TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Sentencia 307/2008, de 05 de junio de 2008
RECURSO DE CASACIÓN Núm: 11095/2007
Ponente Excmo. Sr. ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER
En la Villa de Madrid, a cinco de Junio de dos mil ocho.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, que condenó a Gabino como penalmente responsable de un delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la deliberación y fallo bajo la Presidencia y ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, quien expresa el parecer de la Sala.
I. ANTECEDENTES
1.- El Juzgado de Instrucción número 15 de Madrid instruyó sumario con el número 1/07 contra Gabino y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, que con fecha 28 de junio de 2007 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
"Que el día 6 de octubre de 2006 el procesado Gabino, mayor de edad y sin antecedentes penales, llegó al aeropuerto de Madrid Barajas procedente de Bolivia, portando en el interior de su organismo cuarenta cuerpos extraños que había ingerido con anterioridad y que portaban en su interior cocaína, con un peso global de 394,723 gr., y una pureza del 76,1%, sustancia que en el mercado ilegal, alcanzaría el precio de 34.596,17 euros.
El día 9 de octubre el procesado compareció voluntariamente en el Hospital Doce de Octubre de esta capital al encontrarse indispuesto, confesando los extremos relatados a los facultativos de urgencias de dicho centro hospitalario, donde, a requerimiento de éstos, fue detenido".
2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"Fallamos: Que debemos condenar y condenamos a Gabino como responsable penalmente en concepto de autor de un delito contra la salud pública, ya descrito, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de confesión del hecho, como muy cualificada, a la pena de cinco años y once meses de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, multa de 34.596,17 euros y al abono de las costas del presente juicio.
Se acuerda el comiso de la droga intervenida.
Se declara de abono al acusado el tiempo en que ha permanecido privado de libertad por esta causa.
Contra esta sentencia cabe recurso de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que, en su caso, habrá de prepararse en el plazo de cinco días contados a partir de la última notificación de la presente resolución".
3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley por el MINISTERIO FISCAL, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
4.- El Ministerio Fiscal basa su recurso en el siguiente motivo ÚNICO de casación: Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECr., por aplicación indebida del art. 24.1 CP.
5.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.
6.- Hecho el señalamiento para la deliberación, ésta se celebró el día 22 de mayo de 2008.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
ÚNICO.- El recurso del representante del Ministerio Fiscal denuncia la infracción del art. 21.4 CP por considerar que la revelación del delito por el autor no puede ser considerado como confesión, en los términos de esa disposición, cuando la misma no ha sido realizada ante la autoridad sino ante médicos de un hospital público y está motivada en el peligro mortal del acusado y en la finalidad de salvar su vida.
El motivo debe ser desestimado.
1. La estimación de la circunstancia del art. 21.4 CP en el presente caso es correcta. Nuestra jurisprudencia ha considerado en general que el arrepentimiento y cualquier otra motivación moral no es condición de la aplicación de esa atenuante. Consecuentemente, se trata de una atenuante cuyos efectos dependen de sus elementos objetivos. Por lo tanto, la circunstancia de que la confesión no haya sido realizada ante la autoridad de persecución del delito, sino ante médicos legalmente obligados por el art. 262 LECr a comunicar la comisión del mismo a las autoridades no permite excluir la aplicación de la atenuante, dado que los médicos de un hospital público son funcionarios obligados a denunciar y en este sentido son representantes de las autoridades de persecución del delito.
2. En segundo lugar, tampoco es jurídicamente aceptable la impugnación basada en que el Tribunal a quo consideró la agravante como muy cualificada por haber tenido en consideración los padecimientos que el autor del delito sufrió como consecuencia de la ejecución del mismo.
La filosofía de la pena estatal que inspira nuestro derecho penal considera que dentro del mal de la pena establecida en las leyes y aplicadas por la autoridad judicial (entendido básicamente como privación de derechos fundamentales) debe ser considerado también el mal representado por la poena naturalis, es decir, aquél mal que sufrido por el delincuente por la propia ejecución del delito o por otras circunstancias concomitantes (confr. STS 1657/2002 ). Ello es simplemente consecuencia de que el mal, sea tanto estatal como natural, que debe soportar el autor del delito como pena no debe ser superior al mal causado por el mismo. Este aspecto de la concepción retributiva de la pena, que actualmente es consecuencia de los principios de proporcionalidad y de culpabilidad así como de la idea de justicia del art. 1 CE, no ha sido cuestionado por ninguna teoría basada en la reinserción social y, por lo tanto, no puede estar en contradicción con la filosofía de la pena que inspira la Constitución (art. 25.2 CE ).
En el derecho penal moderno la idea de la resocialización no conlleva una renuncia al principio de culpabilidad ni a la proporcionalidad de la pena con dicha culpabilidad. Es de tener en cuenta, además, que en el derecho europeo no faltan códigos penales donde la idea está recogida en forma expresa (ver § 60 del Código Penal [StGB] alemán).
Ciertamente en el derecho vigente no existe una norma semejante, pero ello no impide que una interpretación de las atenuantes de análoga significación, reconocidas en el Código Penal, conforme al principio constitucional de culpabilidad (ver STC 150/1991 y recientemente entre otros muchos precedentes anteriores la citada STS 1657/02 ), es decir el que determina no sólo que no hay delito sin culpabilidad, sino que la gravedad de la pena debe ser proporcional a la gravedad de la culpabilidad por el hecho.
La jurisprudencia de esta Sala ha superado hace tiempo, sin perjuicio de algún precedente que se aparta de la línea fundamental (STS 806/2002 ), la antigua concepción que basaba la analogía de la circunstancia atenuante con el aspecto morfológico de las otras atenuantes contenidas en el art. 21 CP. Actualmente predomina como criterio determinante de la analogía el de la idea general en la que se apoya la atenuación; es decir: la menor culpabilidad por el hecho o el efecto compensador de la culpabilidad por el hecho de las que operan después de la comisión del delito.
Consecuentemente, el mal fáctico sufrido por el autor en la comisión del delito puede ser considerado atenuante, porque evidentemente tiene una significación análoga a las demás atenuantes. El mal naturalmente sufrido por la comisión del delito ya implica una compensación (parcial) de la culpabilidad por el hecho que se debe descontar para que la pena no sea un mal superior al causado por el autor. Como lo destaca la doctrina, esta concepción de la proporcionalidad no impide contemplar en la individualización de la pena otras finalidades de carácter preventivo. Razonamientos análogos sostienen las decisiones de esta Sala respecto de los efectos de las dilaciones indebidas en la medida de la pena.
III. FALLO
FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra sentencia dictada el día 22 de mayo de 2008 por la Audiencia Provincial de Madrid, en causa seguida contra Gabino por un delito contra la salud pública, declarando de oficio las costas ocasionadas en este recurso.
Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Enrique Bacigalupo Zapater Joaquín Giménez García Julián Sánchez Melgar José Ramón Soriano Soriano Siro García Pérez
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Enrique Bacigalupo Zapater, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL MAGISTRADO EXCMO. SR. DON JULIÁN SÁNCHEZ MELGAR, EN LA DECISIÓN DEL RECURSO DE CASACIÓN NUM. 11.095/2007 P.
Con el respeto debido a mis compañeros, he de disentir del fallo mayoritario, de conformidad con lo autorizado en el art. 260 de la Ley Orgánica del Poder Judicial con fundamento en las siguientes consideraciones jurídicas:
El supuesto fáctico del caso enjuiciado en el recurso de casación citado, lo constituye el hecho siguiente: el acusado llegó (el 6-10-2006) al aeropuerto de Madrid-Barajas, procedente de Bolivia, portando en el interior de su organismo cuarenta cuerpos extraños que había ingerido con anterioridad, y que suponían unos 400 gramos de cocaína, de alta pureza. Tres días después, el procesado compareció voluntariamente en un hospital de Madrid al encontrarse indispuesto, "confesando los extremos relatados a los facultativos de urgencias de dicho centro hospitalario, donde, a requerimiento de éstos, fue detenido".
La sentencia recurrida le condenó como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, con la circunstancia atenuante de confesión, que fue conceptuada por la Sala sentenciadora de instancia como muy cualificada, lo que le supuso una ostensible rebaja de la penalidad aplicable.
Interpuso recurso el Ministerio Fiscal, y en el fallo que disiento, se desestima tal recurso, en función de la teoría de la "poena naturalis", es decir, que -según se explica- se toma en consideración "el mal sufrido por el delincuente por la propia ejecución del delito o por otras circunstancias concomitantes", de tal manera, que "el mal, sea tanto estatal como natural, que debe soportar el autor del delito como pena, no debe ser superior al mal causado por el mismo".
Pues, bien, a mi juicio, ni debió ser aplicada la misma atenuante de confesión, ni debió ser aplicada, mucho menos, con el carácter de muy cualificada.
Lo primero, porque el autor del delito no acudió al hospital a confesar su delito, sino -lisa y llanamente- a curarse, ante el temor de que lo ingerido previamente a su viaje, pudiera producirle algún daño para su salud, al no evacuar las bolas de cocaína que previamente había ingerido, una vez que hubo pasado exitosamente los controles policiales del aeropuerto. Ninguna finalidad tuvo, pues, de "confesar la infracción a las autoridades" (art. 21.4.ª C.P.), sino conseguir la expulsión de la droga de su organismo, nada más. Para ello, claro, había que decir a los facultativos de guardia lo que había ocurrido. Y éstos, de conformidad con el art. 262 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncian la infracción, pero no reciben la confesión del autor del delito, sino que precisamente hacen lo contrario: denunciar, no esclarecer o investigar (labores éstas que corresponden al juzgado de guardia o a la policía judicial). De modo, que ni el médico tiene la consideración de "autoridad" a efectos de la atenuante (literalmente: "confesar la infracción a las autoridades"), ni el hecho en sí mismo fue comunicado con ánimo de confesar, por más que esta atenuante no contenga en la actualidad ningún componente subjetivo de arrepentimiento por el delito cometido, sino con la finalidad de poner remedio a un problema de salud, que se vislumbraba como posible.
Es por esto último, que tampoco sería procedente, a mi juicio, la aplicación al caso enjuiciado, de la denominada teoría de la pena natural. Ni en los hechos probados (ni en la fundamentación jurídica), consta dato alguno de donde extraer que el acusado sufrió algún tipo de mal físico por el transporte de la droga desde el extranjero a nuestro país. Lo que se relata es que, encontrándose indispuesto, puso en conocimiento de los facultativos de guardia los extremos relatados, es decir, los pormenores del viaje y los cuerpos extraños que había ingerido con anterioridad, no haciéndose constar por los jueces "a quibus" el desenlace fisiológico de tal indisposición.
En otras palabras, a mi juicio, no puede apreciarse la atenuante de confesión, a quien comete un delito grave y sin ningún ánimo de confesión, sino de curación, pone en conocimiento de un médico determinados extremos de su acción, que pueden causarle un perjuicio físico. Y mucho menos, conceder a tal proceder el premio de la cualificación de tal confesión, para rebajarle ostensiblemente la respuesta penológica.
Por las razones expuestas, el recurso del Ministerio Fiscal debió ser estimado.
Julián Sánchez Melgar
