TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sentencia de 23 de abril de 2008
RECURSO DE CASACIÓN Núm: 3673/2006
Ponente Excmo. Sr. CELSA PICO LORENZO
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Abril de dos mil ocho.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación núm. 3673/06, interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Isidro Orquin Cedenilla en nombre y representación de D. Diego contra la sentencia de fecha 2 de mayo de 2006, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, en el recurso núm. 516/04, interpuesto por D. Diego contra la desestimación presunta del recurso de reposición presentado por el recurrente el 16 de febrero de 2004, contra el Acuerdo del Consejo de Gobierno de 29 de diciembre de 2003, por el que se declara desierto el concurso convocado por Orden de la Consejería de Industria, Turismo, Trabajo y Comunicaciones, de 26 de enero de 1998, sobre adjudicación de concesión de emisoras de radiodifusión sonora en ondas métricas con modulación de frecuencia. Ha sido parte recurrida la Editorial Cantabria de Radio Televisión, S.A. representada por el Procurador de los Tribunales don Javier Cereceda Fernández-Oruña y el Gobierno de Cantabria representado por la Letrado de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Cantabria.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- En el recurso contencioso administrativo núm. 516/04 seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, se dictó sentencia con fecha 2 de mayo de 2006, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Que debemos desestimar el recurso contencioso-administrativo promovido por la Procuradora Sra. Maria José Rueda Breñosa en nombre y representación de Donato, el 16 de febrero de 2004, contra el Acuerdo del Consejo de Gobierno de 29 de diciembre de 2003, por el que se declara desierto el concurso convocado por Orden de la Consejería de Industria, Turismo, Trabajo y Comunicaciones, de 26 de enero de 1998, sobre adjudicación de concesión de emisoras de radiodifusión sonora en ondas métricas con modulación de frecuencia, sin que proceda hacer mención expresa acerca de las costas procesales causadas, al no haber méritos para su imposición".
SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de D. Donato se prepara recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.
TERCERO.- Dicha representación procesal, por escrito presentado el 20 de julio de 2006, formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso-administrativo.
CUARTO.- La representación procesal de Editorial Cantabria de Radio Televisión, S.A formalizó el 4 de abril de 2007, escrito de oposición al recurso de casación interesando su desestimación con condena al pago de las costas procesales causadas.
La Letrada de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Cantabria formalizó el 27 de abril de 2007, escrito de oposición al recurso de casación interesando su desestimación con imposición de costas a la recurrente.
QUINTO.- Por providencia de fecha 4 de marzo de 2008 se señaló para votación y fallo el 16 de abril de 2008, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.
Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo, Magistrada de la Sala
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La representación procesal de D. Donato interpone recurso de casación contra la sentencia dictada el 2 de mayo de 2006 por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria en el recurso contencioso administrativo 516/2004 deducido por aquel contra Acuerdo del Consejo de Gobierno de 29 de diciembre de 2003, por el que se declara desierto el concurso convocado por Orden de la Consejería de Industria, Turismo, Trabajo y Comunicaciones de 26 de enero de 1998, sobre adjudicación de concesión de emisoras de radiodifusión sonora en ondas métricas con modulación de frecuencia.
Identifica la sentencia el acto impugnado en su PRIMER fundamento en el que también recoge las argumentaciones esenciales y los hechos no discutidos de los que subrayamos:
"1º Con fecha 26 de enero de 1998 fue convocado concurso público para adjudicar la concesión de emisoras de radiodifusión sonora en ondas métricas con modulación de frecuencia mediante Orden de la Consejería de Industria, Turismo, Trabajo y Comunicaciones.
2º El recurrente presentó plica registrada con el nº 1 para la concesión 9, Santoña, frecuencia 99,99, el 22 de abril de 1998, y registró una proposición fechada en Laredo el 8 de abril de 1998, adjuntando anteproyecto de emisora de frecuencia modulada, con la memoria, especificaciones técnicas de los equipos, valoración económica y demás circunstancias.
3º Mediante acuerdo de 25 de junio de 1998 del Consejo de Gobierno de la Diputación Regional de Cantabria se acuerda ampliar el plazo para adjudicar de forma provisional las concesiones objeto del concurso en 3 meses.
4º La mesa de contratación del concurso resuelve el 29 de diciembre de 2003 declarar desierto el concurso por razones técnica y legales, al considerar inviable la propuesta y no poder aplicar los criterios de valoración contenidos en el pliego".
Ya en el SEGUNDO recoge el régimen jurídico de concesión de emisoras de radiodifusión sonora en ondas métricas con modulación de frecuencia en la Comunidad. Destaca el Decreto autonómico 112/1997, de 14 de octubre, el art. 88.2 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, TRLCAP, 2/2000, de 16 de junio y el art. 86. Analiza que las disposiciones citadas permitían declarar desierto el concurso así como que la jurisprudencia (STS de 11 de noviembre de 2003, recurso 9138/1995, 24 de junio de 2004, recurso 8816/1999, 18 de febrero de 2002, recurso 10207/1997, etc.) exige una motivación que consigne las concretas razones de interés general que la determinan.
Luego en el TERCERO reputa formalmente motivada la resolución pero sin atender a las exigencias del art. 12.3 del Decreto 112/1997, de 14 de octubre. Realiza prolijas argumentaciones sobre las deficiencias detectadas y la prueba practicada.
Finalmente en el CUARTO señala que "lo cierto es que los distintos anteproyectos, transcurridos cinco años desde que se elaborasen los mismos (más de siete a la fecha de la sentencia), precisarían numerosos ajustes para llegar a esta viabilidad. Primero y desde el punto de vista económico, los precios deberían acomodarse a los actuales, y no como fruto de una simple operación matemática. Segundo, es innegable que todos ellos podrían ser técnicamente mejorables... Es evidente que, aun cuando minimizada en las periciales la incidencia de las nuevas tecnologías, se trata de un sector especialmente sensible a los avances tecnológicos.
Resalta luego los cambios normativos operados en el sector. Así la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, adapta nuestro ordenamiento a las numerosas Directivas dictadas en esta materia, velando por la salud pública y fomentando el uso compartido de infraestructuras (ver artículos 28, 29 30 y concordantes de la citada ley ). Destaca que "la convocatoria del concurso resulta, inclusive, previa a la anterior Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones, que instauró un régimen plenamente liberalizado en la prestación de servicios y el establecimiento y explotación de redes de telecomunicaciones, abriendo el sector a la libre competencia entre operadores y en la que la salud pública cobraba ya especial relieve. En concreto, resultarían afectado por el Real Decreto 1890/2000, de 20 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento que establece el procedimiento para la evaluación de la conformidad de los aparatos de telecomunicaciones (actualmente regulada en el Título IV de la Ley 32/2003 ), fruto de la Directiva 1999/5 /CE, que establece los requisitos que deben cumplir los aparatos de telecomunicaciones para su puesta en el mercado. Normativa que contiene ciertas previsiones de actuación administrativa con la finalidad de garantizar la integridad de las redes públicas de telecomunicaciones y el uso eficaz del espectro y evitar la producción de interferencias con los servicios existentes. Igualmente lo ha sido por el Real Decreto 1066/2001, de 28 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento que establece condiciones de protección del dominio público radioeléctrico, restricciones a las emisiones radioeléctricas y medidas de protección sanitaria frente a emisiones radioeléctricas. Decreto, dictado al amparo del art. 149.1.16 y 21 de la Constitución, y que se aprueba como consecuencia de la introducción generalizada de los servicios de radiodifusión de televisión y de radio. Como en el mismo se explica, este Reglamento tiene, entre otros objetivos, adoptar medidas de protección sanitaria de la población. Para ello, se establecen unos límites de exposición del público en general a campos electromagnéticos procedentes de emisiones radioeléctricas, acordes con las recomendaciones europeas. Para garantizar esta protección se establecen unas restricciones básicas y unos niveles de referencia que deberán cumplir las instalaciones afectadas por este Real Decreto. Todo ello acorde con la Recomendación del Consejo de Ministros de Sanidad de la Unión Europea, de 12 de julio de 1999. Especial atención merece el artículo 8 del mismo, y la exigencia de un estudio detallado, realizado por técnico competente, que indique los niveles de exposición radioeléctrica en áreas cercanas a sus instalaciones radioeléctricas en las que puedan permanecer habitualmente personas.
Tras todo ello razona que "La adaptación a esta normativa, incluida la compartimentación de infraestructuras y la exigencia de unos niveles de exposición, bien podría venir de mano de la prerrogativa administrativa de modificación anteriormente comentada. Pero lo cierto es que estas modificaciones, la necesaria adaptación económica y la conveniente técnica desvirtúan en exceso los iniciales anteproyectos, de forma que al momento de resolverse el concurso, si así se acordase, prácticamente nos encontraríamos con proyectos diferentes de los inicialmente previstos".
Concluye que el servicio, se sirve mejor con proyectos actualizados y mejorados, que profundicen en las innovaciones tecnológicas habidas y se adapten a la normativa vigente, al tiempo que minimicen el riesgo para la salubridad. Expone que "el nuevo concurso para la Concesión de emisoras de radiodifusión sonora en ondas métricas con modulación de frecuencia, BOE de 18 de febrero de 2005, mantiene las ubicaciones y características técnicas principales". Añade "incluye entre los nuevos criterios de valoración el fomento de los valores recogidos como principios en el nuevo Decreto 127/2004, de 18 de noviembre (artículo 1.2 ) y la utilización de las nuevas tecnologías en los procesos productivos y transaccionales de los programas y en el proceso y transmisión de las señales, tanto en las vías de contribución como en las de distribución (cláusula 9.c) del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares y Técnicas, sin necesidad de desvirtuar los anteproyectos y solicitudes iniciales". Tras ello destaca que el procedimiento de contratación administrativa, se configura como un sistema de selección de contratistas basado en los principios de publicidad y libertad de concurrencia (artículo 11 del TRLCAP. Subraya que garantizar la libertad de concurrencia ha sido, una de las claves de las últimas reformas, en coherencia con diversos pronunciamientos del SSTJCE (de 17 de noviembre de 1993, 3 de mayo de 1994...), así como la adaptación de la legislación española a la normativa comunitaria. Por ello entiende que "La opción entre resolver conforme a anteproyectos mejorables o efectuar nueva convocatoria en la que se permita la actualización de las anteriores ofertas y, a lo sumo, se incremente la concurrencia de otros licitadores, debe decantarse a favor de esta última, precisamente en atención al interés público y no del particular de los licitadores".
Tras lo anterior sienta que el transcurso del tiempo a la hora de resolver no solo es imputable a la Administración. Declara "que transcurridos los tres meses objeto de la prórroga para la resolución, se activaba el silencio negativo regulado en el artículo 8 del Decreto 112/1997, con el efecto desestimatorio propio del mismo y frente al que los licitadores podían reaccionar. Pero no consta ni que lo hicieran ni que en momento alguno intimasen a la Administración para que procediera a la resolución del concurso. Y no se está enjuiciando el hecho de resolver transcurridos 5 años. Lo que es objeto de recurso es determinar si, en estas circunstancias, transcurridos 5 años, declarar desierto el concurso resulta o no arbitrario por los motivos esgrimidos y, en definitiva, si éstos permiten concluir es lo más conveniente para el interés público. Conclusión a la que esta Sala llega, pese a que en su mayor parte esta motivación resulte no ajustada a la realidad y poco técnica, aun cuando sólo sea por la evidente mejora de los distintos proyectos de cara a la prestación del servicio de radiodifusión sonora y posibilidad de adaptación a las nuevas exigencias legales, con el correlativo incremento de la concurrencia que permite un concurso actualizado."
SEGUNDO.- 1. Un primer motivo aduce incongruencia de la sentencia que certifica como probado la certeza de la posibilidad cierta de adjudicar el concurso pero resuelve lo contrario. Entiende lesiona los arts. 24 y 9.1. CE. Razona que la sentencia de 2 de julio de 2004, recurso 3802/2000 exige congruencia entre la exposición de los hechos y el fallo.
Un segundo motivo se acoge al art. 88.1. d) LJCA por infracción de la sentencia de 11 de noviembre de 2003, recurso 9138/1995. Razona que coinciden los motivos allí expuestos. Declaración de desierto sin motivación o torpe, como en este caso. Califica a la Resolución de caprichosa que incurre en desviación de poder.
Un tercer motivo esgrime infracción de la sentencia de 11 de julio de 2005, recurso 1717/2002 en cuanto al alegado interés público. Rechaza la calificación que hace el Tribunal en su sentencia de los proyectos que reputa viables y actualizables.
2. Objeta los motivos la defensa de la administración autonómica. Reputa posible la declaración de desierto de un concurso siempre que esté motivado como en este caso, tal cual valora la sentencia.
Rechaza asimismo el alegato de incongruencia negando que la sentencia esgrimida guarde relación alguna con el hecho sometido aquí a discusión.
Finalmente reputa inadecuada la infracción de jurisprudencia aludida ya que las sentencias afirman no entraron en el fondo de la cuestión pues enjuiciaron la fase cautelar.
3. La parte comparecida como recurrida, Editorial Cantabria de Radiotelevisión SL muestra también su oposición al recurso.
Defiende que la sentencia es razonada.
En cuanto al segundo opone que no se articula debidamente sin perjuicio de lo cual declara que no hay la identidad pretendida.
Finalmente respecto al tercero manifiesta asimismo su rechazo. Coincide con la administración en que se refiere a una medida cautelar.
TERCERO.- El primer motivo imputa a la sentencia incongruencia interna por cuanto aduce que tras argumentar que cabía la adjudicación del concurso acepta la declaración de desierto.
En aras a delimitar el motivo resulta oportuno recordar los pronunciamientos del Tribunal Constitucional (entre otras muchos en la sentencias 170/2002, de 30 de septiembre, 186/2002, de 14 de octubre, 6/2003, de 20 de enero, 91/2003, de 19 de mayo, 114/2003, de 16 de junio, 8/2004, de 9 febrero y 95/2005, de 13 de abril ) acerca de que la incongruencia consiste en la ausencia de respuesta a las pretensiones de las partes, es decir un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones (STC 36/2006, de 13 de febrero ).
La citada doctrina distingue entre lo que son meras alegaciones formuladas por las partes en defensa de sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas (STC 189/2001, 24 de septiembre ). Son sólo estas últimas las que exigen una respuesta congruente ya que respecto a los alegatos no es preciso una respuesta pormenorizada a todos ellos (SSTC 148/2003, 8/2004, de 9 de febrero ), salvo que estemos ante una alegación fundamental planteada oportunamente por las partes (STC 4/2006, de 16 de enero ). E insiste en que es una categoría legal y doctrinal cuyos contornos no corresponde determinar al citado máximo interprete constitucional (STC 8/2004, de 9 febrero ). Cabe, además, una respuesta de forma tácita o implícita (STC 45/2003, de 3 de marzo ). No es posible un fallo que contravenga los razonamientos expuestos para decidir (SSTC 23/1996, 208/1996 ).
La importancia de juzgar dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de las alegaciones deducidas para fundamentar el recurso y la oposición ya era un requisito destacado por el art. 43 LJCA 1956. Precepto ahora reproducido en el art. 33 LJCA 1998 en relación con el art. 65.2 de la misma norma, con un tenor similar en el redactado, que obliga a someter a las partes los nuevos motivos susceptibles de fundar el recurso o la oposición en que pretenda fundar su resolución. Disposiciones una y otra encaminadas a preservar el principio de contradicción como eje esencial del proceso.
Se observa que no es necesaria una correlación literal entre el desarrollo argumentativo de los escritos de demanda y de contestación y el de los fundamentos jurídicos de la sentencia. Podemos, por ello, resumir la doctrina de esta Sala sobre la materia en:
a) Se incurre en el vicio de incongruencia tanto cuando la sentencia omite resolver sobre alguna de las pretensiones y cuestiones planteadas en la demanda (SSTS 15 de febrero, 9 de junio y 10 de diciembre de 2003, 13 de junio de 2006, STS de 25 de junio de 2007 ), es decir la incongruencia omisiva o por defecto; como cuando resuelve sobre pretensiones no formuladas, o sea incongruencia positiva o por exceso (sentencias de 13, 21 y 27 de octubre de 2004, 13 de junio de 2006, 5 de diciembre de 2006 ); o sobre cuestiones diferentes a las planteadas incongruencia mixta o por desviación (así entre otras 4 de abril de 2002, 17 de julio y 21 de octubre de 2003).
b) El principio de congruencia no se vulnera por el hecho de que los Tribunales basen sus fallos en fundamentos jurídicos distintos de los aducidos por las partes siempre que con ello no se sustituya el hecho básico aducido como objeto de la pretensión (STS 17 de julio de 2003 ). En consecuencia el principio "iuris novit curia" faculta al órgano jurisdiccional a eludir los razonamientos jurídicos de las partes siempre que no altera la pretensión ni el objeto de discusión.
c) Es suficiente con que la sentencia se pronuncie categóricamente sobre las pretensiones formuladas (SSTS 3 de julio y 27 de septiembre de 1991, 13 de octubre de 2000, 21 de octubre de 2003 ). Cabe, por ello, una respuesta global o genérica, en atención al supuesto preciso, sin atender a las alegaciones concretas no sustanciales.
d) No cabe acoger un fundamento que no se refleje en la decisión ya que la conclusión debe ser el resultado de las premisas establecidas (Sentencias de 26 de marzo de 1994, 27 de enero de 1996, 10 de febrero de 2001 ). Se insiste en que las contradicciones producen confusión mientras que la precisión impone un rigor discursivo que se ignora en los casos de incoherencia interna (Sentencia de 30 de septiembre de 2002 ). Es necesario, por tanto, que los argumentos empleados guarden coherencia lógica y razonable con la parte dispositiva o fallo.
CUARTO.- Si atendemos a la doctrina que acabamos de exponer podemos concluir en la inexistencia del vicio esgrimido.
Los prolijos fundamentos de la sentencia más arriba consignados evidencian que la Sala argumenta en un primer momento qué si bien una posibilidad hubiera sido la adjudicación del concurso tras más extensos razonamientos concluye que, a causa de los avances tecnológicos acontecidos en los más de cinco años que duró el procedimiento resulta más ajustado a derecho, por razones de interés público, la declaración de desierto para que tenga lugar una nueva convocatoria.
No hay, pues, incongruencia interna entre los fundamentos de la sentencia y el fallo de la misma.
Tampoco es aceptable la invocación de la vulneración de la jurisprudencia por dos razones.
Una, que una sola sentencia no constituye jurisprudencia en el sentido establecido en el art. 1.6. C. Civil en relación con el 88.1. d) LJCA.
Dos, como antes argumentamos, la Sala de instancia no muestra incoherencia alguna entre la exposición de los hechos, su valoración y el fallo subsiguiente. Tras exponer inicialmente que una posible opción hubiera sido la adaptación técnica de los proyectos razona sobre la conveniencia de una nueva licitación en atención al interés público derivada de la obsolescencia sobrevenida del proyecto inicial por el transcurso del tiempo engarzada con la pasividad del licitador ante la demora administrativa en resolver el concurso.
No prospera el motivo.
QUINTO.- El segundo motivo se residencia en la infracción de la doctrina sentada en la sentencia de 11 de noviembre de 2003.
Debe reproducirse lo vertido en el fundamento anterior acerca de que una única sentencia no ampara el motivo.
No obstante, por cortesía procesal, adicionamos que la Sala de instancia valora que, aunque la resolución administrativa que confirma fue parca en su exposición no puede decirse que resultare inmotivada, criterio que comparte esta Sala.
Tampoco se acoge.
SEXTO.- En cuanto al tercer motivo procede también su desestimación. Vuelve a acontecer lo mismo que en los anteriores respecto a la invocada vulneración de la jurisprudencia pues se cita una sola sentencia que, además, se refiere al concepto del interés público en el ámbito de una medida cautelar.
SEPTIMO.- Procede hacer expresa imposición legal de las costas a la parte recurrente, si bien, la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el art. 139.3 LJCA y teniendo en cuenta la entidad del proceso y la dificultad del mismo, señala en 3.000 euros a abonar por mitad a cada una de las partes recurridas, sin perjuicio de la posible reclamación, en su caso, del cliente de la cantidad que se estime procedente.
Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,
FALLAMOS
No ha lugar al recurso de casación deducido por la representación procesal de Donato contra la sentencia dictada el 2 de mayo de 2006 por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria en el recurso contencioso administrativo 516/2004 deducido por aquel contra Acuerdo del Consejo de Gobierno de 29 de diciembre de 2003, por el que se declara desierto el concurso convocado por Orden de la Consejería de Industria, Turismo, Trabajo y Comunicaciones de 26 de enero de 1998, sobre adjudicación de concesión de emisoras de radiodifusión sonora en ondas métricas con modulación de frecuencia, la cual se declara firme con expresa imposición de costas en los términos consignados en el último fundamento de derecho.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección,, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Excma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, Doña Celsa Pico Lorenzo, hallándose celebrando audiencia pública, ante mi la Secretaria, certifico.
