TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sentencia de 24 de junio de 2008
RECURSO DE CASACIÓN Núm: 2515/2004
Ponente Excmo. Sr. OCTAVIO JUAN HERRERO PINA
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Junio de dos mil ocho.
Visto por esta Sección Sexta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dña. María Eva de Guinea Ruenes en nombre y representación de D. Íñigo y Dña. Mariana, contra la sentencia de 28 de noviembre de 2003, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en el recurso n.º 4564/99, en el que se impugna el acuerdo de la Comisión Municipal de Gobierno del Concello de O Grove de 4 de agosto de 1999, que desestima el recurso de reposición interpuesto contra acuerdo de 4 de junio de 1999 por el que se desestima la reclamación de indemnización por responsabilidad patrimonial. Ha sido parte recurrida el Ayuntamiento de O Grove representado por el Procurador de los Tribunales D. Argimiro Vázquez Guillén.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 28 de noviembre de 2003, objeto de este recurso, contiene el siguiente fallo: "Desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Íñigo y D.ª Mariana contra el Acuerdo del Ayuntamiento de O Grove por el que se desestima el recurso de reposición contra otro desestimatorio de reclamación de responsabilidad patrimonial formulado por los actores en relación con las lesiones sufridas por menor el 16 de junio de 1991 provocadas al pisar unas brasas ocultas en a arena de la Playa de la Lanzada y declaramos dicha Resolución conforme a derecho. No se hace imposición de costas."
SEGUNDO.- Una vez notificada la citada sentencia, se presentó escrito por la representación procesal de D. Íñigo y Dña. Mariana, manifestando su intención de interponer recurso de casación, que se tuvo por preparado por providencia de 26 de enero de 2004, siendo emplazadas las partes ante esta Sala del Tribunal Supremo.
TERCERO.- Con fecha 29 de marzo de 2004 se presentó escrito de interposición del recurso de casación, haciendo valer tres motivos, los dos primeros al amparo del art. 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción y el tercero de la letra b) de dicho precepto, solicitando la estimación del recurso y que se case la sentencia recurrida y se dicte otra conforme a las pretensiones deducidas en la demanda.
CUARTO.- Admitido a trámite el recurso se dio traslado a la parte recurrida para que formalizara escrito de oposición, en el que se rechazan los motivos de casación alegados por el recurrente y se solicita la desestimación íntegra del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.
QUINTO.- Conclusas las actuaciones quedaron pendientes de señalamiento para votación y fallo, a cuyo efecto se señaló el día 18 de junio de 2008, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Octavio Juan Herrero Pina Magistrado de la Sala
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Con fecha 11 de junio de 1992 D. Íñigo se dirigió al Ayuntamiento de O Grove solicitando indemnización en la cantidad de cuarenta millones de pesetas, por las lesiones y secuelas, físicas y morales, sufridas por su hijo, menor de edad, D. Constantino sobre las 15 horas del día 16 de junio de 1991 en la playa de La Lanzada, al haber pisado unas brasas ocultas en la arena, alegando que se produjo unas quemaduras de 2.º y 3.º grado en el pie izquierdo, dorso, planta y dedos y quemaduras de 1.º y 2.º grado en dorso y planta del pie derecho, habiéndosele realizado injerto de piel en las zonas afectadas. Señalaba que en principio estimaron que tales brasas habían sido dejadas por algún grupo de jóvenes que al amparo de la noche habían celebrado una fiesta, pero luego otro usuario de la playa descubrió cinco hogueras semejantes, lo que induce a pensar en la desaprensiva conducta y comportamiento de un grupo de gamberros que, ante la certeza de que al día siguiente la playa se vería invadida por la gente, alguno se encontraría con la desagradable sorpresa. Invoca los arts. 405 y 406 de la Ley de Régimen Local y la Ley de Régimen Jurídico en relación con el art. 121 de la Ley de Expropiación Forzosa.
Tras diversos escritos y reclamaciones, por acuerdo de 4 de junio de 1999 la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de O Grove desestimó la reclamación, que fue confirmada en reposición por acuerdo de 4 de agosto de 1999 al entender que no existe prueba alguna que demuestre que de los hechos causantes de la reclamación se derive imputación de responsabilidad a la Administración, por no existir constancia de relación causal entre las lesiones y el funcionamiento normal o anormal del servicio público y no está probado que las lesiones se produjeran en la parte de la playa perteneciente al término municipal de O Grove.
No conformes con ello, los padres del menor lesionado formularon recurso contencioso administrativo, en cuya demanda, tras alegar el mal funcionamiento del servicio municipal de limpieza y vigilancia de las playas y la relación de causalidad con las lesiones padecidas por el menor, mantienen la pretensión de indemnización en la cantidad de 40.000.000 pts. ó la que la Sala determine.
Por sentencia de 28 de noviembre de 2003 se desestima el recurso, a cuyo efecto la Sala de instancia señala que no se discuten las lesiones, que se ha acreditado que el lugar en el que se produjo el accidente se encuentra en el término municipal de O Grove, que no puede acogerse el criterio poblacional invocado para excluir del ámbito de sus competencias "la protección civil, prevención y extinción de incendios", cuyo ejercicio nada tiene que ver con el suceso producido ni se corresponde con los servicios prestados por el Ayuntamiento de O Grove, relativos a la habitualidad en la limpieza de las playas, sobre todo en época estival, de acuerdo con las previsiones de la Ley de Costas y la LBRL; que podría cuestionarse cómo no se vieron los restos de brasas o que la propia maquinaria de limpieza removió las brasas ocultándolas y creando una trampa para los usuarios, que no tienen el deber de salvar y menos de padecer los daños causados. No obstante, razona la Sala que: "si como, de otra parte, alega el actor, la hora del suceso fue a las 15:00 horas y las brasas causantes del accidente se realizaron por terceros la noche anterior, el hecho resulta físicamente imposible, pues transcurrido dicho periodo de tiempo no podía haber rescoldos, si no fuese porque las brasas se hubieran hecho por terceros a lo largo de la mañana. No hay razón para dudar de que la presencia de dichos rescoldos en la arena respondiese a la actuación de tercero. Tampoco hay constancia de que el lugar donde se produjo el accidente se viese afectado por algún tipo de actividad o riesgo que hiciese conveniente advertirlo. No puede decirse, en consecuencia, que mediase relación causal entre el mantenimiento de la playa en normales condiciones y el accidente litigioso, lo que únicamente sería posible si se entiende que servicio municipal tiene que ser prestado de tal forma que toda incidencia que se produzca tenga la Administración un conocimiento inmediato. Acreditado por la Administración demandada el estándar de rendimiento ofrecido por el servicio público de limpieza de la playa para evitar las situaciones de riesgo de lesión patrimonial a los usuarios de las mismas derivados de la acción de terceros y para reparar los efectos dañosos en el caso de que se actúen tales situaciones de riesgo, se estima que no es posible en el presente caso establecer entre la inactividad del Ayuntamiento de O Grove y los daños cuya indemnización se reclama el nexo causal necesario para declarar su responsabilidad patrimonial, por lo que el recurso no puede ser acogido".
SEXTO: No cabe, por tanto, establecer la necesaria relación de causalidad entre los daños producidos y el funcionamiento anormal del servicio público de mantenimiento de las playas. No puede desconocerse que la realización nocturna de las comúnmente denominadas hogueras constituye una actividad frecuente de diversión y encuentro entre personas, correspondiendo su control y prevención a quien, para la gestión de sus respectivos intereses, tiene atribuida la competencia para el mantenimiento de las playas en condiciones de comodidad o salubridad y de seguridad de forma que no impliquen riesgo para las personas o cosas. Y si puede resultar en el ámbito de la tolerancia que se hagan hogueras en la arena de las playas no cabe decir lo mismo de que sus rescoldos se mantengan en el tiempo por omisión de la Administración de sus labores de limpieza el día del suceso o por su negligencia en la prestación del servicio, lo que no puede, en este caso, imputarse a la Administración, por la rotura del nexo causal arriba mencionado que ha de existir para exigir responsabilidad patrimonial en la prestación de dicho servicio".
SEGUNDO.- Frente a dicha sentencia se interpone este recurso de casación, en cuyo primer motivo, formulado al amparo del art. 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción, se denuncia la infracción de los artículos 24 de la Constitución, 33.1 y 2 y 65.2 de la citada Ley de la Jurisdicción y 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, alegando incongruencia extra petita en cuanto la sentencia introduce en la litis hechos nuevos no alegados por las partes, alterando los términos del debate, al entender que la parte demandada no negó las circunstancias que la actora alegó sobre el origen de las brasas, sin poner en duda que procedieran de una hoguera encendida la noche anterior, frente a lo cual la sentencia introduce tres hechos nuevos: que es físicamente imposible que las brasas causantes del accidente a las 15 horas se realizaran la noche anterior, que las brasas se han hecho por terceros a lo largo de la mañana y que no puede desconocerse que la realización de hogueras en la playa constituye una actividad frecuente de diversión y encuentro y puede resultar en el ámbito de tolerancia que se hagan en la arena, hechos que son meras suposiciones y no resultado del análisis de la prueba practicada y al introducir tales hechos se alteran los términos del debate, con indefensión para la parte, que no pudo contradecir esas sorpresivas alegaciones introducidas de oficio ni formular prueba al respecto, como duración de los rescoldos, que las hogueras se encendieron por la noche, las características del servicio de vigilancia si se encendieron por la mañana, o la invocación de la normativa que prohíbe tal actividad peligrosa en la playa.
A tal efecto, conviene señalar que, como recoge la sentencia de 21 de julio de 2003, el Tribunal Constitucional, desde su sentencia 20/1982, ha considerado que el vicio de incongruencia, en sus distintas modalidades, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una denegación del derecho a la tutela judicial efectiva, siempre y cuando la desviación en que consista la incongruencia sea de tal naturaleza que suponga una completa modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal (SSTC 211/1988, 144/1991, 43/1992, 88/1992 y 122/1994 ).
Según las sentencias de 13 de mayo de 2003 y 22 de marzo de 2004, se habla de incongruencia extra petita (fuera de las peticiones de las partes) cuando la sentencia se pronuncia sobre cuestiones diferentes a las planteadas "incongruencia mixta o por desviación" (entre otras muchas, sentencia del Tribunal Supremo 18 de noviembre de 1998 y 4 de abril de 2002 ).
Por su parte, el 33 de la Ley 29/98, de 13 de julio, reguladora de esta Jurisdicción (y antes el art. 43 de la Ley de 1956 ), refuerza la exigencia de congruencia en este orden jurisdiccional al exigir no solo que los Tribunales juzguen dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes sino de los motivos que fundamentan el recurso y la oposición, conformando así la necesidad de que la sentencia en su ratio decidendi se mantenga dentro de los términos en que el debate se ha planteado por las partes, sin que se introduzcan motivos que, no habiendo sido alegados por las partes, resulten determinantes del pronunciamiento de la sentencia, privando a las mismas de formular las alegaciones y ejercitar su defensa respecto de aspectos fundamentales que quedan así al margen del necesario debate procesal que exige el principio de contradicción.
En tal sentido, la sentencia de 16 de noviembre de 2002 establece que "es válida una argumentación nueva, pero no el planteamiento de una cuestión nueva, no suscitada por las partes, para construir con base en ella una argumentación que, evidentemente, no ha podido ser contrastada con las partes". A este criterio se refería ya la sentencia de 10 de marzo de 1998, cuando señala que debe distinguirse entre cuestión nueva y argumentación nueva.
Pues bien, en este caso, se plantea por las partes la situación de hecho en consideración a la procedencia de las brasas que causaron las quemaduras el menor de hogueras hechas por terceros en la noche anterior, así se refleja en la reclamación inicial y a ello alude la Administración demandada en el hecho primero de la contestación a la demanda, "de una hoguera al parecer nocturna", sin que en ningún momento se haya cuestionado tal circunstancia ni se haya hecho referencia alguna a la producción de las brasas durante la mañana del domingo, no obstante este planteamiento fáctico, la Sala de instancia introduce ex novo una cuestión no planteada por las partes como es la producción de las brasas a lo largo de la mañana del domingo y ello no como consecuencia de la valoración de la prueba sino en el examen de la relación de causalidad, situando implícitamente tal circunstancia en un momento posterior a la realización de la limpieza de la playa por los servicios del Ayuntamiento y deduciendo de esa situación la falta de relación de causalidad exigida para dar lugar a la responsabilidad patrimonial reclamada, en cuanto tal responsabilidad sólo es posible "si se entiende que el servicio municipal tiene que ser prestado de tal forma que toda incidencia que se produzca tenga la Administración un conocimiento inmediato. Acreditado por la Administración demandada el estándar de rendimiento ofrecido por el servicio público de limpieza de la playa para evitar las situaciones de riesgo de lesión patrimonial a los usuarios de las mismas derivados de la acción de terceros y para reparar los efectos dañosos en el caso de que se actúen tales situaciones de riesgo, se estima que no es posible en el presente caso establecer entre la inactividad del Ayuntamiento de O Grove y los daños cuya indemnización se reclama el nexo causal necesario para declarar su responsabilidad patrimonial, por lo que el recurso no puede ser acogido".
Con ello se viene a introducir una cuestión nueva, no suscitada por las partes y determinante del sentido del fallo, sobre la que los interesados no pudieron manifestar su postura en régimen de contradicción ni ejercitar los medios de defensa oportunos, al no formar parte del debate procesal, con la consiguiente indefensión, que necesariamente lleva a apreciar la incongruencia extra petita y las infracciones que se denuncian en este motivo de casación, que debe ser estimado.
TERCERO.- Distinta ha de ser la respuesta al segundo motivo, en el que invocando las mismas infracciones legales, se refiere a la desacertada declaración de la sentencia en el sentido de que en conclusiones se ha rebajado la petición inicial de indemnización, lo que no resulta del examen del escrito de conclusiones, ya que no solo no se ha rebajado sino que se ha aumentado, si bien la propia parte recurrente considera que se trata de un error que no tiene trascendencia, lo que hace que el motivo no pueda prosperar en cuanto tal error no tiene reflejo alguno en el sentido y alcance de la sentencia impugnada ni en la que pueda dictarse por la estimación de los demás motivos de casación.
CUARTO.- En el tercer motivo de casación, formulado al amparo del art. 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción, se denuncia la infracción de los artículos 139 LRJAP, 25 y 26 LRBRL, 115, 31 y 51.1 de la Ley de Costas, 59 y 108 de su Reglamento y apartado 6 y 11 de la Orden de la Presidencia de 31 de julio de 1972, a cuyo efecto cuestiona el argumento en el que se funda la decisión de la Sala de instancia, que entiende fruto de dos errores: creer que resulta tolerable encender hogueras en la playa e ignorar que los Ayuntamientos, además de limpiar las playas, están obligados a vigilarlas. Argumenta la parte recurrente sobre la prohibición de encender hogueras en la playa y la obligación de vigilancia, concluyendo que si las hogueras se encendieron por la noche falló el servicio municipal de limpieza y si se encendieron por la mañana falló el servicio de vigilancia municipal, por lo que se han infringido los preceptos invocados y, en definitiva el art. 139 LRJAP, en cuanto no reconoce la responsabilidad que éste declara.
Conviene señalar que el conflicto se plantea en la determinación de la relación de causalidad entre el servicio que sobre las playas debe prestar el Ayuntamiento y la lesión cuya reparación se pretende, pues la Sala de instancia ya ha dejado establecida, sin impugnación al respecto, la realidad de tales lesiones, el acaecimiento de los hechos en el término municipal de O Grove, y que la prestación del servicio de limpieza de las playas corre a cargo del Ayuntamiento, de acuerdo con lo establecido en el art. 115 de la Ley de Costas en relación con los arts. 25 y 26 de la LBRL, que prevé como competencia municipal "mantener las playas y lugares públicos de baño en las debidas condiciones de limpieza, higiene y salubridad,...". No es necesario extenderse en que el mantenimiento de dichas condiciones incluye la correspondiente función de control o vigilancia.
Cabe añadir en este aspecto, que el propio art. 115 incluye entre tales competencias municipales, vigilar la observancia de las normas e instrucciones dictadas por la Administración del Estado sobre salvamento y seguridad de las vidas humanas, planteamiento que ya se reflejaba, con las consiguientes diferencias derivadas de su condición de norma preconstitucional, en el art. 17 de la Ley 28/1969, de 26 de abril de Costas y su desarrollo por Orden de 31 de julio de 1972, cuyo apartado 11 se refiere a las competencias de los Ayuntamientos, de conformidad con dicho art. 17 de la Ley, para vigilar la observancia de las normas e instrucciones establecidas en la misma, que incluyen evitar toda clase de actividades que resulten peligrosas para los usuarios (6.5).
La propia sentencia de instancia, cuando se refiere a las hogueras como una actividad frecuente de diversión y encuentro entre personas, señala que corresponde su control y prevención a quien, para la gestión de sus propios intereses, tiene atribuida la competencia para el mantenimiento de las playas en condiciones de comodidad o salubridad y de seguridad de forma que no impliquen riesgo para las personas o cosas.
Pues bien, como señala la sentencia de 7 de febrero de 2006, es doctrina legal, recogida, entre otras, en nuestras Sentencias de 11 de julio de 1.995, 7 de octubre de 1.995, 10 de enero de 1996, 22 de noviembre de 1.997, 14 de marzo de 1998, 13 de febrero, 13 de marzo, 29 de marzo, 6 de abril y 24 de mayo de 1999, que la apreciación del nexo causal entre la actuación de la Administración y el resultado dañoso producido, o la ruptura del mismo, es una cuestión jurídica revisable en casación.
En este caso y teniendo en cuenta los hechos ocurridos según se establece en la instancia, produciéndose las lesiones del niño, menor de tres años en aquel momento, al pisar la arena de la playa y resultar con quemaduras por unas brasas existentes enterradas en la misma, todo ello a las quince horas del domingo 16 de junio de 1991, en plena jornada de playa, entiende esta Sala que la presencia de las brasas en estas circunstancias revelan el deficiente funcionamiento de los servicios municipales de control y limpieza de la playa, en cuanto las brasas no fueron correctamente eliminadas si se encontraban allí al momento de la limpieza o no se controló el ejercicio de una actividad peligrosa para los usuarios en un momento posterior, como es el encendido de hogueras, sin que pueda exonerarse la responsabilidad por la sola justificación de la limpieza diaria, cuando ello no ha impedido la situación de riesgo para la salud de los usuarios, para lo cual sería preciso que la Administración, que tiene la facilidad de la prueba, acreditase de manera concreta el correcto funcionamiento de tales servicios en dicha jornada, lo que los hechos ponen en cuestión.
En consecuencia es de apreciar la relación de causalidad entre el funcionamiento de los servicio municipales y las lesiones producidas el menor, cuya reparación se pretende, y al no hacerlo así la Sala de instancia incurrió, en los términos antes expuestos, en las infracciones que se denuncian en este motivo, que por lo tanto debe ser estimado.
QUINTO.- La estimación del primer y tercer motivo de casación, determina que haya de resolverse lo que corresponda, dentro de los términos en que aparece planteado el debate, según establece el art. 95.2. c) y d) de la Ley de la Jurisdicción.
A tal efecto y apreciada la concurrencia del único requisito cuya falta determinó la denegación en la instancia, procede reconocer la responsabilidad del Ayuntamiento demandado en relación con las lesiones sufridas por el menor D. Constantino y el derecho a la correspondiente indemnización, si bien no puede atenderse la pretensión de fijación en la cantidad que resulta del escrito de conclusiones.
De los informes periciales emitidos en la instancia resulta que, en lo que atañe a las lesiones físicas y secuelas, la situación examinada por el perito muestra una lesión cutánea que comprende cicatriz y piel injertada en dorso y planta del pié izquierdo, que abarca la cara dorsal de los dedos y el 80% del empeine y se extiende al borde interno de dicho pie y planta del pie, esta en una superficie de 8x4 centímetros, presentando, fruto del crecimiento del injerto en la cara dorsal, una membrana interdigital que une totalmente el 4.º y 5.º dedo y sucesivamente menos el 3.º-4.º, 2.º-3.º y 1.º-2.º, estos últimos de forma mínima, conservando completamente, el tono, fuerza muscular, reflejos y motilidad del pie, existiendo en el área cicatricial un incremento ligero de la sensibilidad superficial en comparación con el otro pie. En el pie derecho no se observan lesiones cicatriciales en dorso ni en palma del pie, la exploración es totalmente normal. La lesión cutánea del muslo, por extracción del injerto, solamente es observable a corta distancia y de manera casi imperceptible, concluyendo que estas lesiones tienen una importancia principalmente estética.
En cuanto a los padecimientos psicológicos el perito informa ampliamente y concluye señalando como daños originados al menor: patrimonial, al necesitar tratamiento psicológico por los deterioros detectados (v.gr.,depresión, enuresis, hipocondría), extensivo al contexto familiar, que en aclaraciones cifra en 2.700 euros; daño en la salud en relación con el potencial psíquico perdido, el sufrimiento moral por la deformación corporal experimentada y daño estético en la relaciones interpersonales. Añade el perito como daño por rebote, pretium affectionis, en cuanto la vida familiar se vio afectada como consecuencia de la situación.
Pues bien, atendiendo al alcance de tales lesiones, el tiempo de ingreso hospitalario (23 días) y de tratamiento posterior de las cicatrices hipertróficas (162 días), el carácter de las secuelas, fundamentalmente estético, el alcance de los padecimientos psíquicos del menor, su edad e incidencia en las relaciones propias de la misma y la afectación a la vida de la familia, entiende la Sala que ha de fijarse una indemnización global de 30.000 euros, que se establece ya actualizada al momento de la sentencia de instancia, y que devengará los intereses a que se refiere el art. 106.2 de la Ley de la Jurisdicción.
SEXTO.- No ha lugar a hacer una expresa condena en costas de este recurso ni de la instancia.
FALLAMOS
Que estimando los motivos primero y tercero, declaramos haber lugar al presente recurso de casación n.º 2515/2004, interpuesto por la representación procesal de D. Íñigo y Dña. Mariana, representantes legales del menor D. Constantino, contra la sentencia de 28 de noviembre de 2003, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en el recurso n.º 4564/99, que casamos; y en su lugar, estimamos parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por dicha representación procesal contra el acuerdo de la Comisión Municipal de Gobierno del Concello de O Grove de 4 de agosto de 1999, que desestima el recurso de reposición interpuesto contra acuerdo de 4 de junio de 1999 por el que se desestima la reclamación de indemnización por responsabilidad patrimonial, que anulamos por ser contrarios al ordenamiento jurídico, y declaramos el derecho de los recurrentes a la indemnización por el Ayuntamiento demandado en la cantidad de 30.000 euros, que se establece ya actualizada al momento de la sentencia de instancia y que devengará los intereses establecidos en el artículo 106.2 de la Ley de la Jurisdicción. Sin hacer una expresa condena en las costas de este recurso ni en la instancia.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa,, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, Don Octavio Juan Herrero Pina, estando la Sala celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.
