TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sentencia de 12 de febrero de 2008
RECURSO DE CASACIÓN Núm: 2525/2004
Ponente Excmo. Sr. MARIANO DE ORO-PULIDO LÓPEZ
En la Villa de Madrid, a doce de Febrero de dos mil ocho.
VISTO el recurso de casación n.º 2525/2004 interpuesto por la procuradora Dña. Rocío Marsal Alonso, en nombre y representación de D. Rosendo, contra la sentencia dictada en fecha 23 de diciembre de 2003, y en su recurso n.º 3850/01, por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sección 1ª) sobre expulsión del territorio español y prohibición de entrada, siendo parte recurrida la Administración General del Estado, representado por la Abogacía del Estado.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- En el proceso contencioso administrativo antes referido la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia desestimando el recurso.
Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación del Sr. Rosendo se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 24 de febrero de 2004 ; al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.
SEGUNDO.- Emplazadas las partes, el recurrente compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que formuló en fecha 16 de marzo de 2004, el escrito de interposición del recurso de casación.
TERCERO.- El recurso de casación fue admitido por providencia de 3 de marzo de 2006, y se ordenó por providencia de 18 de mayo de 2006 entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (Administración General del Estado) a fin de que en plazo de treinta días pudiera oponerse al recurso, lo que hizo por escrito de 29 de junio de 2006.
CUARTO.- Se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 5 de febrero de 2008, en que tuvo lugar.
QUINTO.- En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Mariano de Oro-Pulido y López, Magistrado de la Sala
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Se impugna en este recurso de casación n.º 2525/2004 la sentencia que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó en fecha 23 de diciembre de 2003, y en su recurso contencioso administrativo n.º 3850/01, por medio de la cual se desestimó el formulado por D. Rosendo, ciudadano rumano, contra la resolución del Sr. Delegado del Gobierno en Madrid de fecha 23 de agosto de 2001, que acordó su expulsión del territorio nacional con la consiguiente prohibición de entrada en España por un periodo de tres años, por la comisión de una infracción grave prevista en el artículo 53-a) de la Ley Orgánica 4/2000, modificada por la L.O. 8/2000.
SEGUNDO.- Con carácter previo al examen de los motivos de casación esgrimidos por la parte actora, consideramos ineludible analizar la repercusión sobre el caso de circunstancias sobrevenidas de especial entidad, que pueden ser determinantes del sentido del “fallo”, y que no pueden dejar de ser tenidas en cuenta, ante todo por ser circunstancias de general conocimiento hasta el punto de poder ser consideradas como hechos notorios, y también porque así lo exige el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva.
Tales circunstancias son las que derivan del ingreso de Rumanía, país de origen del recurrente, en la Unión Europea.
En efecto, con fecha 25 de abril de 2005 se firmó en Luxemburgo el Tratado de adhesión de la República de Bulgaria y de Rumanía a la Unión Europea. Este Tratado fue ratificado por España mediante instrumento de 26 de mayo de 2006, publicado en el BOE n.º 17, de 19 de enero de 2007, y entró en vigor el día 1 de enero de 2007, conforme a lo dispuesto en su art. 4. Por consiguiente, a partir de esa fecha de 1 de enero de 2007, los nacionales de Rumanía y Bulgaria pasaron a tener la consideración de ciudadanos de la Unión Europea. Condición esta, la de ciudadano de la Unión Europea, que como es bien sabido implica el reconocimiento del derecho a la libertad de circulación y residencia en el territorio de los Estados miembros.
Conviene resaltar, en este sentido, que el Tratado de adhesión de 25 de Abril de 2.005 expresa en su artículo 1º que ambos Estados, Rumanía y Bulgaria, pasan a ser miembros de la Unión Europea, si bien con el añadido de que “las condiciones y el procedimiento de admisión figuran en el Protocolo adjunto al presente Tratado. Las disposiciones de dicho Protocolo constituyen parte integrante del presente Tratado.
El protocolo, incluidos sus Anexos y Apéndices, se incorporará como Anexo al Tratado por el que se establece una Constitución para Europa y al Tratado constitutivo de la Comunidad Europea de la Energía Atómica y sus disposiciones constituirán parte integrante de dichos Tratados”. Ahora bien, en el Protocolo y en sus Anexos VI (“medidas transitorias para Bulgaria”) y VII (“medidas transitorias para Rumanía”) sólo se previó la posibilidad de que se adoptasen medidas transitorias por el resto de los Estados miembros, a modo de cláusulas de salvaguardia, en relación a las libertades de circulación de trabajadores y prestación de servicios -que implican una directa repercusión sobre el mercado de trabajo-, pero no en relación a la libertad de circulación y residencia en el ámbito territorial de la Unión Europea.
Coherentemente, el Consejo de Ministros de España aprobó el día 22 de diciembre de 2006 un Acuerdo por el que se establecía un periodo transitorio para la libre circulación de trabajadores por cuenta ajena de ambos países, que se fijó, en principio, en dos años a partir del día 1 de enero de 2007 (aunque con la puntualización de que si la evolución del mercado de trabajo lo permitiera, podría reducirse esa duración), no estableciéndose ninguna medida de similar entidad respecto de la libertad de circulación y residencia. De este modo, el régimen jurídico de esta concreta libertad de circulación y residencia ha pasado a ser para los ciudadanos rumanos y búlgaros el regulado con carácter general en el Real Decreto 240/2007, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo (BOE de 28 de febrero de 2007), en cuyo artículo 3 se establece que “las personas incluidas en el ámbito de aplicación del presente Real Decreto tienen derecho a entrar, salir, circular y residir libremente en territorio español, previo el cumplimiento de las formalidades previstas por éste”, siendo digno de destacarse que la disposición transitoria tercera de esta norma reglamentaria contiene un régimen especial de carácter transitorio referido a los trabajadores por cuenta ajena nacionales de Estados miembros de la Unión Europea a los que se apliquen medidas transitorias para regular su acceso al mercado de trabajo español, pero ese régimen transitorio se proyecta únicamente sobre el acceso al mercado de trabajo y no afecta al resto de las libertades, y así se resalta en la referida disposición transitoria, donde se puntualiza que las medidas transitorias que regulen su situación como trabajadores por cuenta ajena “en ningún caso supondrán menoscabo alguno del resto de derechos contemplados en tanto que ciudadanos de la Unión Europea”.
Pues bien, este reglamento aprobado por RD 240/07 establece en su artículo 15 una serie de supuestos, claramente configurados como excepcionales, en los que cabe expulsar del territorio español al ciudadano de otro Estado miembro de la Unión, señalando que “únicamente podrá adoptarse una decisión de expulsión respecto a ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o a miembros de sus familias, con independencia de su nacionalidad, que hayan adquirido el derecho de residencia permanente en España, si existen motivos graves de orden público o seguridad pública”. El mismo precepto matiza, en su apartado 7º, que “la caducidad del documento de identidad o del pasaporte con el que el interesado efectuara su entrada en España, o, en su caso, de la tarjeta de residencia, no podrá ser causa de expulsión”, y añade en el apartado 8º que “el incumplimiento de la obligación de solicitar la tarjeta de residencia o del certificado de registro conllevará la aplicación de las sanciones pecuniarias que, en idénticos términos y para supuestos similares, se establezca para los ciudadanos españoles en relación con el Documento Nacional de Identidad”. Así pues, a los ciudadanos rumanos y búlgaros no se les puede sancionar actualmente con la expulsión por el simple hecho de no poseer la documentación personal en regla.
Justamente porque los nacionales rumanos y búlgaros tienen la consideración de ciudadanos europeos, no les es de aplicación la Ley Orgánica 4/2000, al menos en cuanto al régimen sancionador aquí concernido, por aplicación de lo dispuesto en su artículo 1.3. a cuyo tenor “los nacionales de los Estados miembros de la Unión Europea y aquellos a quienes sea de aplicación el régimen comunitario se regirán por la legislación de la Unión Europea, siéndoles de aplicación la presente Ley en aquellos aspectos que pudieran ser más favorables” (siendo evidente que el régimen sancionador de esta Ley Orgánica no es norma más favorable a los efectos que aquí interesan). Y esto tiene la importante consecuencia jurídica, en la que en seguida abundaremos, de que por aplicación del principio de retroactividad de la norma sancionadora más favorable (artículo 128.2 de la Ley 30/92 ), el artículo 53.a) de esta L.O. 4/2000 (reformada por L. O. 8/2000 ) ha dejado de ser aplicable a los ciudadanos rumanos y búlgaros, pues, a tenor de lo expuesto, la omisión y/o el retraso del cumplimiento de las formalidades administrativas a las que está sujeta su presencia en España (al igual que cualesquiera otros ciudadanos comunitarios), no se puede catalogar como “estancia irregular”, a los efectos de dicho artículo 53.a), visto que a partir del 1 de enero de 2007 su presencia en territorio español no requiere autorización previa, estando sujeta, exclusivamente, a un simple control administrativo de registro cuya omisión o defectuosa cumplimentación podrá dar lugar a las consecuencias que procedan, pero en ningún caso a la expulsión por aplicación del tan citado art. 53.a).
TERCERO.- Ha de tenerse en cuenta que la jurisprudencia de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo ha dicho con reiteración que el principio de retroactividad de las normas administrativas sancionadoras obliga a aplicar retroactivamente dichas normas en todo aquello que pudiera ser más beneficioso para el presunto infractor, y tal aplicación debe llevarse a cabo en cualquier instancia administrativa o judicial donde se encuentre pendiente de enjuiciamiento o ejecución una resolución sancionadora (STS de 31 de enero de 2.007, RC 8873/2003, por citar una de las últimas). Por eso, el dato relevante a los efectos que ahora nos interesan no es si la sanción impuesta por la Administración en su día lo fue o no de forma correcta atendidos los hechos concurrentes y el marco normativo entonces vigente, o si el Tribunal de instancia acertó o no al desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución sancionadora, atendido ese mismo marco normativo. El dato relevante aquí y ahora, decimos, es que por obra de la evolución sobrevenida del Ordenamiento Jurídico, la específica conducta por la que el actor fue en su día castigado ha dejado de estar tipificada como infracción administrativa para él y para los ciudadanos de su misma nacionalidad, por lo que carece de sentido mantener una sanción referida a una conducta que ha dejado de merecer un juicio de desvalor para el legislador.
Siendo, una vez más, digno de destacarse que la Sala Segunda de este Tribunal Supremo, en STS de 15 de octubre de 2007 (RC 10132/2007 ) ha declarado, siguiendo la misma línea de razonamiento, que “las conductas que favorezcan o promuevan la entrada de ciudadanos rumanos en España, incluso para el ejercicio de la prostitución, no son sancionables al amparo del art. 318 bis del Código Penal “, todo ello en virtud de la entrada en vigor del Tratado de Adhesión de Rumanía a la Unión Europea... Este Tratado supone ley posterior favorable al reo... de modo, que de conformidad con lo dispuesto en el art. 2.2 del propio Código la conducta es ya atípica en el momento actual, y lo debe ser también con carácter retroactivo”; habiéndose pronunciado en similares términos, entre otras, la sentencia de la misma Sala de 3 de diciembre de 2007 (RC 1084/2007 ).
No se opone a esta conclusión que hemos alcanzado el llamado “carácter revisor de la Jurisdicción contencioso-administrativa”. Resulta útil transcribir, en este punto, unas atinadas consideraciones de la STS, 3ª, de 18 de marzo de 2003 (RCUD 5721/1998 ): “No podemos compartir el criterio de la sentencia recurrida en el sentido de que el carácter revisor de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa impida la aplicación por el Tribunal de una norma sancionadora más favorable aparecida con posterioridad al momento en que se dicta el acto administrativo sancionador. En el ámbito penal, el artículo 2.2 del Código Penal ordena que dicha garantía prevalezca incluso sobre la firmeza de la sentencia condenatoria: “tendrán efecto retroactivo aquellas Leyes penales que favorezcan al reo, aunque al entrar en vigor hubiera recaído sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo la condena”. Las limitaciones en la fiscalización de los actos administrativos inherentes al principio de jurisdicción revisora, que tiene su razón de ser en la prerrogativa de autotutela decisoria y ejecutiva de las Administraciones públicas, tienen, como aquélla, carácter instrumental y no pueden prevalecer frente a una garantía de orden sustantivo del ejercicio de la potestad sancionadora, cuyo ejercicio en manos de la Administración añade un plus a las prerrogativas expresadas “.
Somos, por lo demás, plenamente conscientes de que los razonamientos que hemos expresado en los párrafos anteriores responden a la contemplación de un marco normativo que no fue objeto de valoración por las partes en sus respectivos escritos de interposición del recurso de casación y de oposición al mismo, por la sencilla razón de que ambos escritos fueron redactados antes del día 1 de enero de 2007, en que aquel entró en vigor. Con todo, entendemos que, valorando casuísticamente las circunstancias concurrentes, no podemos prescindir del mismo en esta nuestra sentencia, por tratarse, como adelantamos en el fundamento jurídico 2º, de hechos notorios de especial relevancia, por la fuerza expansiva del principio de retroactividad de la norma más favorable en sede del Derecho sancionador (penal y administrativo), y por exigencias del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y del propio valor “Justicia”, que se erige como valor superior del Ordenamiento Jurídico ex art. 1 CE.
CUARTO.- En el caso que ahora nos ocupa, el recurrente, ciudadano rumano, fue sancionado con la expulsión del territorio nacional por aplicación del tantas veces mencionado artículo 53.a), y eso por encontrarse en España careciendo de documentación válida para legitimar su permanencia en territorio nacional. A la vista de las consideraciones expuestas en los fundamentos precedentes, plenamente aplicables a este caso, y habida cuenta, en definitiva, que esa conducta ha dejado de ser desvalorada jurídicamente desde el momento que el país del que el actor es nacional ha ingresado en la Unión Europea, procede declarar haber lugar al recurso de casación y estimar el recurso contencioso administrativo, con anulación de la sanción impuesta.
QUINTO.- Al declararse haber lugar al recurso de casación no procede hacer condena en las costas del mismo (artículo 139.2 L.J. 29/98 ), y no existen razones que aconsejen una condena en las costas de instancia.
Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.
FALLAMOS
Que declaramos haber lugar al recurso de casación número 2525/2004, interpuesto por la procuradora Dña. Rocío Marsal Alonso, en nombre y representación de D. Rosendo, contra la sentencia dictada en fecha 23 de diciembre de 2003, y en su recurso n.º 3850/01, por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sección 1ª), y en consecuencia:
1º.- Revocamos dicha sentencia.
2º.- Estimamos el recurso contencioso administrativo n.º 3850/2001, interpuesto por D. Rosendo contra la resolución de la Delegación de Gobierno en Madrid de 23 de agosto de 2001, por la que se acordó su expulsión del territorio nacional y la prohibición de entrada en España por periodo de tres años.
3º.- Declaramos dicha resolución administrativa disconforme a Derecho y la anulamos.
4º.- No hacemos condena ni en las costas de instancia ni en las de casación.
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando,, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. D. Mariano de Oro-Pulido y López, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.
