TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sentencia de 19 de marzo de 2008
RECURSO DE CASACIÓN Núm: 4668/2006
Ponente Excmo. Sr. JESÚS ERNESTO PECES MORATE
En la Villa de Madrid, a diecinueve de Marzo de dos mil ocho.
Visto por la Sala Tercera (Sección Quinta) del Tribunal Supremo, constituida por los Magistrados Excmos. Sres. anotados al margen, el presente recurso de casación, que, con el número 4668 de 2006, pende ante ella de resolución, interpuesto por el Procurador Don Gustavo García Esquilas, en nombre y representación de la entidad Azata S.A., contra los autos dictados por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, con fechas 25 de mayo de 2006 y 5 de julio del mismo año, en la pieza de medidas cautelares dimanante del recurso contencioso-administrativo número 53 de 2006, por los que se denegó la suspensión de la ejecutividad del deslinde entre los vértices 48 a 58, en lo referente a la anchura de la servidumbre de protección, aprobado por Orden Ministerial de Medio Ambiente el 8 de noviembre de 2005.
En este recurso de casación han comparecido, en calidad de recurridos, el Abogado del Estado, en la representación que le es propia, y la Asociación “Salvemos Mojacar y el Levante Almeriense”, representada por el Procurador Don Felipe de Juanas Blanco.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- La representación procesal de la entidad AZATA S.A. interpuso ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional recurso contencioso-administrativo contra la Orden del Ministerio de Medio Ambiente, de fecha 8 de noviembre de 2005, por la que se aprobó el deslinde de los bienes de dominio público marítimo terrestre del tramo de costa de unos 5.791 metros de longitud, comprendido entre el final de la playa de El Lacón hasta el límite con el término municipal de Carboneras (Almería) y, concretamente del particular de esta resolución que, entre los vértices 48 a 58, fijó la anchura de la servidumbre de protección en cien metros, modificando la anchura de veinte metros establecida en la delimitación provisional del dominio público, y con fecha 3 de abril de 2006 dicha representación procesal presentó escrito ante la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, en el que, por las razones expuestas, pedía la suspensión de la ejecución del expediente de deslinde entre los vértices 48 a 58 en lo referente a la anchura de la servidumbre de protección (100 m) aprobada por la Orden Ministerios y que se mantuviese la anchura establecida en la propuesta de delimitación provisional del dominio público (20 m) contenida en el mismo expediente.
SEGUNDO.- Mediante diligencia de ordenación, de fecha 10 de mayo de 2006, se ordenó oír sobre la medida cautelar interesada al Abogado del Estado y a la parte codemandada para que, en el plazo de diez días, alegasen lo que estimasen procedente, presentándose escrito de oposición a la misma por la representación procesal de la “Asociación salvemos Mojacar y el levante almeriense” el día 22 de mayo de 2006, quien adujo que la anchura de la servidumbre de protección ha sido de cien metros desde el día 1 de enero de 1988, lo que sabía la recurrente cuando compró la finca, que se ubica en terrenos protegidos, no urbanizables, según el Plan de Ordenación de los Recursos Naturales del Parque Nacional Cabo de Gata-Nijar, que no se revisó el proyecto para acomodarlo al referido Plan, que aquélla no está en suelo urbano, existiendo resolución judicial que reconoce que la servidumbre de protección es de cien metros y, por tanto, se han suspendido las obras de ejecución del Hotel Azata del Sol, sin que exista periculum in mora, mientras que la solicitante de la medida defiende el interés particular frente al general.
TERCERO.- El Abogado del Estado presentó escrito de oposición a la medida cautelar solicitada, con fecha 23 de mayo de 2006, por entender que no concurre una apariencia de buen derecho evidente que justifique dicha medida y que, en el juicio de ponderación, debe prevalecer el general sobre el particular.
CUARTO.- La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional dictó, con fecha 25 de mayo de 2006, auto denegando la medida cautelar de suspensión de la resolución administrativa impugnada por Azata S.A. con base en las siguientes razones, recogidas en los párrafos segundo a cuarto del fundamento jurídico segundo del referido auto: “A la vista de los preceptos legales y doctrina interpretativa de los mismos arriba expuestos. Como se ha señalado en el fundamento primero, el requisito primero que se ha de acreditar para poder adoptarse una medida cautelar como la pretendida por dicha parte es si esa ejecución le causa un daño irreparable, en el sentido de que la posterior y posible anulación de ese acto impediría restituir esa situación a su estado anterior a dicha resolución, de modo que el recurso carecería de sentido. Pues bien, esa parte en ningún momento ha acreditado tal requisito, pues no acredita en este momento que hubiera acto alguno de desapoderación de las titularidades dominicales o de otro tipo que ostente. Es más, si se admitiera su pretensión de que se fijara un ancho de mts. de servidumbre de protección, con el efecto de que se pudieran ejecutar construcciones más allá del mismo y luego se confirmara la legalidad de los 100 mts de la resolución recurrida, sí que se causaría un daño evidente a los intereses de terceros de buena fe y a los propios generales. A todo lo anterior se ha de añadir que la ponderación de las circunstancias que rodean al presente caso llevan a dar preeminencia en este caso al interés general que persigue un deslinde de la zona marítimo-terrestre, como el aprobado por el acto recurrido, que al individual del particular recurrente. Por último, es de señalar que la no acreditación de ese primer y necesario requisito impide entrar sobre otras cuestiones, sin perjuicio de matizar que la teoría de la apariencia de buen derecho, de construcción puramente doctrinal, requiere una aplicación muy estricta e identidad en los supuestos a aplicar, lo que no ocurre en el presente caso, de peculiar singularidad que, en el caso de aceptarse su aplicación, podría estarse prejuzgando la cuestión de fondo en el mismo suscitada”.
QUINTO.- Notificada la referida resolución denegatoria de la medida solicitada a las partes, la representación procesal de la entidad Azata S.A. dedujo contra ella el oportuno recurso de súplica, insistiendo en las razones ya expresadas para pedir la suspensión y considerando que aquélla vulnera el artículo 24.1 de la Constitución y el artículo 130 de la Ley de esta Jurisdicción, al que se opusieron tanto el Abogado del Estado como la representación procesal de la Asociación comparecida como codemandada, y la Sala de instancia dictó, con fecha 5 de julio de 2006, auto desestimatorio del recurso de súplica con el siguiente razonamiento: “Se ha de rechazar el presente recurso de súplica. No se causa ninguna infracción del artículo 24.1 de la Constitución que de manera genérica invoca la parte recurrente. Se ha probado de forma circunstanciada todos los intereses concurrentes en el presente caso, como exige el artículo 130 de la LJCA y la recurrente no acredita el dato esencial y primero de que la ejecución del acto le cause daño irreparable, porque lo que no hay que olvidar es que lo que se está recurriendo es un acto que aprueba un deslinde de bienes del dominio público marítimo-terrestre, sin que se haya acreditado en este momento que se produzca una desapoderación de bienes de la actora que pudiera suponer una irreversibilidad y, en consecuencia, pudiera quedar sin efecto la sentencia final que se dicte en este procedimiento. Por otro lado, la valoración de los intereses concurrentes hace que en el presente caso, como ya se indica en el Auto recurrido, prevalezca el general del deslinde frente al particular de la mercantil actora”.
SEXTO.- Notificada la desestimación del recurso de súplica, la representación procesal de la entidad Azata S.A. presentó ante la Sala de instancia escrito solicitando que se tuviese por preparado contra la denegación de la medida cautelar de suspensión recurso de casación y que se remitiesen las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, a lo que aquélla accedió por providencia de 28 de julio de 2006, en la que se ordenó emplazar a las partes para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.
SÉPTIMO.- Dentro del plazo, al efecto concedido, comparecieron ante esta Sala del Tribunal Supremo, como recurridos, el Abogado del Estado, en la representación que le es propia, y la “Asociación salvemos Mojacar y el levante almeriense”, representada por el Procurador Don Felipe de Juanes Blanco, y, como recurrente, la entidad Azata S.A., representada por el Procurador Don Gustavo García Esquilas, al mismo tiempo que éste presentó escrito de interposición de recurso de casación, basándose en un único motivo por considerar que el Tribunal “a quo” vulneró, al denegar la medida cautelar de suspensión, lo dispuesto en el artículo 130 de la Ley de esta Jurisdicción, dado que la Administración ha iniciado un procedimiento expropiatorio, en el que se ordenará en breve la ocupación de la finca, de manera que, en contra de lo declarado por la Sala de instancia, se ha de producir durante el curso del proceso principal el desapoderamiento que haría irreversible la situación y, por consiguiente, el presente recurso contencioso-administrativo perdería sus finalidad, y, además, si durante la tramitación del expediente de deslinde la Administración de Costas mantuvo, durante más de ocho años, una delimitación provisional de anchura de servidumbre de protección de veinte metros para después, cuando se había construido legalmente un hotel de cuatrocientas habitaciones, ampliarla definitivamente a cien metros, el juicio de ponderación de intereses no permite llegar a la conclusión de que prevalece el general sobre el particular, lo que, por otro lado, supone haber reconocido la Administración la apariencia de buen derecho en la posición de la entidad solicitante de la medida, terminando con la súplica de que se anule la resolución recurrida y se dicte otra con los pronunciamientos que correspondan en derecho.
OCTAVO.- Admitido a trámite el recurso de casación interpuesto, se dio traslado por copia a la representación procesal de los comparecidos como recurridos para que, en el plazo de treinta días, formalizasen por escrito su oposición al indicado recurso, lo que efectuó el Procurador de la “Asociación salvemos Mojacar y el levante almeriense” con fecha 22 de octubre de 2007, aduciendo que, de no adoptarse la medida, el recurso no perderá su legítima finalidad, dado que la demandante recuperaría, de obtener sentencia favorable, la franja litoral de cien metros y el expediente expropiatorio quedaría anulado, y, en su caso, recibiría las oportunas indemnizaciones, mientras que, de adoptarse la medida cautelar, se producirían hechos irreversibles al autorizarse a la entidad recurrente la destrucción de la franja litoral de cien metros, que goza de protección estatal y europea, de manera que se causaría un grave perjuicio a los intereses generales, mientras que no existe ni las más mínima apariencia de buen derecho en la acción ejercitada por la solicitante de la medida, dado que el Plan Parcial fue aprobado con posterioridad al 1 de enero de 1988, por lo que es aplicable la Disposición Transitoria Tercera 2 b de la Ley de Costas, la franja litoral costera deslindada está calificada como Habitat Prioritario, han sido los terrenos deslindados declarados como ZEPA y toda la zona está dentro de los límites del Parque Natural Cabo de Gata-Nijar, mientras que la entidad demandante conocía perfectamente que la servidumbre de protección era de 100 metros cuando adquirió los terrenos en el año 1999, terminando con la súplica de que se declare no haber lugar al recurso de casación interpuesto y se impongan las costas a la entidad recurrente.
NOVENO.- El Abogado del Estado presentó escrito de oposición al recurso de casación con fecha 6 de noviembre de 2007, aduciendo que no existe riesgo durante la tramitación del proceso porque no lo hay para que la sentencia no pueda ser ejecutada finalmente, y así la recurrente no ha acreditado la concurrencia de ese riesgo o peligro en la demora, sin que en casación quepa revisar los hechos declarados probados por la Sala de instancia, y de las propias manifestaciones de la recurrente se deduce que no ha existido desapoderamiento de los terrenos, de modo que existe la situación apreciada por dicha Sala, sin perjuicio de que, si en el futuro cambiasen las circunstancias, esté abierta la posibilidad de interesar entonces la medida cautelar, mientras que la apariencia de buen derecho no reúne las características que la doctrina jurisprudencial señala para que pueda servir de base a la adopción de una medida de suspensión cautelar de la ejecutividad del deslinde, habiendo efectuado el auto recurrido una correcta ponderación de intereses, por lo que terminó con la súplica de que se desestime el recurso interpuesto y se confirme el auto recurrido en su integridad con imposición de costas a la recurrente.
DÉCIMO.- Formalizadas las oposiciones al recurso de casación, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento cuando por turno correspondiese, a cuyo fin se fijó para votación y fallo el día 5 de marzo de 2008, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jesús Ernesto Peces Morate,
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- En el único motivo de casación esgrimido, al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de esta Jurisdicción, se achaca a la Sala de instancia la conculcación de lo dispuesto en el artículo 130 de la referida Ley por haber denegado la medida de suspensión cautelar de la ejecutividad del deslinde practicado en cuanto a la fijación de una servidumbre de protección de cien metros, dado que, de no suspenderse tal delimitación, el recurso perdería su finalidad al haber incoado la Administración un procedimiento expropiatorio de la finca de la entidad solicitante de la indicada medida cautelar, que culminará con el desapoderamiento de la misma, y porque hay una evidente apariencia de buen derecho por cuanto, durante ocho años, se mantuvo un deslinde provisional con una anchura de la servidumbre de protección de veinte metros, tiempo en el que se construyó un hotel con cuatrocientas habitaciones, para, una vez construido éste, aumentar, en el deslinde definitivo, la anchura de la servidumbre de protección a cien metros, lo que, además, demuestra que el Tribunal a quo no ha realizado un correcto juicio de ponderación por dar prevalencia injustificada al interés general en mantener la anchura de la servidumbre de protección en cien metros frente al particular en defender la legitimidad de su obra.
SEGUNDO.- Respecto del juicio de ponderación entre los intereses en conflicto, esta Sala viene entendiendo (Sentencias de fechas 3 de octubre de 2007 -recurso de casación 1546/05-, 25 de octubre de 2007 -recurso de casación 3825/05-, 12 de diciembre de 2007 -recurso de casación 3827/2005-, 30 de enero de 2008 -recurso de casación 3058/06- y 13 de febrero de 2008 -recurso de casación 3070/2006 -), que es prevalente la protección del dominio público en evitación de situaciones irreversibles, criterio que en este caso tiene especial relevancia cuando sobre la zona deslindada como servidumbre de protección se ha construido un edificio destinado a hotel con cuatrocientas habitaciones, según manifiesta la representación procesal de la entidad recurrente.
TERCERO.- En cuanto a la pérdida de la finalidad legítima del proceso derivada de la ocupación de la finca por la Administración, quien ha incoado un expediente expropiatorio para adquirirla, no es cuestión a dirimir en este pleito, que versa sobre la corrección o no de la anchura de cien metros de la servidumbre de protección, lo que, como certeramente apunta la Sala de instancia, no conlleva el desapoderamiento del terreno delimitado por tal servidumbre.
CUARTO.- Finalmente, la apariencia de buen derecho, basada en que durante ocho años el deslinde provisional fijó dicha servidumbre de protección en veinte metros, no es atendible, porque no cabe confundir la legalidad de la construcción del hotel en terreno que entonces no venía delimitado como servidumbre de protección, con la cuestión que es el objeto central del pleito principal, consistente en si el deslinde definitivo, que fija la servidumbre de protección en cien metros de anchura, es o no ajustado a derecho, de modo que no se está ante un supuesto en que la doctrina jurisprudencial haya considerado relevante la apariencia de buen derecho para adoptar una medida cautelar.
QUINTO.- Por las razones expuestas en los precedentes fundamentos llegamos a la conclusión de que el Tribunal a quo, al rechazar la petición de suspender cautelarmente la fijación de la servidumbre de protección en cien metros, no ha vulnerado lo establecido en el artículo 130 de la Ley de esta Jurisdicción ni la jurisprudencia que lo interpreta, por lo que el único motivo de casación alegado debe ser desestimado.
SEXTO.- La declaración de no haber lugar al recurso de casación comporta la imposición de las costas causadas con el mismo a la entidad recurrente, según establece el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, si bien, como permite el apartado tercero del mismo precepto, procede limitar su cuantía, por el concepto de representación y defensa de la Administración del Estado, a la cifra de mil euros, y por el concepto de honorarios de abogado de la Asociación comparecida como recurrida, a la cantidad de mil euros también, dada la actividad desplegada por ambas defensas para oponerse al indicado recurso de casación.
Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.
FALLAMOS
Que, con desestimación del único motivo alegado, debemos declarar y declaramos que no ha lugar al recurso de casación interpuesto por el Procurador Don Gustavo García Esquilas, en nombre y representación de la entidad Azata S.A., contra los autos dictados por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, con fechas 25 de mayo de 2006 y 5 de julio del mismo año, en la pieza de medidas cautelares dimanante del recurso contencioso-administrativo número 53 de 2006, con imposición a la referida entidad recurrente Azata S.A. de las costas procesales causadas hasta el límite, por los conceptos de representación y defensa de la Administración del Estado, de mil euros, y por el concepto de honorarios de abogado de la Asociación comparecida como recurrida de otros mil euros.
Así por esta nuestra sentencia,, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, debiéndose hacer saber a las partes, al notificársela, que contra ella no cabe recurso ordinario alguno. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. D. Jesús Ernesto Peces Morate, Magistrado Ponente en estos autos, de lo que como Secretario certifico.
