TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sentencia de 22 de enero de 2008
RECURSO DE CASACIÓN Núm: 255/2005
Ponente Excmo. Sr. OCTAVIO JUAN HERRERO PINA
En la Villa de Madrid, a veintidós de Enero de dos mil ocho.
Visto por esta Sección Sexta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el presente recurso contencioso-administrativo 255/05, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dña. Cayetana de Zulueta Luchsinger, en nombre y representación de la entidad CANAL BURGOS S.A., contra la resolución del Consejo de Ministros de 15 de julio de 2005 por la que se acuerda desestimar la reclamación de responsabilidad patrimonial por la aplicación de actos legislativos en relación con lo previsto en el artículo 109 de la Ley 53/2002, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, por el que se modifican preceptos de la Ley 41/1995, de 22 de diciembre, de Televisión local por ondas terrestres. Siendo parte demandada la Administración General del Estado que actúa representada por el Abogado del Estado.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Con fecha 26 de diciembre de 2003 se presentó escrito en la Subdelegación del Gobierno en Burgos, suscrito por el representante de la entidad mercantil Canal Burgos, S.A. y dirigido al Consejo de Ministros, solicitando indemnización en concepto de responsabilidad patrimonial por actos legislativos, a valorar en periodo probatorio, alegando, en síntesis, la inconstitucionalidad de la modificación operada por el art. 109 de la Ley 53/2002 en la Ley 41/1991, de 22 de diciembre, que ha supuesto un cambio total y absoluto, ya que ningún precepto de los aplicables a las televisiones locales por ondas terrestres-herzianas en sistema analógico es ahora de aplicación, constituyendo una ley distinta que se ha publicado sin procedimiento legislativo alguno al uso, lesionando derechos consolidados y legalmente reconocidos por la disposición transitoria única de la Ley 41/1995 a las televisiones locales que, como Canal Burgos, S.A., estuvieran funcionando con anterioridad al 1 de enero de 1995, atentando a los derechos protegidos por el art. 20.1.a) y d) de la Constitución, invocando la infracción del principio de legalidad y los derechos garantizados por el art. 9.3 de la Constitución, la quiebra del principio de confianza legítima, el principio de buena fe y la seguridad jurídica.
Por acuerdo del Consejo de Ministros de 15 de julio de 2005 se desestima la reclamación, rechazando de manera sucesiva los distintos argumentos de la entidad reclamante, la cual interpone frente a dicho acuerdo este recurso contencioso administrativo.
SEGUNDO.- Admitido a trámite el recurso y recabado el expediente administrativo, se dio traslado a la representación procesal de la entidad recurrente para que formulara escrito de demanda, que se presentó y tuvo por formulada al día siguiente de la notificación del auto de caducidad, y en la que solicita que se declare la inconstitucionalidad de la modificación operada por el art. 109 de la Ley 53/2002 respecto de la Ley 41/1995 y, subsidiariamente, la existencia de un anormal funcionamiento de la Administración y la existencia de un acto legislativo de naturaleza expropiatoria con derecho a ser indemnizado por la Administración demandada en concepto de responsabilidad patrimonial.
Alega al efecto que es titular de una televisión local por ondas herzianas en sistema analógico, quedando incardinada en el objeto de la Ley 41/1995 (art. 1º ) y amparadas sus emisiones, hasta que se convocara el oportuno concurso para la adjudicación de frecuencias, en su disposición transitoria única. Por Ley 53/2002, de 30 de diciembre, art. 109, se modifica la Ley 41/1995, quedando definido su objeto (art. 1º ) por las emisiones o transmisiones de televisión con tecnología digital, lo que ha supuesto que su actividad ha quedado fuera del marco jurídico, al venir referida la norma de forma exclusiva a la televisión digital, lo que supone la eliminación del derecho a participar en la adjudicación de frecuencias para la prestación del servicio que venía reconocido por la normativa de 1995, y con ello la expropiación de un derecho. Señala que aun cuando es cierto, como dice la resolución impugnada, que la disposición transitoria de la Ley 41/1995 se mantiene, es evidente que nunca se va a realizar el concurso para la adjudicación de frecuencias para emisiones con tecnología analógica, por lo que se ha limitado el derecho que tenía reconocido por ley. Niega que se trate de un derecho temporal de emisión en precario como dice la resolución impugnada, pues tiene un derecho reconocido por ley a emitir durante los plazos establecidos en la misma y participar en el correspondiente concurso. Que se le ha privado de participar en el concurso, lo que resulta indemnizable, con independencia del resultado del concurso, que la modificación operada por Ley 53/2002 le expropia.
Entiende que es igualmente responsable la Administración por anormal funcionamiento de sus servicios, en cuanto a la falta de cumplimiento de las obligaciones que la Ley 41/95 le exigía, respecto de la convocatoria de un concurso para la adjudicación de frecuencias, entendiendo que el transcurso de 7 años sin hacer nada hace que la Administración incurra en responsabilidad.
Reitera que estamos ante la expropiación de un derecho y la falta de señalamiento de indemnización hace que la norma sea inconstitucional, por contraria a los arts. 33.3, 106.2, 9 y 14 de la Constitución. Entiende que la Ley 53/2002 excede del contenido propio de las leyes de acompañamiento, incumpliendo los trámites parlamentarios propios de cualquier proceso legislativo, habiéndose contravenido lo previsto en el art. 9.3 de la Constitución, por lo que la misma debe ser declara inconstitucional. Al limitar sus derechos debió establecer un procedimiento indemnizatorio y derecho transitorio y su ausencia hace que la norma sea contraria a derecho, generando derecho a indemnización por los daños y perjuicios causados, consistentes en la inversión realizada hasta el momento de la Ley 53/2002. La modificación operada por la Ley 53/2002, por modificar el objeto de la ley, que a partir de ese momento exige que la televisión local se preste mediante tecnología digital, contraviene lo previsto en el art. 20.1 de la Constitución, al limitar una forma de ejercer la libertad de expresión. Termina señalando que además de los perjuicios justificados, como daño moral, de cien millones de euros, corresponde la indemnización por audiencia de la televisión que deberá ser valorada al menos en 18 euros por espectador.
TERCERO.- Dado traslado a la Administración demandada, el Abogado del Estado alega, frente al planteamiento de la recurrente, que la modificación operada por la Ley 53/2002 en la Ley 41/1995 no afecta a la situación y derechos de la misma, dado que la disposición transitoria única de esta última Ley, subsiste como disposición transitoria primera sin variar su contenido. Que no resultaría aplicable la responsabilidad por aplicación de actos legislativos, que se regula en el art. 139.3 de la Ley 30/1992, porque de haberse producido una modificación legislativa que afectase a la televisión terrestre analógica, esta modificación afectaría a todos los titulares de emisiones de televisión local en este sistema, por lo que no existiría perjuicio individualizado que la recurrente tuviera que soportar y, en segundo lugar, porque si como dice la recurrente se le ha privado de una expectativa de derecho la reclamación habría de ser la declaración de inconstitucionalidad de la modificación legislativa, por ser contraria al art. 33.3 de la Constitución. Entiende que el razonamiento acerca de la inconstitucionalidad por infringir el derecho a la libertad de expresión y difusión libremente de ideas o a la comunicación de información veraz, no tiene ninguna repercusión en el objeto del presente litigio y añade que cuando comenzó las emisiones no estaba amparada por el art. 20 de la Constitución, según STC 88/1995 y que del art. 20.1.a) y d) no deriva un derecho constitucional a emitir televisión local por ondas terrestres en sistema analógico. Finalmente señala que el derecho de difusión de televisión local por ondas terrestres no queda alegalizado, como dice la recurrente, sino que se encuentra regulado en la vigente Ley 41/1995.
CUARTO.- No habiéndose recibido el pleito a prueba, se dio traslado a las partes para conclusiones, aclarando la recurrente el suplico de la demanda en el sentido de solicitar que previa la declaración de inconstitucionalidad de la modificación operada por el art. 109 de la Ley 53/2002, respecto de la Ley 41/1995 se declare su derecho a ser indemnizado iniciándose la vía administrativa para la determinación del justiprecio, declarándose igualmente la responsabilidad patrimonial de la Administración por su anormal funcionamiento al no haber convocado el concurso de adjudicación de frecuencias a que hacía referencia la disposición transitoria única de la Ley 41/1995 en su primera redacción, cuya valoración quedaría para un procedimiento posterior. Subsidiariamente, deberá declararse la existencia de un acto legislativo de naturaleza expropiatoria por la modificación operada por la Ley 53/2002 así como la existencia de un anormal funcionamiento en la Administración por la falta de convocatoria del concurso para la adjudicación de frecuencias para televisiones locales que emiten en analógico 7 años después de la publicación de la Ley 41/1995, constitutivas de responsabilidad patrimonial de la Administración, declarándose su derecho a ser indemnizado a través del procedimiento administrativo correspondiente, o mediante la valoración en fase de ejecución de sentencia de los documentos obrantes en el procedimiento. Conclusas las actuaciones, quedaron pendientes de señalamiento para votación y fallo, a cuyo efecto se fijó el día 16 de enero de 2008, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Octavio Juan Herrero Pina, Magistrado de la Sala
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La entidad recurrente funda la pretensión de indemnización en un doble título, en primer lugar, en la existencia de responsabilidad patrimonial por acto legislativo y, en segundo lugar, en el anormal funcionamiento de la Administración al no haber cumplido las obligaciones impuestas por la disposición transitoria de la Ley 41/1995, respecto de la convocatoria de un concurso para la adjudicación de frecuencias.
En el primer caso alega al efecto, sustancialmente, que su condición de titular de una televisión local por ondas herzianas en sistema analógico al amparo de la disposición transitoria de la Ley 41/1995, se ha visto afectada por la modificación operada por el art. 109 de la Ley 53/2002, que ha establecido como objeto de dicha Ley 41/1995 la televisión local por ondas terrestres con tecnología digital, quedando su situación fuera del marco jurídico y eliminando su derecho a participar en la adjudicación de frecuencias, ya que nunca se va a convocar el concurso para la adjudicación de frecuencias para emisión con tecnología analógica, invoca su derecho a la emisión por el plazo establecido en dicha disposición transitoria y a participar en el concurso dispuesto en la misma y considera que la modificación operada por la Ley 53/2002 le expropia su derecho, sin establecer un procedimiento indemnizatorio por los daños y perjuicios causados, entendiendo que por ello resulta inconstitucional al ser contraria a los arts. 33.3, 106.2, 9 y 14 de la Constitución. Considera, igualmente, que dicha Ley 53/2002 se excede de lo que es propio de las leyes de acompañamiento, contraviniendo lo dispuesto en el art. 9.3 de la Constitución, por lo que debe ser declarada inconstitucional. Añade que dicha modificación contraviene lo previsto en el art. 20.1 de la Constitución, ya que limita una forma de ejercer la libertad de expresión, cual es la televisión local por ondas terrestres mediante sistemas analógicos.
Tal planteamiento no puede compartirse por las siguientes razones:
La Ley 41/1995, de 22 de diciembre, relativa al régimen jurídico del servicio de televisión local por ondas terrestres, establecía en su disposición transitoria única:
“1. Las emisoras de televisión local, que estén emitiendo por ondas terrestres con anterioridad al 1 de enero de 1995, deberán obtener, para continuar con su actividad, la correspondiente concesión con arreglo a esta Ley.
2. El otorgamiento de la concesión para la prestación del servicio se verificará previa la asignación de frecuencias y demás características técnicas que se determinen de acuerdo con lo dispuesto en esta Ley.
3. La solicitud para el otorgamiento de la concesión se dirigirá por los respectivos Ayuntamientos a la Comunidad Autónoma correspondiente.
4. En caso de no obtenerse dicha concesión, tales emisoras dejarán de emitir en un plazo de ocho meses a contar desde la resolución del concurso.”
La Ley 53/2002, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, en su art. 109 y con la finalidad de facilitar el desarrollo de la televisión digital, según su exposición de motivos, introduce diversas modificaciones en la citada Ley 41/1995, tendentes a la implantación de la tecnología digital, sin embargo, mantiene las previsiones de la referida disposición transitoria única, que pasa a ser primera, subsistiendo por lo tanto la situación jurídica contemplada en la misma e invocada por la entidad aquí recurrente, que alude a la eliminación o expropiación de su derecho, lo que evidentemente no resulta de tal modificación, constituyendo una eventualidad sus afirmaciones sobre la no convocatoria en el futuro del concurso a que se refiere la norma, de la cual, en todo caso, no resulta la privación o eliminación de su derecho, que incluso en el caso de que tal concurso no llegara a convocarse, puede resultar respetado si subsiste tal situación jurídica hasta el momento en el que necesariamente y con carácter general haya de implantarse la tecnología digital, abandonando las emisiones analógicas. Falta, por lo tanto la existencia de un perjuicio indemnizable, que ha de ser real y efectivo, en tal sentido señala la sentencia de 11 de noviembre de 1993 que, “para que el daño sea indemnizable ha de ser real y efectivo, no traducible a meras especulaciones o simples expectativas”.
Tampoco puede compartirse la alegación de la parte al considerar que su situación jurídica queda fuera del marco jurídico, pues, como se acaba de señalar subsiste la regulación contemplada en la referida disposición transitoria, o como dice la sentencia de 17 de marzo de 2003, la Ley 53/2002, de 30 de diciembre, tras introducir ciertos retoques, -que en parte parecen responder al sentido evolutivo al que se refiere la STC 88/1995, de 6 de junio, en razón de “los cambios en los condicionamientos técnicos (que no se limitan sólo al ámbito de frecuencias sino también a las necesidades y costes de infraestructuras para este tipo de medios) y también en los valores sociales, (que) pueden suponer una revisión de la justificación y límites de la publicatio” (y) “porque se trata de una evolución y no de un proceso cerrado, de una respuestas a unos cambios técnicos que están lejos de haberse concluido, tampoco la presente sentencia...”- “no sólo modifica ésta Ley en aspectos verdaderamente técnicos, sino lo que es más trascendente en la tarea concreta que ahora nos ocupa, mantiene la vigencia de la Disposición Transitoria Única de la Ley 41/1995, si bien convirtiéndola en Primera “.
Por otra parte, además de que la modificación en cuestión no priva por si misma a la recurrente del derecho invocado, no puede dejarse de significar el alcance de tal derecho, que tiene un carácter transitorio y temporal, en una materia sujeta en su medida a la intervención administrativa, que no supone la reserva para siempre de una determinada frecuencia, sin que el interesado pueda oponer su posición jurídica como obstáculo al desarrollo del sistema e implantación de las técnicas más apropiadas para la adecuada utilización de un bien escaso como es el espacio radioeléctrico. En tal sentido y sobre el alcance de la disposición transitoria de la Ley 41/1995, señalan las sentencias de 14 de diciembre de 2006, en las que se impugnaba el Real Decreto 439/2004, de 12 de marzo, que aprueba el Plan Técnico Nacional de la Televisión Digital Local, que “se dictó para respetar una situación de hecho de aquellas emisoras de televisión que hasta el momento de la instauración del régimen jurídico del servicio de televisión local por ondas terrestres por la indicada Ley, habían venido emitiendo en analógico mediante la ocupación de un determinado espacio radioeléctrico.
Ahora bien, como de la misma disposición se deduce, de ella no deriva el reconocimiento indefinido de un derecho a la ocupación del espacio radioeléctrico que hasta el momento venían utilizando.
Como se dice en el auto de esta Sala de 23 de septiembre de 2004, recogido en el de 10 de noviembre de 2004, dictados ambos en la pieza de medidas cautelares, tales operadores mal pueden autoconsiderarse como titulares o utilizadores exclusivos de una parte del dominio público radioeléctrico, a efectos de impedir su posterior asignación mediante concurso. Su derecho transitorio a emitir no les garantiza el uso, reservado y para siempre, de una determinada frecuencia ni le faculta para oponerse con éxito a la nueva asignación de frecuencias.
Es cierto que la citada Disposición transitoria les mantiene en el uso del dominio público que ocupan, pero ello lo es sólo por un espacio de tiempo determinado, hasta que obtengan la correspondiente concesión, o hasta que transcurran ocho meses, plazo que posteriormente ha sido reducido a seis meses, desde la resolución del concurso celebrado en el que no resulten adjudicatarios, pasado el cual dejarán de emitir.
Se trata en definitiva de una especie de compensación material de la falta de regulación del sector, pero que en ningún caso supone el reconocimiento de un derecho indefinido, que pueda impedir el ulterior desarrollo del Plan Técnico Nacional de Televisión Digital Terrenal”.
A ello aludía ya la sentencia de 17 de marzo de 2003, ya citada antes, cuando señala que: “Puesto que el legislador pudo haber dispuesto que todas las emisoras que venían emitiendo por ondas terrestres por frecuencias no asignadas, deberían cesar de inmediato en la fecha en que señaló en la Disposición Transitoria, o en la de entrada en vigor de la Ley o incluso, una vez terminados los procesos de concurso cuando se celebrasen, y no lo hizo así, es lógico sostener, interpretando esa Disposición Transitoria en el sentido que es propio de tal tipo de Disposiciones, que se estableció una garantía temporal de emisión para aquellos que en aquella fecha vinieran emitiendo por ondas terrestres. No es que se establezca una habilitación legal para su funcionamiento, ni que se legalicen las emisoras anteriores, sino que permite, en el ámbito transitorio que establece, su funcionamiento, en una situación de garantía temporal, mientras se llevan a cabo los correspondientes concursos”.
En el mismo sentido la sentencia de 12 de abril de 2007, tras señalar que el status provisional transitorio de tales emisoras, en los términos de las sentencias de 17 de marzo de 2003 y 4 de marzo de 2004, añade que “el uso, por la vía de los hechos, de las frecuencias que se han autoasignado queda, en todo caso, subordinado a las exigencias de la debida gestión del espacio o espectro público radioeléctrico.
Siendo ello así, establecido que el derecho (provisional) de las recurrentes a la difusión de sus emisiones de televisión local por ondas terrestres no lleva consigo la asignación de una frecuencia radioeléctrica determinada, mal pueden autoconsiderarse como “titulares” o “utilizadores exclusivas” de una parte del dominio público radioeléctrico, concretamente de la correspondiente a los canales objeto de debate, ni oponerse a su posterior inclusión en el Plan técnico nacional de televisión privada”.
Por otra parte el cambio que supone la implantación del sistema digital en la emisión de televisión, además de la calidad derivada de esa técnica, aparece justificado por el carácter escaso del espacio radioeléctrico, así señala la sentencia de 30 de abril de 2001, de acuerdo con los datos que figuraban en el expediente, “que el mantenimiento “sine die” del sistema analógico sería perturbador para el desarrollo de la televisión y supondría un atraso con respecto a los países de nuestro entorno. Es absurdo huir de los nuevos adelantos de la técnica a pretexto de unos pretendidos derechos adquiridos durante la vigencia de obsoletos sistemas de comunicación, que habría que petrificar para evitar la lesión de aquéllos. Baste en este momento señalar la acción renovadora que corresponde al ordenamiento jurídico para adaptarse a las nuevas exigencias que le imponen los avances de la ciencia, para lo cual ha de utilizar los mecanismos derogatorios generales y los principios que rigen las relaciones entre la ley y el reglamento, sin verse vinculado por tradicionales sistemas de regulación, más o menos acertados. El denominado por la entidad recurrente “apagón” de la televisión analógica está, por tanto, plenamente justificado y el que se realice por medio de un Plan Técnico Nacional aprobado por el Gobierno, entra dentro de aquellas relaciones, ya previstas en la Ley de Televisión Privada”.
Por otra parte, tal modificación no se produce de manera inopinada sino que se introduce paulatinamente en el ordenamiento jurídico y se desarrolla a lo largo de un periodo de tiempo suficientemente largo para que los operadores del sector puedan adaptar sus medios al sistema digital, así, al margen del llamado “apagón de la televisión analógica” que se prevé para el año 2.012, como se refleja en las sentencias citadas, incluso una vez obtenida concesión para la prestación de servicio público de Televisión Digital Terrestre, la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, modificando la disposición transitoria segunda de la Ley 41/1995, establece que los adjudicatarios “sujetos a la Ley 41/1995, de 22 de diciembre, de Televisión Local por Ondas Terrestres, podrán utilizar tecnología analógica para la difusión de sus emisiones durante dos años a contar desde el 1 de enero de 2004, siempre que así lo permitan las disponibilidades y la planificación del espectro establecida en los Planes Nacionales de Televisión, en el marco de la normativa reguladora del dominio público radioeléctrico”, y en el mismo sentido, la Ley 10/2005, de 14 de junio de Medidas Urgentes para el impulso de la Televisión Digital Terrestre da nueva redacción al párrafo primero del apartado 5 de la disposición transitoria segunda de la Ley 41/1995, estableciendo que “Los adjudicatarios de concesiones para la prestación de servicio público de televisión digital terrenal que hubieran efectuado emisiones al amparo de la disposición transitoria primera de la Ley 41/1995, podrán seguir utilizando tecnología analógica para la difusión de sus emisiones, siempre y cuando el ámbito territorial de las emisiones analógicas sea coincidente o esté incluido en el ámbito territorial correspondiente a la concesión digital adjudicada, durante dos años a contar desde el 1 de enero de 2006, siempre que así lo permitan las disponibilidades y la planificación del espectro establecida en los Planes Nacionales de Televisión, en el marco de la normativa reguladora del dominio público radioeléctrico.”
De manera específica el Decreto de la Comunidad de Castilla y León 64/2005, de 9 de septiembre, por el que se regula el Régimen Jurídico del Servicio Público de Televisión Digital Local por Ondas Terrestres en la Comunidad Autónoma de Castilla y León, establece en su disposición transitoria segunda que:
“1.- Las emisiones con tecnología digital comenzarán antes del día 1 de enero de 2008.
2.- Sin perjuicio de lo anterior, los adjudicatarios de concesiones para la prestación de servicio público de Televisión Digital Terrestre Local, que hubieran efectuado emisiones al amparo de la disposición transitoria primera de la Ley 41/1995, podrán seguir utilizando tecnología analógica para la difusión de sus emisiones hasta el 1 de enero de 2008, siempre y cuando el ámbito territorial de las emisiones analógicas sea coincidente o esté incluido en el ámbito territorial correspondiente a la concesión digital adjudicada, y siempre que así lo permitan las disponibilidades y la planificación del espectro establecida en los Planes Nacionales de Televisión, en el marco de la normativa reguladora del dominio público radioeléctrico, de acuerdo con lo establecido en la disposición transitoria segunda de la Ley 41/1995, de 22 de diciembre, de Televisión Local por Ondas Terrestres.”
De manera que las emisiones al amparo de la disposición transitoria primera de la Ley 41/1995, vienen a enlazar con el comienzo de las emisiones con tecnología digital, que como se observa y según las disposiciones citadas se ha ido acomodando al desarrollo normativo con fijación de plazos razonables para la implantación del sistema.
No pueden compartirse, por lo tanto, las alegaciones de la parte en el sentido de que la modificación operada por la Ley 53/2002 suponga la expropiación de su derecho, ya que el mismo subsiste en los mismos términos y la Ley se limita a introducir modificaciones hacia el futuro en el régimen jurídico del servicio de televisión, mediante la implantación de la técnica digital, que aparecen plenamente justificadas y a las que queda sujetos los operadores del sector con carácter general y por igual, que no pueden oponer su situación jurídica individual como obstáculo para el desarrollo del sistema y a los que se ofrece un régimen de implantación en el tiempo que permite la necesaria adaptación de sus medios.
A tal efecto conviene hacer referencia a la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el concepto de expropiación o privación forzosa que se halla implícito en el art. 33.3 CE, que se recoge en sentencia 204/2004, de 18 de noviembre, según la cual, “debe entenderse por tal la privación singular de la propiedad privada o de derechos o intereses patrimoniales legítimos acordada imperativamente por los poderes públicos por causa justificada de utilidad pública o interés social. De ahí que sea necesario, para que se aplique la garantía del art. 33.3 CE, que concurra el dato de la privación singular característica de toda expropiación, es decir, la substracción o ablación de un derecho o interés legítimo impuesto a uno o varios sujetos, siendo distintas a esta privación singular las medidas legales de delimitación o regulación general del contenido del derecho. Es obvio que la delimitación legal del contenido de los derechos patrimoniales o la introducción de nuevas limitaciones no pueden desconocer su contenido esencial, pues en tal caso no cabría hablar de una regulación general del derecho, sino de una privación o supresión del mismo que, aun cuando predicada por la norma de manera generalizada, se traduciría en un despojo de situaciones jurídicas individualizadas, no tolerado por la norma constitucional, salvo que medie la indemnización correspondiente (STC 227/1988, de 29 de noviembre, FJ 11 )”.
Pues bien, en contra de lo sostenido por la parte recurrente, en este caso y como acabamos de señalar, se trata de una modificación en la ordenación o prestación del servicio público de televisión local, para la adaptación a las nuevas tecnologías, cuya justificación se ha puesto de manifiesto reiteradamente por la jurisprudencia citada, que no incide en el contenido esencial de un derecho o titularidad patrimonial individual, que resulta de aplicación general y que prevé un régimen temporal de implantación razonable a los efectos de la adaptación por los interesados de sus sistemas de emisión, por lo que no se aprecian las circunstancias antes indicadas para poder calificar la situación como de expropiación forzosa, pues no se trata de una privación singular y coactiva de derechos o intereses de contenido patrimonial sino de medidas legales de delimitación y ordenación con alcance general del derecho o actividad en cuestión.
Todo ello viene a desvirtuar las alegaciones de inconstitucionalidad por vulneración de los arts. 33.3, 106.2, 9 y 14 que se formulan en la demanda y lleva a rechazar el planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad, a la que debe reconducirse la improcedente petición de declaración de inconstitucionalidad que se contiene en el suplico de la demanda y del escrito de conclusiones, que evidentemente no corresponde efectuar al este Tribunal sino al Tribunal Constitucional.
SEGUNDO.- El recurrente alega que el contenido de la Ley 53/2002 excede del que es propio de las leyes de acompañamiento y por ello de las materias que les son propias e, incluso, que se habrían incumplido los trámites propios de cualquier proceso legislativo, pero tales alegaciones carecen de la necesaria fundamentación para poder ser tomadas en consideración, pues no se advierte ni indica la razón por la que una ley ordinaria como la indicada Ley 53/2002 de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, tenga limitado el ámbito de regulación y tampoco que estén sujetas a un procedimiento legislativo específico y distinto del general, que justifique las afirmaciones sobre incumplimientos en su tramitación.
Finalmente, en lo que atañe a la vulneración del art. 20.1 de la Constitución, en cuanto se limita una forma de ejercer la libertad de expresión, esta Sala se ha pronunciado en numerosas ocasiones al respecto, caso de las sentencias citadas de 14 de diciembre de 2006 y 30 de abril de 2001, señalando la primera que no es apreciable tal infracción “porque el objeto de estas disposiciones es permitir ampliar el número de prestadores del servicio de televisión local, al ser mas eficiente la capacidad de utilización del espacio radioeléctrico disponible con la aplicación de la tecnología digital, cuando se produzca el cese de las emisiones de televisión con tecnología analógica, incrementando el pluralismo informativo, y no se ha justificado que comporten una desfiguración esencial o una limitación abusiva, irrazonable o desproporcionada de la actividad de televisión”, añadiendo la referencia a distintos pronunciamientos del Tribunal Constitucional, con cita de la sentencia de 30 de abril de 2001, así:
“a) “No hay inconveniente en entender que el derecho de difundir las ideas y opiniones comprende, en principio, el derecho de crear medios materiales a través de los cuales la difusión se hace posible” (fundamento jurídico 3º; también, SSTC 74/1982, fundamento jurídico 3º; 181/1990, fundamento jurídico 3º; 206/1990, fundamento jurídico 6º, fundamento jurídico 5º ).
b) Aquel derecho no es absoluto y presenta indudables límites, debiendo compaginarse con la protección de otros bienes jurídicos constitucionalmente relevantes (SSTC 12/1982, fundamento jurídico 3º; 74/1982, fundamento jurídico 2º; 181/1990, fundamento jurídico 3º ).
c) “No se puede equiparar -STC 206/1990 - la intensidad de protección de los derechos primarios directamente garantizados por el art. 20 CE y los que son meramente instrumentales de aquéllos. Respecto al derecho de creación de los medios de comunicación, el legislador dispone de mucha mayor capacidad de configuración, debiendo contemplar al regular dicha materia otros derechos y valores concurrentes, siempre que no restrinja su contenido esencial” (STC 119/1991, fundamento jurídico 5º ).
d) En relación con la radiodifusión y la televisión “plantean, al respecto, una problemática propia y están sometidas en todos los ordenamientos a una regulación específica que supone algún grado de intervención administrativa, que no sería aceptable o admisible respecto a la creación de otros medios.”
Y añade la sentencia de 14 de diciembre de 2006, que “el derecho a crear, establecer y mantener medios o instrumentos de comunicación, entre los que se incluyen las emisiones de televisión local, que garantiza el artículo 20 de la Constitución, que se vincula a la prestación de un servicio público que asegura la realización efectiva de este derecho fundamental, no se lesiona por las disposiciones recurridas examinadas, que constituyen una manifestación de la política pública de puesta en marcha de la televisión digital local, que incide directamente, además de en la faceta informativa y cultural, en la faceta organizativa del servicio, desde la consideración de actividad económica, que se justifica con base a las limitaciones establecidas a la libre iniciativa económica de los particulares en el artículo 128 de la Constitución, según se desprende de la doctrina constitucional expuesta en las sentencias del Tribunal Constitucional.”
TERCERO.- Menos justificación tiene la formulación de la reclamación en razón del funcionamiento anormal de la Administración, por no haber convocado en siete años el concurso a que alude la disposición transitoria de la Ley 41/1995, pues, además de que como tal responsabilidad patrimonial de la Administración debió formularse ante la Administración que omitió tal convocatoria y no el Consejo de Ministros al que se reclama por acto del legislador, no se advierte que de ello se deriven perjuicios para la recurrente, pues no ha producido otro efecto que el mantenimiento del régimen transitorio durante más tiempo y con ello la situación jurídica provisional y transitoria que tenía reconocida la recurrente hasta el momento de la implantación de la tecnología digital, de tal manera que ni aun en el caso de que convocado el concurso hubiera obtenido la correspondiente concesión -que como se indica en el informe técnico del Ministerio de Ciencia y Tecnología de 16 de abril de 2004 que obra al folio 23 del expediente y según el art. 14 de la Ley 41/1995 se otorgaba por un periodo máximo de cinco años, prorrogables por otros cinco-, lo que constituye una eventualidad, su derecho no hubiera tenido un efecto o duración distinta.
Finalmente, no resulta asumible la alegación de que entre tanto han ido surgiendo otras televisiones, obligando a un incremento de costes para el mantenimiento de las audiencias, pues ello supone cuestionar el régimen de acceso a la prestación del servicio por otros operadores al que está sujeta la recurrente, que tiene que asumir las consecuencias de la competencia legalmente establecida, que a su vez no depende del mantenimiento de la situación transitoria en cuestión.
CUARTO.- Por todo ello procede desestimar el presente recurso, sin que haya lugar a hacer una expresa imposición de las costas, al no apreciarse temeridad o mala fe en las partes.
FALLAMOS
PRIMERO.- Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso contencioso- administrativo 255/05, interpuesto por la representación procesal de la entidad CANAL BURGOS S.A., contra la resolución del Consejo de Ministros de 15 de julio de 2005, que se confirma en cuanto se ajusta al ordenamiento jurídico.
SEGUNDO.- No hacemos una expresa condena en las costas.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa,, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, Don Octavio Juan Herrero Pina, estando la Sala celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.
