TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sentencia de 30 de septiembre de 2008
RECURSO DE CASACIÓN Núm: 5983/2004
Ponente Excmo. Sr. OCTAVIO JUAN HERRERO PINA
En la Villa de Madrid, a treinta de Septiembre de dos mil ocho.
Visto por esta Sección Sexta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado contra la sentencia de 25 de febrero de 2004, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en el recurso n.º 2394/02, en el que se impugna el Acuerdo del Gobierno Vasco de 1 de octubre de 2002, que rechaza el requerimiento efectuado por el Delegado del Gobierno en escrito de fecha 28 de junio de 2002, en relación con la obligación de los miembros de la Ertzaintza de jurar o prometer el acatamiento a la Constitución. Ha intervenido como parte recurrida el Gobierno Vasco, representado inicialmente por el Procurador D. Pedro Rodríguez Rodríguez, después sustituido por D. Felipe Juanas Blanco
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 25 de febrero de 2004, objeto de este recurso, contiene el siguiente fallo: "Declaramos la inadmisibilidad del recurso contencioso- administrativo n.º 2394/2002 interpuesto por la Administración General del Estado, contra el Acuerdo del Gobierno Vasco, recaído en sesión de 1 de octubre de 2002, por el que se rechazó el requerimiento efectuado por el Delegado del Gobierno en escrito de fecha 28 de junio de 2002. Sin costas"
SEGUNDO.- Una vez notificada la citada sentencia, se presentó escrito por el Abogado del Estado manifestando su intención de interponer recurso de casación, que se tuvo por preparado por providencia de 14 de mayo de 2004, siendo emplazadas las partes ante esta Sala del Tribunal Supremo.
TERCERO.- Con fecha 10 de agosto de 2004 se presentó escrito de interposición del recurso de casación, formulando un único motivo al amparo del art. 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción, solicitando que se case la sentencia recurrida y se dicte otra por la que se declare la admisibilidad del recurso de instancia y la disconformidad a Derecho de la resolución administrativa recurrida.
CUARTO.- Admitido a trámite el recurso se dio traslado a la parte recurrida para la formalización de escrito de oposición, en el que se solicita la desestimación del recurso.
QUINTO.- Conclusas las actuaciones quedaron pendientes de señalamiento para votación y fallo, a cuyo efecto se señaló el día 24 de septiembre de 2008, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Octavio Juan Herrero Pina
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Con fecha 28 de junio de 2002 el Delegado del Gobierno del País Vasco presentó escrito dirigido al Lehendakari del Gobierno Vasco, en el que se refiere la obligación de los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad de jurar o prometer acatamiento a la Constitución, establecida en el art. 6.3 de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, hecho que no se ha producido en ninguna de las sucesivas promociones que se han incorporado a la Policía Autónoma desde su creación, por lo que al amparo del art. 44 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, formula requerimiento a fin de que, por el órgano competente de ese Gobierno, se realicen las actuaciones necesarias para que cada uno de los miembros de la Policía Autónoma Vasca, de forma individualizada, de cumplimiento efectivo a la obligación de jurar o prometer la Constitución.
En sesión de 1 de octubre de 2002 el Gobierno Vasco adoptó acuerdo, por el que se rechaza tal requerimiento, dado que dicha obligación está cumplida, por ser implícita en el acceso a la condición de funcionario de la Ertzaintza.
Interpuesto recurso contencioso administrativo por el Abogado del Estado contra la desestimación presunta que en la demanda se amplía al Acuerdo expreso de 1 de octubre de 2002, se solicita que se declare la no conformidad a Derecho de dicho Acuerdo y se establezca la obligación del Gobierno Vasco de exigir, individualmente, el cumplimiento del deber de juramento o promesa de acatar la Constitución a cada uno de los miembros de la Policía Autónoma Vasca.
Por sentencia de 25 de febrero de 2004 se declara la inadmisibilidad del recurso, a cuyo efecto y tras una amplia exposición de las posiciones de las partes, se rechaza la alegación de falta de legitimación activa de la Administración recurrente y en cuanto a la alegación de extemporaneidad del requerimiento que provoca la del recurso contencioso administrativo, razona sobre el carácter potestativo del requerimiento previsto en el art. 44 de la Ley de la Jurisdicción, su fundamento y contenido, que tal requerimiento no altera la situación de recurribilidad de la disposición, acto o actuación de vía de hecho e inactividad previa al mismo, entiende que "En el presente caso, ha de considerarse que la obligación impuesta por el art. 6.3 de la Ley de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad de que los miembros de la policía autónoma, como parte de las fuerzas y cuerpos de seguridad, juren o prometan acatamiento a la Constitución como norma fundamental del Estado, acto que debe ser personal de cada uno de aquéllos, se ha de considerar como requisito para acceder a la condición de tales junto a las previsiones establecidas en relación con la adquisición de la condición de funcionario respecto a ese acto complejo ya referido en los autos, vinculado a la acumulación de requisitos consistentes en la superación de las pruebas selectivas, el nombramiento de funcionario por la administración y la toma de posesión; y ello, en relación con los requisitos previstos en el art. 60 de la Ley de Policía del País Vasco ", y atendiendo a las alegaciones del Abogado del Estado en el sentido de que no se están atacando los distintos actos de toma de posesión, dado que lo que se requiere es el cumplimiento de la legalidad en relación con una omisión, esto es, la falta de juramento o promesa de acatar la Constitución que se viene perpetuando en el tiempo, señala la Sala que "las tomas de posesión de los funcionarios de la Ertzaintza quedan al margen de este recurso, porque expresamente así se plasma por la parte recurrente, además de que son actos indeterminados y sin precisión cronológica, respecto de los que, inicialmente, el recurso seria extemporáneo" y si se enfoca el recurso e relación con la inactividad de la Administración de la Comunidad Autónoma, respecto de la exigencia a los funcionarios de la Ertzaintza de juramento o promesa de acatamiento de la Constitución, entiende la Sala de instancia que no estaríamos en ninguno de los supuestos del art. 29 de la Ley de la Jurisdicción, señalando que no puede desconocerse en relación con esta inactividad el incumplimiento del art. 6.3 de la Ley de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, que era conocido por la Administración del Estado con mucha antelación a los dos meses previos al requerimiento cursado, concluyendo que: "Ello ha de llevar a acoger en lo fundamental la causa de inadmisibilidad del recurso, sin que se pueda sacar como conclusión que el incumplimiento de la obligación impuesta por el art. 6.3 de la Ley de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad en el transcurso del tiempo [- con reiteración en la ilegalidad como se señala por el Abogado del Estado, por el hecho de que en las sucesivas promociones y tomas de posesiones no se haya exigido el juramento o promesa de acatamiento de la Constitución -] venga a implicar que sea conforme a derecho lo previamente actuado, dado que lo que se determina en este momento es que esa situación de inactividad no seria recurrible.
Por ello, y no siendo objeto del recurso las tomas de posesión de los funcionarios de las distintas promociones de la Ertzaintza, ha de considerarse inadmisible el recurso, en relación con esa pretensión dirigida a declarar el cumplimiento de la legalidad, del art. 6.3 de las Ley de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, en relación con la omisión o inactividad de la Administración de la Comunidad Autónoma, al tener que concluir, sin necesidad de profundizar en otros alegatos complementarios incorporados en el escrito de contestación, que fue extemporáneo el requerimiento".
No obstante, añade la Sala de instancia, que ello "no es obstáculo para que con carácter final deba precisarse que la obligación impuesta en el art. 6.3 de la Ley Orgánica de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, el jurar o prometer acatamiento a la Constitución como norma fundamental del Estado, directamente aplicable a la Ertzaintza estando a los mandatos de su Disposición Final 1.ª, 2, es una obligación para cada uno de los miembros de forma personal y directa que debe hacerse cumplir por la administración, con carácter previo a la toma de posesión, no pudiéndose considerar, como certeramente se señala por la demanda, que exista un cumplimiento implícito en relación con lo previsto en el art. 17 del Estatuto de Autonomía y los arts. 1, 28, 30.1, 70 y 76 de la Ley de Policía del País Vasco ".
SEGUNDO.- No conforme con ello el Abogado del Estado interpone este recurso de casación, en cuyo único motivo, formulado al amparo del art. 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción, alegando que no fundó la demanda en los arts. 29 y 32.1 de la LJCA sino del art. 31.1 y 2 de dicha Ley, y sobre dicha base no es conforme a Derecho la inadmisibilidad del recurso por extemporaneidad del requerimiento y del recurso, ya que los términos en que el art. 44.2 de la LJCA establece el plazo de dos meses, conduce a entender que se refiere a actos, disposiciones, actuaciones o inactividades que se consumen en el momento temporal concreto y en el presente supuesto lo que se requiere es el cumplimiento de la legalidad en relación con una omisión -la falta de juramento o promesa de acatar la Constitución- que se perpetúa en el tiempo, señalando que la reiteración continuada de una conducta o inactividad que no es conforme a Derecho no es argumento para entender la misma adaptada a la legislación vigente; invoca el principio "pro actione"; reitera que no se recurren las timas de posesión de los funcionarios integrantes de las distintas promociones de la Policía Autónoma sino la negativa del deber de hacer cumplir la obligación legal de acatamiento de la Constitución y es a partir del requerimiento cuando deben contarse los plazos establecidos en el art. 46 LJCA, añadiendo que el Acuerdo impugnado no declara inadmisible el requerimiento por extemporáneo y que la interpretación de la sentencia recurrida no deja más que una solución absurda y de imposible realización, cual es interponer recurso contra la toma de posesión de cada miembro de la Policía Autónoma.
Son precisamente estas últimas alegaciones las que permiten identificar de manera más clara cual es el objeto del recurso contencioso administrativo y con ello la procedencia o no de su admisión, pues dirigiéndose el mismo contra el acuerdo del Gobierno Vasco de 1 de octubre de 2002, se observa que siendo respuesta al requerimiento del Delegado del Gobierno en el País Vasco de 28 de junio de 2002, contiene una declaración en el sentido de que la obligación cuyo cumplimiento se requería, juramento o promesa de acatar la Constitución de manera particular por cada miembro de la Ertzaintza, se considera cumplida al estar implícita en el acceso a la condición de funcionario según la normativa de la Comunidad, es decir, contiene una declaración de cumplimiento de dicha exigencia frente al incumplimiento denunciado en el requerimiento. No se trata, por lo tanto, de una respuesta formal, como sería la extemporaneidad en relación con las correspondientes tomas de posesión o adquisición de la condición de funcionarios de las distintas promociones -actos que la propia Administración del Estado señala que no eran objeto de impugnación ni lo son esta casación-, sino la respuesta sustantiva a la falta de exigencia por la Administración Autonómica de tal juramento o promesa que se viene manteniendo en el tiempo y que se denuncia en dicho requerimiento, que se plasma en un acto que declara haberse cumplido con dicha exigencia u obligación, declaración que caso de no ser atacada resultaría firme y supondría, como se señala en el motivo de casación, mantener la legalidad de tal actuación de la Administración Autonómica. En otras palabras, el requerimiento efectuado al Gobierno Vasco, que no se dirigía a la impugnación de la adquisición de la condición de funcionario de las distintas promociones de la Etzaintza sino a poner fin al continuado incumplimiento, por parte de la Administración Autonómica, de la obligación de exigir individualmente a cada funcionario el acatamiento de la Constitución, ha tenido como respuesta un acto administrativo, acuerdo de 1 de octubre de 2002, de contenido declarativo en cuanto entiende que dicha obligación se ha cumplido, que como tal es susceptible de impugnación en el plazo establecido en la Ley de la Jurisdicción, concretamente en el art. 46.6, que se comienza a contar desde la comunicación del acuerdo expreso o desde que se entienda presuntamente rechazado el requerimiento, de manera que la temporalidad del recurso contencioso administrativo viene determinada por la impugnación en plazo de la respuesta expresa o presunta al requerimiento y no por el contenido de esta respuesta (inadmisión o desestimación por razones de fondo), que será objeto de examen y resolución en el recurso contencioso administrativo.
Es por ello que la declaración de inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo por extemporaneidad no puede fundarse en una eventual extemporaneidad del requerimiento, pues aun en el caso de que así se apreciara por la Administración requerida en el acto o acuerdo de respuesta al requerimiento, constituiría el objeto de revisión en el recurso contencioso administrativo de que es susceptible tal acto o acuerdo en el plazo establecido en el citado art. 46.6 de la Ley de las Jurisdicción, como lo es en el presente caso, más aún cuando la Administración requerida efectúa una declaración sustantiva como es el cumplimiento de la obligación en cuestión, que constituye el objeto de control jurisdiccional, del que se vería privado la parte recurrente, con lesión del derecho a la tutela judicial, por la apreciación de una causa de inadmisibilidad, como la extemporaneidad apreciada, que no resulta de una lógica interpretación de las normas aplicables.
Por todo ello el motivo de casación debe ser estimado.
TERCERO.- Estimado el motivo de casación lleva a resolver lo que corresponda, dentro de los términos en que aparece planteado el debate, según determina el art. 95.2.d) de la Ley de la Jurisdicción, que en este caso y como se ha señalado antes se centra en el cumplimiento de la obligación impuesta en el art. 6.3 de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, que la Administración Autonómica entiende implícitamente cumplido con el acceso a la condición de funcionario de la Etzaintza.
Dispone dicho precepto que: "Los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad deberán jurar o prometer acatamiento a la Constitución como norma fundamental del Estado", precepto que según expresa determinación de la Disposición Final Primera 2 de la propia Ley y junto a los arts. 5, 7 y 8, es de aplicación al régimen de la Policía Autónoma del País Vasco, como "principios básicos de actuación, y las disposiciones estatutarias comunes, por su carácter general".
Del propio precepto se deduce que se trata de una previsión que se refiere de manera concreta a los miembros de tales cuerpos, como un acto individual y específico de acatamiento a la Constitución. Tal interpretación ha de integrarse con las normas que regulan el acceso a la función pública en sus distintos Cuerpos y Administraciones, caso de los que se citan por las partes, como el art. 318 de la Ley Orgánica del Poder Judicial respecto de los miembros de la carrera Judicial, el art. 1 del Real Decreto 707/1979, de 5 de abril, que establece la Fórmula de Juramento en Cargos y Funciones Públicas y el art. 137 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, que aprueba el Texto Refundido de disposiciones vigentes en materia de Régimen Local, que vinculan dicha exigencia con los requisitos para adquirir la condición de funcionario o de miembro de la carrera o cuerpo de que se trate. Así se establece igualmente en el art. 62 del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Ley 7/2007, de 12 de abril, que habla de acatamiento de la Constitución y, en su caso, del Estatuto de Autonomía correspondiente y del resto del Ordenamiento Jurídico.
Desde estas consideraciones y como se recoge en la sentencia de instancia, difícilmente puede entenderse cumplida dicha exigencia de manera implícita por el acceso a la condición de Ertzaintza cuando la Ley exige un acto de acatamiento concreto de cada miembro, sin que pueda encontrar amparo tal posición en los preceptos que se invocan, pues el art. 17 del Estatuto de Autonomía se refiere a las competencias sobre el régimen de la Policía Autónoma, el art. 1 de la Ley 4/1992, de 17 de julio, de Policía del País Vasco, se refiere al objeto de la Ley sin ninguna referencia a la cuestión que nos ocupa; los arts. 28 y 30.1 de la misma se refieren al ejercicio de su función con respeto a la Constitución y los principios que se consignan en la misma, regulando el deber de su observancia en el desarrollo de sus funciones pero sin ninguna referencia a un acto concreto y específico de acatamiento; el art. 60 regula los requisitos necesarios para adquirir la condición de funcionario de carrera de los distintos Cuerpos que integran la Policía del País Vasco, y lejos de amparar la postura del Gobierno Vasco viene a desvirtuarla, en cuanto no se recoge entre tales requisitos, a diferencia de lo que sucede en las numerosas normas que regulan dicha materia en otros ámbitos como los ya indicados antes, la exigencia de expreso acatamiento de la Constitución; finalmente el art. 76 se refiere al cumplimiento de los deberes deontológicos en general y al deber de residencia, por lo que en nada se trata la cuestión aquí examinada.
Por último la claridad de los términos del art. 6.3 de la Ley Orgánica 2/1986 al establecer la obligación en cuestión y la específica previsión de su aplicación a la Policía Autónoma del País Vasco, impiden acoger una interpretación que fundada en el ejercicio de las competencias autonómicas lleven a la exclusión o exoneración de tal obligación, como es el caso, en el que bajo la afirmación de un cumplimiento implícito de la misma se prescinde del correspondiente acto de acatamiento de la Constitución, por cada miembro de la Policía Autónoma, que no puede entenderse sustituido por el deber de actuar en el ejercicio de sus funciones de acuerdo con la Constitución y el resto del ordenamiento jurídico, es decir, con el principio de legalidad que debe informar su actividad.
En consecuencia, procede estimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Abogado del Estado contra el acuerdo del Gobierno Vasco de 1 de octubre de 2002, declarando su nulidad por no ser conforme al ordenamiento jurídico, así como la obligación del Gobierno Vasco de exigir, individualmente, el cumplimiento del deber de juramento o promesa de acatar la Constitución a cada uno de los miembros de la Policía Autónoma Vasca.
CUARTO.- No se aprecian razones para la imposición de las costas en este recurso ni en la instancia.
FALLAMOS
Que estimando el motivo invocado declaramos haber lugar al presente recurso de casación n.º 5983/2004, interpuesto por el Abogado del Estado contra la sentencia de 25 de febrero de 2004, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en el recurso n.º 2394/02, que casamos; y en su lugar estimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Abogado del Estado contra el acuerdo del Gobierno Vasco de 1 de octubre de 2002, declarando su nulidad por no ser conforme al ordenamiento jurídico, así como la obligación del Gobierno Vasco de exigir, individualmente, el cumplimiento del deber de juramento o promesa de acatar la Constitución a cada uno de los miembros de la Policía Autónoma Vasca. Sin que haya lugar a la imposición de costas en este recurso ni en la instancia.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa,, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
