TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sentencia de 12 de mayo de 2008
RECURSO DE CASACIÓN Núm: 122/2005
Ponente Excmo. Sr. PABLO MARIA LUCAS MURILLO DE LA CUEVA
En la Villa de Madrid, a doce de Mayo de dos mil ocho.
Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Séptima por los Magistrados indicados al margen, el recurso contencioso-administrativo n.º 122/2005, interpuesto por don Luis Pablo, Magistrado Emérito del Tribunal Superior de Justicia de DIRECCION000, contra el Acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial, adoptado en su reunión del día 23 de febrero de 2005, por el que se desestimó el recurso de alzada n.º 342/04 interpuesto contra la desestimación presunta por silencio de su solicitud de 13 de septiembre de 2004, referente a su preferencia para ser adscrito de forma continuada a la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de DIRECCION000.
Ha sido parte demandada el Consejo General del Poder Judicial, representado por el Abogado del Estado.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El Pleno del Consejo General del Poder Judicial, en su reunión del día 23 de febrero de 2005, acordó:
"DESESTIMAR el recurso de alzada n.º 342/04 interpuesto por D. Luis Pablo, Magistrado Emérito del Tribunal Superior de Justicia de DIRECCION000, contra la desestimación presunta por silencio de su solicitud de fecha 13 de septiembre de 2004, referente a su preferencia para ser adscrito de forma continuada a la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de DIRECCION000".
SEGUNDO.- Contra el referido Acuerdo ha interpuesto recurso contencioso-administrativo don Luis Pablo, mediante escrito presentado el 25 de abril de 2005 en el Registro General de este Tribunal Supremo y, admitido a trámite, se requirió a la Administración demandada la remisión del expediente administrativo, ordenándole que practicara los emplazamientos previstos en el artículo 49 de la Ley de la Jurisdicción. Verificado, se dio traslado a la parte recurrente para que dedujera la demanda.
TERCERO.- Evacuando el traslado conferido, don Luis Pablo presentó escrito el 15 de junio de 2005 en el que, después de exponer los hechos y fundamentos que estimó pertinentes, solicitó a la Sala que:
"dicte Sentencia estimando el presente recurso contencioso administrativo, anulando las resoluciones recurridas, originaria y final, reconociendo mi derecho a desempeñar una de las plazas que desde el 1 de septiembre de 2004 vienen desempeñando varios suplentes no eméritos en la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de DIRECCION000, disponiendo mi nombramiento para ello y en todo caso, disponiendo el abono de las retribuciones correspondientes devengadas con sus intereses y los intereses de éstos, no anatocísticos, todo ello con efectos desde el 13 de septiembre de 2004, prolongándose todo el tiempo que el Consejo me mantenga sin la concreta adscripción en que ha mantenido y o mantiene a dichos suplentes".
Por Segundo Otrosí Digo manifestó que "teniendo noticia de que el Consejo ha resuelto de modo distinto dos casos semejantes al mío, señalo ese hecho como materia de prueba; a la cual añado como extremos probatorios todos los expuestos en la relación de Hechos de esta demanda si el Abogado del Estado no los aceptase íntegramente". Y solicitó que se reciba el pleito a prueba.
Interesó, asimismo, que se ordene el trámite de conclusiones y señaló la cuantía del recurso como indeterminada.
CUARTO.- El Abogado del Estado contestó a la demanda por escrito, presentado el 27 de julio de 2005, en el que solicitó la desestimación del recurso.
QUINTO.- Acordado el recibimiento a prueba por Auto de 26 de septiembre de 2005, el recurrente, en escrito presentado el 4 de octubre de 2005, manifestó:
"Que, tras un completo estudio de la contestación a la demanda, considero innecesario el recibimiento y la práctica de prueba. Lo que pretendía probar era que el Consejo, cualquiera que fuese su criterio sobre preferencias, no tenía ninguna dificultad para haberme otorgado la adscripción continuada, como hizo con dos Magistrados de la Sala de lo Social. Pero advierto que esto no ha sido negado por el Consejo ni por su representante en juicio, reduciéndose la discusión al único extremo de la preferencia de Magistrados de Carrera sobre los Suplentes extraños a la Carrera. Por lo cual, y sin perjuicio de lo que la Sala pueda acordar para mejor proveer, SUPLICO que se me tenga por renunciado al recibimiento a prueba y se me otorgue el trámite de conclusiones".
SEXTO.- Evacuado el trámite de conclusiones conferido a las partes, se declararon conclusas las actuaciones y mediante providencia de 22 de octubre de 2007 se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día 6 de mayo de 2008, en que han tenido lugar.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva, Magistrado de la Sala.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La pretensión que quiere hacer valer el recurrente, don Luis Pablo, Magistrado Emérito del Tribunal Superior de Justicia de DIRECCION000, es la de ser adscrito de forma continuada a su Sala de lo Contencioso Administrativo con efectos económicos desde el 13 de septiembre de 2004.
Los hechos relevantes para resolver el recurso son los siguientes.
El Sr. Luis Pablo, Magistrado de carrera con destino en los últimos dieciséis años en la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de DIRECCION000, ante su jubilación el día 17 de agosto de 2004 y habiendo sido nombrado Magistrado Emérito, solicitó al Consejo General del Poder Judicial su adscripción continuada a esa Sala. La Comisión Permanente por Acuerdo de 13 de julio de ese año denegó la solicitud aduciendo que varios Magistrados de esa Sala no alcanzaban el módulo resolutivo, que tampoco lo había cumplido el solicitante y que, en todo caso, esa medida debería insertarse en un plan conjunto.
Ante esta resolución el Sr. Luis Pablo se dirigió al Consejo el 28 de julio de 2004 exponiendo, entre otras cosas, que si su rendimiento en el segundo trimestre de 2003 no había llegado al 100% del módulo resolutivo -fue del 93,64%- la causa no fue otra que, sin haberse dado de baja, estuvo sometido a tratamiento por el cáncer de próstata que se le diagnosticó y por el que fue, después, en 2004, intervenido quirúrgicamente. Explica que, de haber pedido la baja, habría cumplido el módulo pero, también, habría provocado desajustes en su Sección y recarga del trámite de sus compañeros. Por eso, pidió al Consejo que rectificara su decisión. Y el 13 de septiembre de 2004, ante la adscripción continuada de varios suplentes a la Sala, volvió a pedir que se hiciera efectiva la preferencia prevista en el artículo 201.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y se le concediera lo solicitado.
Finalmente, el 27 de diciembre de 2004 recurrió en alzada contra la desestimación por silencio de esta última solicitud. Argumentaba la preferencia de los Magistrados Eméritos sobre los Magistrados Suplentes, insistía en los motivos por los que en el segundo trimestre de 2003 no alcanzó el módulo establecido y alegaba el principio de igualdad ante el distinto proceder del Consejo con un Magistrado Emérito en la Sala de lo Social del mismo Tribunal Superior.
SEGUNDO.- El Acuerdo del Pleno, tras dejar constancia de que la Comisión Permanente había aprobado el 20 de enero de 2005 el Plan Conjunto de Actuación para la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de DIRECCION000 que incluía, entre otras medidas, la adscripción continuada del Sr. Luis Pablo a la misma, entendió que el recurso de alzada no había perdido su objeto ya que pretendía la adscripción con efectos económicos de 13 de septiembre de 2004.
Frente a los argumentos del recurrente, el Pleno dice que el artículo 201.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial no contempla una preferencia entre los Magistrados Eméritos y los Suplentes sino para ser nombrado Magistrado Suplente y que el Sr. Luis Pablo ya es Magistrado Suplente. Explica que la denominación de Emérito se la confiere el apartado 4 de ese artículo 201 en razón de su condición de miembro de la Carrera Judicial jubilado pero que los Magistrados Eméritos son Suplentes. De ahí, prosigue el Acuerdo del Pleno, que el Real Decreto 431/2004, de 12 de marzo, al contemplar el régimen retributivo de los Magistrados Suplentes y Jueces Sustitutos no establezca una "expresa y diferenciada referencia a los Magistrados Eméritos". Eso se debe -insiste- a que son Suplentes.
Además, observa que la Ley Orgánica, al regular la medida de refuerzo consistente en la adscripción temporal y continuada a órganos jurisdiccionales colegiados, habla, en el artículo 216 bis 1, de Magistrados Suplentes, sin establecer ninguna preferencia para los Eméritos, que vuelve a decirlo, son Suplentes.
Finalmente, descarta la vulneración del principio de igualdad porque, precisa, en la Sala de lo Social se trataba solamente de la hipotética existencia de una plaza susceptible de ser cubierta mediante adscripción permanente de un Magistrado Emérito, mientras que en este caso, el recurrente pretende hacer valer su preferencia a la adscripción frente a los demás Magistrados Suplentes con lo que, de prosperar su pretensión, uno de ellos se vería privado de su adscripción continuada a la Sala de lo Contencioso Administrativo.
TERCERO.- En su demanda el Sr. Luis Pablo precisa que no fue incluido en la relación de Magistrados Suplentes con adscripción continuada para el año judicial 2004-2005 pese a haberlo solicitado y contar con el informe favorable de la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de DIRECCION000 porque ni él ni otros Magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo habían cumplido el módulo de rendimiento. Y que, tras haber alegado que, en su caso, se debió al cáncer de próstata del que fue después operado, el Pleno nada dice al respecto.
Luego señala que, si bien los Magistrados Eméritos comparten con los suplentes el mismo régimen retributivo, sin embargo, poseen rasgos específicos que van más allá del nombre. Esos caracteres propios son los derivados del reconocimiento a su labor en la Carrera Judicial que expresa la palabra emérito y, también, los que resultan de preceptos de la Ley Orgánica del Poder Judicial que el Consejo General del Poder Judicial no ha tenido presentes: los artículos 200.4, 201.2. Así, según este último, no pueden ser nombrados Magistrados Suplentes quienes hayan cumplido setenta años, mientras que los Eméritos, conforme al primero, son nombrados a esa edad y pueden ejercer la jurisdicción hasta los setenta y cinco años.
Además, existe el dato evidente de que, el Emérito, en cuanto Magistrado jubilado, cuenta con preparación y experiencia profesional acreditadas, mientras que el Suplente no las tiene. Desde esta perspectiva, la noción de Emérito implica un valor añadido, una supraordenación o primacía que es relevante a la vista del artículo 103.3 de la Constitución y la vinculación que establece a los principios de mérito y capacidad. Por eso, dice que el Consejo ha resuelto sin tener en cuenta el artículo 134.1 del Reglamento 1/1995, de 7 de junio, de la Carrera Judicial, conforme al cual los nombramientos se efectuarán apreciando la concurrencia de las mejores condiciones de preferencia, mérito e idoneidad. Y esas "mejores condiciones" dan primacía a quienes han desempeñado funciones judiciales sobre los que no lo han hecho y, entre los primeros, a quienes las han desempeñado profesionalmente durante muchos años frente a quienes sólo lo han hecho por un breve período.
Por todo ello, sostiene que debió ser adscrito de forma continuada a la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de DIRECCION000 y que, al no haberlo hecho así, el Consejo debe hacer frente a las consecuencias económicas del quebranto de su derecho, reconociendo el error cometido, tal como sucedió en el caso de dos Magistrados que menciona.
Y, en conclusiones, resume el pleito de este modo:
"Lo que en este pleito se dilucida es pura y simplemente la confrontación preferencial entre Eméritos y Suplentes. El Consejo sostiene que los Eméritos somos Suplentes. De acuerdo. Según esto, el género "Suplentes" incluiría las especies Suplentes- Eméritos y Suplentes-sin-más: la confrontación se da así entre la cualidad positiva de Emérito y la carencia de ella.
En todas esas evidencias hay, sin embargo, algo muy grave. Equiparar a los Eméritos con los Suplentes es equiparar a la Carrera Judicial con la sola Licenciatura en Derecho. Con base en esa grave equiparación el Consejo me ha tenido un año sin trabajar, y ocho meses a otro compañero, mientras varios Suplentes han tenido una adscripción continuada durante todo el año judicial 2004-5 en la que durante más de 16 años fue nuestra Sala, en la cual hicimos un intenso y esforzado trabajo, bien valorado por todos y especialmente por la Sala de Gobierno, cuyos informes y propuestas obran en el expediente. Después el Consejo ha creído reparar su error nombrándonos para el futuro Plan Conjunto, y hasta se me llamó desde el Consejo para darme la "buena" noticia. Pero ese nombramiento de futuro no repara en absoluto el haberme tenido inactivo todo un año judicial".
CUARTO.- El Abogado del Estado pide la desestimación del recurso porque lo considera carente de todo fundamento.
Así, afirma que la sola lectura del artículo 200 de la Ley Orgánica del Poder Judicial revela que los Magistrados Eméritos tienen la condición de Suplentes. Mejor dicho, cuando los Magistrados Suplentes son miembros de la Carrera Judicial jubilados, reciben el nombre de Eméritos. No ve gradación en la limitación establecida para el nombramiento de Suplentes a quienes no hayan cumplido 70 años y observa que, en todo caso, esa circunstancia no es relevante en la presente controversia. Por lo demás, discrepa de la mayor preparación, mérito y capacidad que la demanda predica de quienes pertenecieron a la Carrera Judicial frente a quienes no han sido miembros de ella. Finalmente, acepta que, en virtud del artículo 200.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, deben tener preferencia los jubilados a la hora de su nombramiento pero no para el ejercicio de funciones jurisdiccionales concretas entre los ya nombrados y destaca que la demanda ni siquiera ha intentado quebrar los argumentos del Pleno sobre este extremo.
QUINTO.- Según se desprende de los planteamientos de las partes hay algunos puntos en los que están de acuerdo, más allá de los datos evidentes representados por el hecho de que el nombramiento de Magistrado Emérito recae en Jueces de carrera jubilados, mientras que el de Magistrado Suplente no. Esa coincidencia se extiende al dato de que unos y otros ejercen las mismas funciones y reciben el mismo trato retributivo. También están de acuerdo en que a la hora del nombramiento gozan de preferencia los miembros de la Carrera Judicial jubilados frente a juristas que no tengan esa condición.
Ahora bien, en este punto arrancan las diferencias ya que, para el recurrente, esa preferencia debe regir también a la hora de acordar la adscripción temporal y continuada a una Sala del Magistrado Emérito frente al Suplente. Este planteamiento está vinculado a la afirmación de la diferencia, no sólo semántica, existente entre una y otra figura. Diferencia plasmada en las mejores condiciones de mérito e idoneidad que concurren en quien ha ejercido como Magistrado profesional la jurisdicción durante muchos años. A esta singularidad sustantiva acompañan las previsiones legales específicas que no permiten nombrar Suplente a quien ha cumplido setenta años mientras que, es precisamente, a partir de esa edad y hasta los setenta y cinco cuando pueden ser nombrados y ejercer los Eméritos.
Por otro lado, de los argumentos dados inicialmente por el Consejo para rechazar la solicitud de adscripción continuada a la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de DIRECCION000 que le dirigió el Sr. Luis Pablo, observamos que, efectivamente, el Pleno nada dice de su laboriosidad ni de la de otros Magistrados de esa Sala. Tampoco erige en requisito para acordar esa adscripción la existencia de un Plan Conjunto. En realidad, la laboriosidad de uno y otros no debía ser el problema porque en el Plan finalmente elaborado se proponía la adscripción continuada del recurrente a esa Sala cuando lo cierto es que los datos en lo que a él respecta no habían variado ya que estaba jubilado y sin ser adscrito. Por tanto, de los argumentos dados por el Pleno los únicos que se sostienen por sí mismos son la inexistencia de preferencia entre un Emérito y los Suplentes a la hora de la adscripción y que, estando ya adscritos varios Suplentes a la Sala de lo Contencioso Administrativo, acoger las pretensiones del Sr. Luis Pablo supondría privar a uno de ellos de su adscripción, razonamiento que supone reconocer la necesidad de este tipo de medidas en esa Sala.
A nuestro juicio la identidad funcional y retributiva existente entre Eméritos y Suplentes no difumina los rasgos que los diferencian, tanto los relativos a la edad (artículos 200.4 y 201.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ), como, sobre todo, los correspondientes a su preparación. En efecto, no puede desconocerse que, si de concurrir al ejercicio de la jurisdicción se trata y si otorga preferencia el ejercicio anterior de funciones judiciales por quienes aspiran a ser Suplentes (artículo 201.3 ), difícilmente podrán tener, en principio, mejor condición quienes lo hayan hecho temporalmente frente a quienes de manera profesional han concurrido desde la Carrera Judicial a administrar Justicia. De ahí, la coincidencia en que, a la hora del nombramiento, es preferente el Magistrado jubilado. Ahora bien, esto significa también que habrá de nombrarse antes al Emérito que al Suplente.
Dicha mejor condición de quien va a ser Emérito, reconocida por el Consejo General del Poder Judicial y sustentada en el dato objetivo de la pertenencia, hasta su jubilación, a la Carrera Judicial y, por tanto de su actividad y experiencia jurisdiccional a lo largo de los años, no puede agotarse en ese momento inicial del nombramiento. No parece lógico que no cuente a la hora de resolver las adscripciones. Es decir, cuando se trata de dar efectividad al nombramiento.
SEXTO.- En este caso, nos encontramos con que el Sr. Luis Pablo ha visto sistemáticamente apoyadas por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de DIRECCION000 sus pretensiones de ser nombrado Magistrado Emérito y de ser adscrito a su Sala de lo Contencioso Administrativo en el marco de las actuaciones de refuerzo de la misma. Incluso, el propio Servicio de Inspección del Consejo General del Poder Judicial informó favorablemente el 21 de junio de 2004 su adscripción a dicha Sala (folios 164-168 del expediente). Y lo mismo hizo la Vocalía Delegada para el Territorio de Madrid (folios 170 y 171 del expediente) en escritos de 1 y 5 de julio de 2004. Hemos visto, igualmente, la respuesta que recibió su solicitud y cómo el proceder ulterior del Consejo General del Poder Judicial ha privado de validez a los argumentos dados por la Comisión Permanente para rechazarla. Asimismo, ha quedado establecido que esa Sala jurisdiccional precisa del concurso de Magistrados Suplentes, adscritos de forma continuada.
No encontramos, sin embargo, una explicación de por qué no se debía adscribir antes a un Magistrado Emérito que a un Suplente, ausencia relevante aun razonando desde el planteamiento del Consejo. Es decir, aun teniendo por Suplentes a los Magistrados Eméritos, debería haber dicho, con argumentos válidos, por qué no atendía una solicitud de adscripción, avalada en los términos vistos. Y, si consideramos, tal como se ha indicado más arriba, que la preferencia del Magistrado jubilado, mejor dicho del nombramiento de un Magistrado Emérito frente al de un Magistrado Suplente, no se agota en ese momento sino que se proyecta también a la hora de darle efectividad, con mayor razón debería haber explicado el Consejo los motivos de preferir a los Suplentes.
En la medida en que no los ha expuesto, debemos considerar carente de fundamento la actuación impugnada y, en consecuencia estimar el recurso, reconociendo al Sr. Luis Pablo el derecho a ser adscrito como Magistrado Emérito de forma temporal y continuada a la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de DIRECCION000 en el año judicial 2004-2005. Y, asimismo, el derecho al abono de las cantidades que habría percibido con sus intereses legales que, tal como lo solicita en la demanda, habrá de reconocérsele desde el 13 de septiembre de 2004 y hasta la fecha de su adscripción en aplicación del Plan Conjunto aprobado el 25 de enero de 2005.
SÉPTIMO.- Conforme a lo establecido por el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción, no se hace imposición de costas.
En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,
FALLAMOS
1.º Que estimamos el recurso contencioso-administrativo n.º 122/2005, interpuesto por don Luis Pablo, Magistrado Emérito del Tribunal Superior de Justicia de DIRECCION000 contra el Acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de 23 de febrero de 2005 desestimatorio de su recurso de alzada 342/04 contra la denegación por silencio de su solicitud de ser adscrito de forma continuada a la Sala de lo Contencioso Administrativo de dicho Tribunal, acuerdo que anulamos.
2.º Que reconocemos el derecho del recurrente a ser adscrito de forma continuada a la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid con efectos de 1 de septiembre de 2004 y a percibir las retribuciones correspondientes, más sus intereses legales, desde el 13 de septiembre de 2004 hasta su efectiva adscripción a esa Sala en aplicación del Plan Conjunto aprobado el 25 de enero de 2005.
3.º Que no hacemos imposición de costas.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando,, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva, estando constituida la Sala en audiencia pública en el día de su fecha, lo que, como Secretario de la misma, certifico.
