TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sentencia de 10 de junio de 2008
RECURSO DE CASACIÓN Núm: 58/2007
Ponente Excmo. Sr. OSCAR GONZÁLEZ GONZÁLEZ
En la Villa de Madrid, a diez de Junio de dos mil ocho.
En el recurso contencioso-administrativo n.º 1/58/2007, interpuesto por la ASOCIACIÓN MADRILEÑA DE OPERADORES DE VENTA DE MÁQUINAS DE TABACO, representada por el Procurador Don Jesús Jenaro Tejada, y asistida de letrado, contra el Real Decreto n.º 1/2007, de 12 de enero, por el que se modifica el Real Decreto 1199/1999, de 9 de julio, por el que se desarrolla la Ley 13/1998, de 4 de mayo, de Ordenación del Mercado de Tabacos y Normativa Tributaria, y se regula el Estatuto concesional de la red de expendedurías de tabaco y timbre; habiendo intervenido como parte demandada la UNIÓN DE ASOCIACIONES DE ESTANQUEROS DE ESPAÑA, representada por el Procurador Don Marco Aurelio Labajo González, y asistida de letrado, la ORGANIZACIÓN NACIONAL DE ASOCIACIONES DE ESTANQUEROS (ONAO), representada por la Procuradora Doña María Luisa Noya Otero, y asistida de letrado, y la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y dirigida por el Abogado del Estado.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- En el Boletín Oficial del Estado de fecha 20 de enero de 2007 se publicó el Real Decreto 1/2007, de 12 de enero, por el que se modifica el Real Decreto 1199/1999, de 9 de julio, por el que se desarrolla la Ley 13/1998, de 4 de mayo, de Ordenación del Mercado de Tabacos y Normativa Tributaria, y se regula el Estatuto concesional de la red de expendedurías de tabaco y timbre.
SEGUNDO.- Contra dicho Real Decreto se interpuso por la ASOCIACIÓN MADRILEÑA DE OPERADORES DE VENTA DE MÁQUINAS DE TABACO el presente recurso contencioso-administrativo, formalizando la demanda mediante escrito presentado el 25 de julio de 2007, en el que suplicó a la Sala, tenga por formulada la demanda y con estimación de la misma se declaren nulos y contrarios a derechos los artículos 25, 37.5, 38 bis 2 y 42 del Real Decreto recurrido, interesando mediante otrosí que el presente recurso se falle sin necesidad de recibimiento a prueba, sin celebración de vista y sin la formalización del escrito de conclusiones.
TERCERO.- Dado traslado a la parte demandada, ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, el Abogado del Estado evacuó el trámite conferido mediante escrito de fecha 9 de octubre de 2007, en el cual, tras exponer los razonamientos que estimó pertinentes, solicitó se dicte sentencia por la que se desestime el recurso, con expresa imposición de costas a la parte recurrente.
CUARTO.- Por providencia de fecha 15 de octubre de 2007 se acordó dar traslado de la demanda a las partes personadas, UNIÓN DE ASOCIACIONES DE ESTANQUEROS DE ESPAÑA y de su Presidente D. Carlos, y la ORGANIZACIÓN NACIONAL DE ASOCIACIONES DE ESTANQUEROS (ONAO), para que contestaran a la misma, lo que hicieron mediante escritos de fechas 14 y 20 de noviembre de 2007 respectivamente, en los que manifestaron se dicte sentencia declarando su inadmisiblidad y, en su defecto, desestime el recurso interpuesto, con expresa imposición de costas a la parte recurrente, manifestando mediante otrosí su conformidad con la petición del demandante de que se recurso se falle sin necesidad de recibimiento a prueba y/o vista y conclusiones.
QUINTO.- Por Auto de esta Sala, de fecha 18 de enero de 2008, se acordó fijar la cuantía de este recurso en indeterminada y conforme interesado por las partes, declarar concluso el presente recurso, quedando el mismo pendiente de señalamiento para votación y fallo.
SEXTO.- Por providencia de 25 de abril de 2008 se señaló para su Votación y Fallo el día 3 de junio siguiente, en que ha tenido lugar.
SÉPTIMO.- Aparecen observadas las formalidades de tramitación, que son las del procedimiento ordinario.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Óscar González González, Magistrado de la Sala
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La ASOCIACIÓN MADRILEÑA DE OPERADORES DE VENTA DE MÁQUINAS DE TABACO ha interpuesto el presente recurso contra el Real Decreto 1/2007, de 12 de enero, por el que se modifica el Real Decreto 1199/1999 de 9 de julio, que desarrolla la Ley 13/1998, de 4 de mayo, de Ordenación del Mercado de Tabacos y Normativa Tributaria.
El recurso está manifiestamente infundado, pues no consta en la demanda cuales son los preceptos infringidos por las normas impugnadas, las cuales también se confunden en su enumeración al referirlas al Real Decreto recurrido, cuando son las que corresponden al que modifica (RD 1199/1999 ), limitándose a decir de unas que son amenazadoras, y de otra que es confusa. Y aunque en los fundamentos de derecho, se indican una serie de artículos que el Tribunal en un ejercicio de clarificación, que no tiene porqué realizar, pudiera considerar que se refieren a los preceptos que se consideran amenazadores o confusos, sin embargo, no se indica cuales de ellos se entienden vulnerados por los que se han modificados en la norma recurrida. Se hacen una serie de estimaciones genéricas de aplicación general, pero no se especifica su concreta referencia a cada uno de ellos. El Abogado del Estado también denunció estos defectos pero la parte no los subsanó en los plazos a que hace referencia el mencionado artículo 138.1 de la Ley Jurisdiccional.
Pero es que además la posible pretensión material que pudiera intuirse de la nulidad de los artículos 25. Dos, y 38 bis.2 del RD 1199/1999, en su nueva redacción, carece de un elemental fundamento que permita a esta Sala al menos inferir un atisbo de irregularidad, pues estos preceptos responden a la finalidad de control en todo momento por las autoridades competentes o sus agentes sobre estas máquinas impidiendo la violación de sus normas reguladoras y su uso por menores. Así, el que las máquinas expendedoras "deberán estar ubicadas en el interior de los locales, centros o establecimientos autorizados y en situación que permita la vigilancia directa y permanente de su uso por parte del titular del local o de sus trabajadores, debiendo éstos, en todo momento y de forma inmediata, disponer de los medios de apertura de la máquina expendedora que permita la inspección de la misma por los funcionarios del Comisionado y demás órganos competentes", tiene su respaldo legal en el artículo 22 de la Ley del Tabaco 28/2005, de 26 de diciembre, que atribuye en cualquier momento, incluso sin previo aviso, a las autoridades competentes la inspección de las máquinas. Y el que se establezca que "Para garantizar el uso correcto de estas máquinas, deberán incorporar los mecanismos técnicos adecuados que permitan impedir el acceso a los menores de edad. Los mecanismos técnicos adecuados deberán designarse previamente por el Comisionado para el Mercado de Tabacos", no es sino un desarrollo del artículo 19.3.m) de la Ley 28/2005, que impide el uso de estas máquinas a menores de dieciocho años. Tampoco viola precepto de superior jerarquía la delegación que se hace en favor del Comisionado para la designación de los mecanismos que impidan el acceso. La elección por éste de uno u otro mecanismo será adoptada por razones técnicas cuyo control no corresponde a esta jurisdicción, salvo que se apreciara una arbitrariedad o irracionalidad, siendo el concreto acto de designación el que en su caso sería recurrible, pero no la norma en que se establece la delegación.
Igual falta de fundamento de ilegalidad se observa respecto del artículo 37.Cinco del RD 1199/1999 que dispone que "Hasta tanto no haya sido otorgada la autorización pertinente, no se podrá suministrar por parte del expendedor designado, ni vender por parte del solicitante de la autorización productos del tabaco". No se entiende porque en la demanda se expresa que dicho artículo "perjudica porque provoca el problema de verse interrumpida la actividad, y porque en este sector el pago de la tasa por 3 años se considera discriminatorio y cuantiosa la cantidad a satisfacerse de una sola vez, cuando el resto de las tasas son anuales", pues en lo que respecta a la prohibición de suministro y venta de tabaco hasta que se haya otorgado la autorización pertinente, es una consecuencia lógica del régimen de autorización a que está sometido la venta de estos productos, cuya falta impide su comercialización, y en cuanto al pago de la tasa la impugnación no tiene vinculación con el precepto que podría considerarse recurrido, pues como se indica por las partes demandadas, la regulación de la tasa, su carácter trienal y cuantía viene recogida en el Anexo -Tarifa 3.ª- de la Ley 13/1998, de 4 de mayo, sobre Ordenación del Mercado de Tabacos y Normativa Tributaria.
Respecto del artículo 42 del R.D. 1199/1999, no se expresa en que consiste la infracción achacable a la expresada norma, sin que la mera oscuridad o confusión que pueda producir, según dice, en el recurrente pueda servir de base para una declaración de nulidad del precepto.
Debe señalarse, por otra parte, que el precepto es claro en cuanto en él se regulan, en primer lugar, los distintos momentos que en el mercado del tabaco se producen (adquisición por titulares de expendedurías de distribuidores al por mayor, abastecimiento de los titulares de autorización para la venta con recargo de las expendedurías del término municipal), en segundo término, los documentos que deben acompañar a la venta y circulación de labores de tabaco y su conservación, así como el tiempo de duración del vendí o factura, y en tercer lugar, las personas autorizadas para la adquisición y transporte, admitiéndose excepcionalmente que se realicen por personas distintas a las mencionadas en el apartado Cuatro debidamente apoderado por escrito. En este caso la comunicación del apoderamiento al Comisionado es preceptiva, y tiene su lógica en que es éste el que tiene la facultad de control de todas la fase de distribución, transporte y venta, lo que implica que deba conocer la persona que efectúan las diferentes operaciones, a los posibles efectos de exigirles responsabilidad en los caso de incumplimiento de sus deberes.
En último término, y para amplificar, si cabe los defectos del recurso, no se ha cumplido el requisito del artículo 45.2.d) de la Ley Jurisdiccional, esto es, aportación del documento que acredite haber cumplido los requisitos exigidos para entablar acciones con arreglo a las normas jurídicas y estatutarias que le son de aplicación, en concreto, la del documento que justifique que el Presidente de la Asociación recurrente está autorizado, bien por los Estatutos, bien por acuerdo del órgano competente, para entablar la concreta acción que es objeto de este recurso. De los Estatutos de la Asociación (folios 24 y siguientes) se desprende que el Presidente de la Asociación no cuenta entre sus atribuciones con la de interponer acciones judiciales, siendo la Junta Directiva (art. 15 g) la que con carácter residual tiene las funciones que no estén atribuidas expresamente a otros órganos judiciales (Asamblea General y miembros de la Junta). En consecuencia se han incumplido el requisito establecido en el artículo 45.2 d), pues en el poder aportado no consta que se haya atribuido al Presidente esta facultad por la Junta Directiva, y, aunque este defecto es subsanable, una vez haya sido denunciado, según el art. 138.1 de l a Ley Jurisdiccional, tal subsanación no se ha efectuado por la entidad recurrente.
SEGUNDO.- La defectuosa formulación de la demanda, y la clara falta de fundamento de las pretensiones que se ejercitan permiten apreciar la temeridad a que se refiere el artículo 139 de la Ley jurisdiccional para la imposición de costas a la parte recurrente.
En atención a todo lo expuesto, en nombre de Su Majestad EL REY,
FALLAMOS
Que declaramos no haber lugar y, por lo tanto, DESESTIMAMOS el presente recurso contencioso-administrativo n.º 1/58/2007, interpuesto por la ASOCIACIÓN MADRILEÑA DE OPERADORES DE VENTA DE MÁQUINAS DE TABACO, contra el Real Decreto n.º 1/2007, de 12 de enero, por el que se modifica el Real Decreto 1199/1999, de 9 de julio, por el que se desarrolla la Ley 13/1998, de 4 de mayo, de Ordenación del Mercado de Tabacos y Normativa Tributaria, y se regula el Estatuto concesional de la red de expendedurías de tabaco y timbre, con condena a la parte recurrente en las costas del mismo.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. ÓSCAR GONZÁLEZ GONZÁLEZ, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.
