, en este punto, en los primeros tiempos, al menos, la justificación de esta experiencia va a favorecer, por razones obvias, más que a los licenciados en derecho o incluso Abogados, a quienes venían desempeñando su labor en el estricto marco de la psicología, pedagogía, trabajo o educación de carácter social; pero no lo es menos que tal circunstancia no debe afectar al colectivo que representa la parte demandante, por cuanto la actividad judicial le queda exclusivamente reservada al mismo. En todo caso, no parece lógico considerar que por poseer la condición de Abogado se está también en posesión de esa requerida experiencia. Se exige, igualmente, para la referida inscripción que el solicitante se halle en posesión de las licencias o autorizaciones oportunas para el ejercicio de su actividad profesional y, si es el caso, inscrito en su respectivo colegio profesional. Ninguna cuestión debe plantear esta exigencia, que no hace otra cosa que procurar un control administrativo respecto del profesional que va ejercer su específica actividad sometiéndolo a la posesión de la licencia o autorización que le faculta para desarrollarla y, si es necesario, a una colegiación que, más que en beneficio del interés general, juega en su favor y en el del colectivo en que se Integra y que viene establecida por la legislación estatal. CUARTO.- En lo que atañe al requisito 5.º del Anexo I del Decreto impugnado, cabe afirmar que el modelo de solicitud de inscripción que allí se establece, no está creando, como no podía ser de otro modo, una tasa por servicio administrativo; carece por tanto, tal previsión, de carácter normativo, al no venir establecida por un norma con rango de Ley, sin que el hecho de figurar una casilla al respecto en el modelo de solicitud suponga, sin más, la exigencia de la acreditación del abono de la tasa".
SEGUNDO.- En el motivo primero de casación al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción se denuncia la infracción de los artículos 1 y 6 del Estatuto General de la Abogacía Española aprobado por Real Decreto 658/2001 de 22 de junio.
Alegando en síntesis, que el artículo 5 letra k) del Decreto impugnado obliga a los mediadores a confeccionar actas donde se recojan los acuerdos a que lleguen las partes y que en concreto lo que vulnera las normas citadas es el citado articulo 5 letra k) cuando declara entre las obligaciones de los mediadores" remitir a la Consellería competente en materia de familia copia del informe de la reunión inicial y del acta que ponga fin al proceso de mediación.
Y procede rechazar tal motivo de casación.
Pues lo que el recurrente plantea, cual adecuadamente además refiere la parte recurrida, es una cuestión nueva no aducida en la Instancia, la de pretender en casación la nulidad del apartado k) del artículo 5 del Decreto impugnado, cuando ello no lo había pedido en la Instancia, y es sabido que en casación no se pueden aducir cuestiones nuevas, pues el objeto es el revisar la sentencia a partir de las valoraciones que la misma haya realizado o tenido a realizar y sobre esa cuestión la relativa al artículo 5 aparado k) ni la sentencia hizo valoración alguna ni tenia que hacerlo al no haber sido impugnado en la Instancia ese apartado del artículo 5 del Decreto impugnado.
TERCERO.- En el segundo motivo de casación al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción se denuncia la vulneración del artículo 149.1.30 de la Constitución Española.
Alegando que la sentencia ignora y vulnera el artículo 149.1.30 al permitir que la Comunidad Autónoma de Galicia amplíe o limite según el caso la habilitación legal para ejercer la actividad de asesoramiento jurídico, redefiniendo la habilitación de Psicólogos, Psicopedagogos y Educadores Sociales hasta autorizarles a redactar actas contenedoras de acuerdos estrictamente jurídicos.
Y procede rechazar tal motivo de casación.
Por las mismas razones expuestas en el motivo anterior ya que se trata de una cuestión nueva no aducida en la Instancia. Sin olvidar a mayor abundamiento que procede reproducir las valoraciones de la sentencia recurrida en el particular que analiza y valora que el Decreto impugnado no regula ni autoriza ninguna actividad de asesoramiento jurídico.
CUARTO.- En el motivo tercero de casación al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción se denuncia la infracción del artículo 103 de la Constitución Española.
Alegando; el reglamento permite que sea el responsable del Registro de mediadores quien examine, dictamine y resuelva la capacidad de los abogados para ejercer como mediadores dentro del ámbito del decreto gallego. Lo hace cuando establece unos requisitos de apreciación discrecional a cargo de personas cuya posición en la jerarquía administrativa desconocemos. No establece las bases ni los criterios conforme a los cuales ha de entenderse cumplidos los requisitos legales. La sentencia- vulnera el principio de vinculación positiva de la Administración a la Ley (art. 103 C.E.) al entender ajustado a Derecho el Decreto impugnado- cuando permite que la autorización para inscribirse en el registro de mediadores (y por tanto para ejercer la - mediación regulada en el Decreto) sea una concesión discrecional de la Administración. A pesar de ser uno de los puntos en que se fundamenta la demanda, nada dice la sentencia al respecto; ilegalidad de dicha disposición es palmaria, por lo siguiente: a), en primer lugar, porque el Decreto se convierte en este punto en una "norma en blanco", que deja en manos de los funcionarios la decisión de quién puede o no puede ser inscrito en el Registro; b), porque la Ley que el Decreto desarrolla establece que los requisitos serán determinados reglamentariamente, no que podrá ser el funcionario encargado del Registro quien pueda definirlos; c), porque junto, en el caso de los abogados, la Consellería carece absolutamente de competencia para determinar su estatuto profesional, y los abogados con Ley de mediación o sin ella, pueden realizar mediaciones y así vienes haciéndolo desde tiempo inmemorial, como se ha visto y justificado en la demanda, luego tal circunstancia que por notoria no necesita ser demostrada, debió contemplarse y no ignorarse en el Decreto, pues no hay motivo para excluir de la mediación a quien según su estatuto profesional puede realizar mediaciones; d), como consecuencia de lo anterior, la necesidad de acreditar una experiencia profesional a un abogado que pretenda inscribirse en el Registro supone un agravio comparativo con respecto a los abogados que hacen mediaciones, "privadas", esto es, las que no se llevan a cabo mediante solicitud a la Administración.
Y procede rechazar tal motivo de casación.
Pues no cabe apreciar ninguna de las infracciones denunciadas, cuando el Decreto en su artículo 3 regula y explicita los requisitos exigidos para la oportuna habilitación y de la lectura de los mismos se advierte que no se trata de una concesión discrecional que queda al arbitrio del funcionario, pues según los términos de la norma todos los que reúnan los requisitos que establece tienen derecho a la oportuna habilitación y la decisión que al respecto pueda tomar es susceptible no ya del recurso de alzada, que también regula la norma sino de la oportuna revisión jurisdiccional. Y la precisión de si los aspirantes han desarrollado al menos durante dos años actividades profesionales en el campo psico-socio- familiar no deja de ser un concepto jurídico indeterminado susceptible del oportuno control.
Por ultimo se ha de significar que si lo que la parte recurrente quiere es que se habilite a los Abogados y solo a ellos, lo procedente hubiera sido impugnar la Ley que el Decreto trata de desarrollar, pues en esos extremos lo que el Decreto hace es estrictamente dar cumplimiento a los términos de la norma, la Ley 4/2001 de 31 de mayo, que exige que los Mediadores sean expertos en actuaciones psico-socio-familiares y ello es de lo que el Decreto se ocupa al exigir la experiencia oportuna en los campos o actuaciones a que la Ley se refiere.
QUINTO.- En los motivos de casación cuarto y quinto que por su conexión procede analizar conjuntamente se denuncia la vulneración de los artículos 9.3, 31.1, 53.1 y 133 de la Constitución Española y el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia.
Alegando en el primero de ellos, lo siguiente; advertidos errores en la publicación del DOG, se publicó la oportuna corrección (folio 54 del expediente completo), mediante inserción en el ejemplar del DOG de 4 de marzo de 2003. Dicha corrección de errores ortotipograficos se aprovechó para incorporar en el Anexo I la obligatoriedad del pago de una tasa para la inscripción en el registro de mediadores. Ni en las memorias económicas ni en ningún otro documento del expediente se contempla el establecimiento de una tasa para la inscripción en el registro de mediadores de Galicia. Así, el presunto error consistente en la "omisión" del establecimiento de una tasa- para la inscripción en el registro de mediadores de Galicia, no es una errata, sino que es realmente una falta de previsión reglamentaria de la propia Consellería, como lo demuestra el hecho- de que, tal cuestión no fue establecida en ninguno de los textos e informes y por consiguiente ninguno de los colegios y colectivos interesados pudo hacer alegaciones al respecto durante la tramitación del expediente.
Y en el segundo de los motivos de casación; en íntima relación con el motivo anterior, se establece este motivo de forma subsidiaria con respecto al mismo. Entiende esta parte que la sentencia ha incurrido en un supuesto de incongruencia omisiva, pues a pesar de reconocer en su fundamento jurídico cuarto que el establecimiento de la tasa en el anexo carece de valor normativo, no resuelve su nulidad sino que desestima la demanda sin expresar pronunciamiento alguno sobre el particular. La sentencia parece estar de acuerdo con la argumentación de la demanda, en el sentido de admitir que el anexo no puede crear una tasa (nosotros añadimos que menos aún por la vía de la corrección de errores). No obstante, existe una apariencia de legalidad que es preciso destruir, y ello intenta la demanda, sin que la sentencia que parece estar de acuerdo con nuestra petición, parece querer decir, si se nos permite hablar en estos términos, que no hay por qué preocuparse, porque como carece de carácter normativo, ninguna norma hay que anular y nada hay que decidir.
Y procede acoger tales motivos de casación, por estimar que concurren las infracciones denunciadas.
Pues si tanto la sentencia, como incluso la parte recurrida, están conformes en que el Decreto no crea ni regula ninguna tasa, es claro que hubiera procedido como se solicitaba, el anular el anexo del Decreto en el particular que en el modelo aprobado exige acreditar el abono de la tasa. Pues aunque no pueda el anexo, cual acepta la sentencia recurrida, crear tasa alguna y aunque se tratara de un mero error, es claro que advertido éste lo procedente hubiera sido dejar sin efecto el modelo incorporado al anexo del Decreto a fin de despejar cualquier duda sobre el abono de una tasa de la que no se ocupa el Decreto y que menos podía ser creada por el anexo, máxime cuando además se inserta esa exigencia en la publicación nueva realizada para corrección de errores.
SEXTO.- Las valoraciones anteriores obligan a estimar el recurso de casación y anular el anexo del Decreto en el particular que exige el abono de la tasa, y como a virtud también de lo más atrás expuesto procede mantener el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, es obligado por todo ello estimar en parte el recurso contencioso administrativo.
Sin que sean de apreciar temeridad ni mala fe en ninguna de las partes a los efectos de una concreta imposición de costas.
FALLAMOS
Que estimado dos motivos de casación debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación, interpuesto por el Consejo de la Abogacía Gallega, que actúa representado por el Procurador D.ª Silvia Vázquez Senin contra la sentencia de 9 de marzo de 2005, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, recaída en el recurso contencioso administrativo 762/2003, y en su virtud: PRIMERO.- Casamos y anulamos la citada sentencia en el particular que no anuló el modelo incorporado al Anexo I del Decreto que refiere la exigencia de una tasa. SEGUNDO.- Estimamos en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Consejo de la Abogacía Gallega contra el Decreto 159/2003 de 31 de enero y anulamos el Anexo I del Decreto en el particular que exige el abono de la tasa por no resultar en ello ajustado a derecho y desestimamos el resto de las peticiones por aparecer ajustado a derecho el citado Decreto en los otros particulares impugnados. Sin que haya lugar a expresa condena en costas a ninguna de la partes.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Antonio Martí García, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.
