TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sentencia de 17 de marzo de 2008
RECURSO DE CASACIÓN Núm: 2296/2004
Ponente Excmo. Sr. EDUARDO CALVO ROJAS
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Marzo de dos mil ocho.
La Sala constituida por los Excmos. Sres. Magistrados relacionados al margen ha visto el recurso de casación número 2296/2004 interpuesto por la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y asistida por la Abogacía del Estado, contra la sentencia de la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, de 14 de julio de 2003 (recurso contencioso-administrativo 604/02). Se ha personado en las presentes actuaciones, como parte recurrida, D. Ignacio, representado por la Procuradora Dª. Gabriela Demichelis Alloco
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- D. Ignacio, nacional de Ucrania, interpuso con fecha 5 de junio de 2002 recurso contencioso-administrativo contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Cádiz de 1 de febrero de 2002 en la que se deniega al referido el permiso de residencia y trabajo tipo-b inicial.
La Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, dictó sentencia con fecha 14 de julio de 2003 (recurso contencioso-administrativo 604/02 ) en la que, estimando el recurso, se anula la resolución impugnada, por no ser ajustada a derecho.
SEGUNDO.- La Administración del Estado preparó recurso de casación contra dicha sentencia y efectivamente lo interpuso mediante escrito presentado el 13 de abril de 2004 en el que, al amparo de lo previsto en el artículo 88.1.d/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, se aduce un único motivo de casación alegando la infracción del artículo 38.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, luego modificada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre, así como de lo dispuesto en el artículo 70.1.1 del Reglamento de ejecución de la citada Ley Orgánica aprobado por Real Decreto 864/2001, de 20 de julio. Señala el Abogado del Estado que tales preceptos determinan que, el caso de trabajadores por cuenta ajena, para la concesión inicial del permiso de trabajo se tenga en cuenta la situación nacional de empleo, y se requiere además que haya dado resultado negativo la gestión de la oferta de empleo la oferta de empleo ante el Servicio Público de Empleo, exigencias que no han sido observadas en el caso presente pues no sólo no se ha gestionado la oferta de empleo ante el Servicio Público de Empleo sino que, además, se ha emitido una certificación en la que aparecen como demandantes de empleo en la ocupación de “empleado de hogar” 1.369 inscritos.
El escrito del Abogado del Estado termina solicitando que se dicte sentencia casando y anulando la sentencia impugnada y desestimando el recurso contencioso-administrativo, por ser conforme a derecho la resolución administrativa impugnada en la instancia.
TERCERO.- La representación de D. Ignacio se opuso al recurso de casación mediante escrito presentado el 2 de enero de 2005 en el que aduce que no han sido infringidos los preceptos que se invocan pues la certificación genérica sobre la existencia de demandantes de empleo no se corresponde con los términos de la oferta de empleo que figuran en el expediente. Termina manifestando que la sentencia recurrida es conforme a derecho y que no cabe casación.
CUARTO.- Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo fijándose finalmente al efecto el día 12 de marzo del presente año, fecha en la que ha tenido lugar la deliberación y votación.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas,
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- El presente recurso de casación lo dirige la Administración del Estado contra la sentencia de la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, de 14 de julio de 2003 (recurso contencioso-administrativo 604/02) en la que, estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Ignacio, nacional de Ucrania, contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Cádiz de 1 de febrero de 2002 en la que se deniega al referido el permiso de residencia y trabajo tipo-b inicial, se anula la mencionada resolución y se reconoce al demandante el derecho a la obtención del permiso solicitado.
Para explicar el planteamiento de la cuestión litigiosa la sentencia recurrida deja reseñados en su fundamento de derecho segundo los siguientes datos.
““ (...) SEGUNDO.- El actor de nacionalidad ucraniana solicitó el 9 de julio de 2001 permiso de trabajo y residencia inicial de tipo b para servicio doméstico con la Sra. Celestina en el Cortijo Las Habas-Tahivilla de Tarifa. La Administración lo denegó en atención a la situación nacional de empleo puesto que el informe del Instituto Nacional de Empleo refleja la existencia de 1.369 demandantes de empleo de servicio doméstico en la provincia de Cádiz y además no aportó que previamente a la solicitud de Permiso de Trabajo se gestionara la oferta ante los servicios públicos con resultado negativo, añadiendo la carencia de visado de residencia”“.
A partir de tales datos, la sentencia recurrida fundamenta la estimación del recurso contencioso-administrativo haciendo las siguientes consideraciones:
““ (...) TERCERO.- El artículo 38.1 de la Ley Orgánica 4/2000 establece que para la concesión inicial del permiso de trabajo, en el caso de trabajadores por cuenta ajena, se tendrá en cuenta la situación nacional de empleo. El artículo 70.1.1b ) del Reglamento desarrolla el precepto anterior exigiendo un certificado negativo en el que se exprese la inexistencia de demandante de empleo disponible para atender la oferta, que en el presente caso ha sido sustituido por conforme al párrafo 2º del apartado b) del artículo 70.11.b) por una certificación genérica sobre existencia de demandantes de empleo que no se corresponde con la oferta nominativa tal como se deduce de los datos obrantes en el expediente sobre la condición de interno del extranjero a contratar para dicho servicio doméstico y que según el certificado sólo existirían cuatro con lo que la situación de empleo queda limitada sobremanera.
Si a ello unimos por ser un hecho notorio la escasa movilidad geográfica de los demandantes de empleo y la situación aislada de la vivienda para la que se ha hecho la oferta, no cabe duda que si a la Administración hubiera requerido como hizo para el resto de la documentación a la empleadora para realizar la gestión de la oferta, hubiera culminado con resultado negativo.
Por lo demás, siendo el servicio doméstico, máxime cuando se presta en régimen interno compartiendo el mismo techo, un puesto de trabajo de máxima confianza, la preferencia personal del empleador no puede ser sustituida por la Administración, cuando como en el presente caso la insuficiencia de trabajadores españoles y comunitarios para dichos puestos es un hecho notorio, y el sistema nacional de empleo no se ve afectado por la contratación del extranjero al ser patente según la certificación de la propia Administración la escasez de demandantes para dicho puesto en régimen interno (...)”“.
SEGUNDO.- Como ha quedado señalado en el antecedente segundo, la Abogacía del Estado aduce un único motivo de casación alegando la infracción del artículo 38.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, luego modificada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre, así como de lo dispuesto en el artículo 70.1.1 del Reglamento de ejecución de la citada Ley Orgánica aprobado por Real Decreto 864/2001, de 20 de julio. Pues bien, desde ahora dejamos anticipado que el motivo de casación debe ser desestimado.
La Administración recurrente alega que en el caso presente no han sido observadas las exigencias contenidas en los preceptos citados pues no se gestionó la oferta de empleo ante el Servicio Público de Empleo, y, además, se ha emitido una certificación en la que aparecen como demandantes de empleo en la ocupación de “empleado de hogar” 1.369 inscritos. Sin embargo, los dos aspectos de esa argumentación deben ser objetados.
Es cierto que, al regular el cauce procedimental para la concesión de los permisos de trabajo por cuenta ajena, el artículo 70.1.b) del Reglamento aprobado por Real Decreto 864/2001 requiere que la gestión de la oferta de empleo sea presentada ante el servicio público de empleo y concluya con resultado negativo. Pero debe notarse que, así como consta en el expediente -y la sentencia recurrida lo señala- que la Administración requirió a la empleadora para que aportase diversos documentos que no había presentado con la solicitud inicial, en ningún momento la requirió para que gestionase la oferta a través del servicio público de empleo, pese a tratarse de un incumplimiento subsanable. Por lo demás, la inobservancia de ese trámite de gestión de la oferta de empleo ante el servicio público correspondiente no es motivo que por sí mismo determine la denegación del permiso solicitado pues tal incumplimiento procedimental no aparece contemplado ni resulta incardinable en ninguno de los apartados del artículo 74.1 del citado Reglamento, en el que se enumeran las causas para la denegación del permiso de trabajo tipo B (inicial). Lo que sí se contempla en el primero de los apartados de este precepto que acabamos de citar es la posibilidad de denegar el permiso solicitado cuando lo aconseje la situación nacional de empleo (artículo 74.1.a/ del Reglamento ); pero esta causa de denegación no viene determinada por aquel incumplimiento procedimental sino por la existencia de demandantes de empleo para la misma clase de puesto de trabajo a la que se refiere la solicitud de permiso. Y es aquí donde incide el segundo aspecto de la argumentación de la Abogacía del Estado, que ahora pasamos a examinar.
TERCERO.- La Administración recurrente señala la existencia de una certificación del Instituto Nacional de Empleo en la que aparecen como demandantes de empleo en la ocupación de empleado de hogar un total de 1.369 inscritos. Este dato, que ya figuraba señalado en la resolución administrativa que denegó el permiso, es sin embargo rebatido en la sentencia recurrida indicando que, según esa misma certificación, los demandantes de empleo para puestos de “empleado de hogar interno” son sólo cuatro, con lo que la situación de empleo queda limitada sobremanera.
En el recurso de casación se alega que la solicitud de permiso de trabajo no especificaba que fuese para el puesto de “empleado de hogar interno” pues en el documento presentado en su día únicamente se dice “empleado de hogar”. Pero la sentencia recurrida considera acreditado, a partir de los datos que figuran en el expediente, que la solicitud se hacía para empleado de hogar interno. Este dato fáctico establecido en la sentencia, cuya revisión no puede pretenderse en casación, encuentra efectivamente respaldo en los documentos que obran en el expediente. Así, en el formulario sobre las condiciones de la oferta de trabajo que acompaña a la solicitud de permiso se hace constar que, además de la retribución que corresponda según Convenio, se proporcionará al trabajador alojamiento y manutención. Además, en la memoria explicativa que también acompaña a la solicitud de permiso la empleadora, aparte de señalar las cualidades y preparación de D. Ignacio para el desempeño de las tareas que pretende encomendarle, explica también que vive sola en una finca rústica alejada de núcleos urbanos, por lo que necesita una ama de llaves y pretende que lo sea la esposa del citado Sr. Ignacio, que es buena cocinera y habla correctamente castellano.
Tales datos respaldan sin duda la afirmación que se hace en la sentencia recurrida de que el puesto de trabajo para el que se solicita el permiso es de empleado de hogar interno. Y a partir de esta afirmación, a la que se acompaña la observación de que con ello queda drásticamente reducido en el número de demandantes de empleo según la certificación antes mencionada, la Sala de instancia deja reseñados como hechos notorios la escasa movilidad geográfica de los demandantes de empleo y la situación aislada de la vivienda para derivar de ellos la conclusión de que si la Administración hubiese requerido a la empleadora para que gestionase la oferta a través del servicio público de empleo -del mismo modo en que la requirió para que aportase otros documentos- el resultado habría sido negativo.
Cabe matizar la referencia que se hace el último párrafo del fundamento tercero de la sentencia recurrida a que el de empleado de hogar es un puesto de máxima confianza en el que la preferencia del empleador no puede ser sustituida por la Administración. En un sentido amplio, no cabe duda de que la relación laboral con el empleado de hogar comporta un vínculo de confianza que se traduce en la consideración de relación laboral especial que le reconoce el artículo 2.1 b del Estatuto de los Trabajadores. Ahora bien, a los efectos que aquí interesan, y trasladando al caso presente la doctrina contenida en sentencia de esta Sala de 18 de julio de 2007 (casación 4661/03 ), la posible dispensa de algunos de los requerimientos establecidos para la obtención del permiso de trabajo, en particular el referido a la situación nacional de empleo, no cabe extenderla a cualquier supuesto que en un sentido amplio merezca la consideración de relación de confianza sino únicamente a los que se consideran específicamente como tales en el artículo 71.2 del Reglamento aprobado por Real Decreto 864/2001, de 20 de julio; y en ese precepto no se incluye el supuesto de los empleados de hogar. Por tanto, la llamada de atención que se hace en la sentencia recurrida al hecho de que nos encontramos ante un puesto de trabajo de máxima confianza, si bien está justificada dada la índole del empleo, más aún teniendo en cuenta que el dato previamente fijado en la propia sentencia de que se trata de un empleado de hogar interno, debe entenderse matizada en el sentido que acabamos de exponer.
Pero, una vez hecha esa puntualización, lo cierto es que no han sido desvirtuadas por la Administración recurrente las restantes consideraciones en las que se fundamenta la decisión de la Sala de instancia, que, como ya hemos indicado, está basadas a su vez en datos fácticos que no cabe revisar ahora en casación.
CUARTO.- Por las razones expuestas el recurso de casación debe ser desestimado. Y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción procede imponer las costas de este recurso de casación a la parte recurrente, si bien, conforme a lo previsto en el apartado 3 del mismo artículo, procede limitar la cuantía de la condena en costas por el concepto de honorarios de Abogado de la parte recurrida a la cifra de 600 euros.
FALLAMOS
NO HA LUGAR al recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO contra la sentencia de la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, de 14 de julio de 2003 (recurso contencioso-administrativo 604/02), con imposición a la recurrente de las costas de este recurso de casación en los términos señalados en el fundamento cuarto.
Así por esta nuestra sentencia,, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eduardo Calvo Rojas, estando la Sala celebrando audiencia pública en el día de su fecha, lo que, como Secretario, certifico.
