TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sentencia de 21 de enero de 2008
RECURSO DE CASACIÓN Núm: 104/2007
Ponente Excmo. Sr. JOSÉ DÍAZ DELGADO
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Enero de dos mil ocho.
Visto por la Sección Séptima de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida por los señores arriba anotados, el recurso contencioso-administrativo que con el número 104/2007, que ante la misma pende de resolución, seguido por el procedimiento de Protección Jurisdiccional de los Derechos Fundamentales, interpuesto por la Procuradora Doña MÓNICA PALOMA FENTE DELGADO, en nombre y representación de Don Armando, contra el Real Decreto 83/2007, de 19 de enero, por el que se nombra, Presidente de la Sala de lo DIRECCION000 de la DIRECCION001 a Don Braulio a propuesta del Pleno del Consejo General del Poder Judicial, adoptada en su reunión del día 17 de enero de 2007. Ha sido parte el Consejo General del Poder Judicial, representado por el Abogado del Estado y Don Braulio, representado por el Procurador DON ISACIO CALLEJA GARCÍA, y el Fiscal, en defensa de la legalidad.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por la Procuradora Doña Mónica Paloma Fente Delgado, en nombre y representación de Don Armando, se interpuso recurso contencioso-administrativo, por el procedimiento de Protección de los Derechos Fundamentales de la Persona, contra el Real Decreto 83/2007, de 19 de enero, el cual fue admitido por la Sala, motivando la reclamación del expediente administrativo que, una vez recibido, se puso de manifiesto a la parte recurrente para que formalizase la demanda dentro del correspondiente plazo, lo que verificó mediante un escrito de fecha 4 de abril de 2007, en el que, después de exponer los hechos y alegar los fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando que:
“Se dicte sentencia por la que, con estimación del presente recurso, declare la nulidad del Real Decreto 83/2007, de 19 de enero, publicado en BOE de 6 de febrero, por el que se nombra a Don Braulio, por tercera vez, presidente de la Sala de lo DIRECCION000 de la DIRECCION001, se deje sin efecto el mismo, disponiendo:
1.- Sean retrotraídas las actuaciones a la Comisión de Calificación para que con estricta igualdad y respeto al procedimiento establecido en el artículo 74 del ROF se relacionen por la Comisión los méritos correspondientes al Sr. Armando en paridad con los restantes candidatos de la terna.
2.- Se excluya de la participación en el Pleno que resuelva sobre la plaza al Sr. Benito, por hallarse el mismo legalmente cesado en virtud del artículo 126.1 a) de la LOPJ desde el 7-11-06 “.
SEGUNDO.- El Fiscal, por escrito de 19 de septiembre de 2006, formaliza sus alegaciones solicitando, después de alegar los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, la estimación parcial del recurso, con retroacción de las actuaciones al trámite de Calificación para que se emita informe individualizado sobre los méritos del recurrente.
TERCERO.- El Abogado del Estado, por escrito de entrada en esta Sala de fecha 4 de mayo de 2007, contesta a la demanda, en la representación y defensa del Consejo General del Poder Judicial, donde después de alegar los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente acabó solicitando la desestimación del presente recurso contencioso-administrativo.
CUARTO.- Por Don Isacio Calleja García, en nombre de Don Braulio, en fecha 23 de mayo de 2007 se formalizó la contestación a la demanda solicitando, tras formular cuantos hechos y fundamentos de derecho tuvo por conveniente, la desestimación del presente recurso, con expresa imposición de costas a la recurrente.
QUINTO.- Tras recibir el proceso a prueba, se señaló para votación y fallo el día 15 de enero de 2008, en que tuvo lugar su celebración, habiéndose cumplido los plazos y trámites legales.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. José Díaz Delgado,
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Aparecen como premisa fáctica del presente recurso contencioso-administrativo los siguientes hechos:
1.- Con fecha 18 de mayo de 2004 la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial acordó anunciar la provisión de la Plaza de Presidente de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional. Dicho Acuerdo fue publicado en el BOE de 4 de junio de 2.004 y el plazo de finalización de Instancias terminó el 24 de julio de 2004.
2.- Presentaron solicitudes para la mencionada plaza los siguientes Magistrados:
D. Santo.
D. Luis Enrique.
D. Braulio.
D. Alberto.
D. Cristobal.
Dª María Teresa. Sin embargo, esta Magistrada formuló renuncia a su solicitud con fecha 13 de junio de 2006.
D. Marcelino.
D. Armando.
D. Carlos Jesús.
3.- La Comisión de Calificación del Consejo General del Poder Judicial, en acuerdo adoptado por mayoría en sesión de 12 de julio de 2004, resolvió elevar terna al pleno para la provisión de la indicada plaza. Los Magistrados en ella comprendidos eran:
D. Luis Enrique.
D. Braulio.
D. Alberto.
4.- Por acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de fecha 21 de julio de 2004 se designó Presidente de la Sala de lo DIRECCION000 de la DIRECCION001 a D. Braulio, publicándose tal nombramiento en Real Decreto 1.826/04, de 30 de julio.
5.- Por Sentencia del Pleno de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de fecha 29 de mayo de 2006, con estimación del recurso contencioso administrativo ante ella deducido por D. Armando, se acordó anular el nombramiento para la Presidencia indicada de D. Braulio y ordenó retrotraer las actuaciones para que por la Comisión de Calificación del Consejo General del Poder Judicial se emitiera informe y remitiera luego al Pleno para la resolución final que procediera para el otorgamiento de la plaza.
6.- Por la Comisión de Calificación, en sesión celebrada el 15 de junio de 2006, se ratificó la terna que había confeccionado el 12 de julio de 2004, es decir la integrada por D. Luis Enrique, D. Braulio y D. Alberto, y acordó su elevación al pleno con dicha fecha. A esos nombres se adicionaron como candidatos los de D. Armando y D. Marcelino.
7.- El Pleno del Consejo General de Poder Judicial, en reunión de fecha 28 de junio de 2006, designó nuevamente a D. Braulio como Presidente de la Sala de lo DIRECCION000 de la DIRECCION001, publicándose posteriormente su nombramiento en el BOE de 18 de julio de 2006 (R.D. 842/ 2.006, de 7 de julio ).
8.- Por Auto de fecha 27 de noviembre de 2.006, de la Sala Tercera del Tribunal Supremo constituida en Pleno se acordó estimar el incidente de ejecución formulado por D. Luis Enrique, resolviendo, anular el nombramiento de D. Braulio y nueva reposición de actuaciones a fin de que se realizara en debida forma el trámite de informe de la Comisión de Calificación y después se pronunciara sobre el nombramiento nuevamente el Pleno, mediante la oportuna resolución motivada.
9.- La Comisión de Calificación del Consejo General del Poder Judicial, en reunión de 22 de diciembre de 2006, acordó elevar al Pleno la misma terna que en anteriores ocasiones, compuesta por los señores D. Luis Enrique, D. Braulio, y D. Alberto, en los siguientes términos:
“En estricto acatamiento de lo resuelto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo y, más aún, con el fin de expresar de manera diáfana las razones de decisión de este Consejo en el nombramiento indicado, procede hacer constar:
1º.- Que los méritos y circunstancias de los solicitantes que son valorados en esta propuesta son exclusivamente los producidos antes de la fecha en que finalizó el plazo de presentación de Instancias para la provisión de la plaza.
2°.- Que el Auto de 27 de noviembre de 2006 sólo exige la motivación de los méritos de aquellos aspirantes a la plaza que pasaron a integrar la terna.
De esta manera se cumple de manera especialmente exhaustiva el deber de motivación de los actos discrecionales y de modo transparente se posibilita el control de legalidad de lo resuelto.
Los miembros de la Comisión de Calificación han conocido de los méritos y demás datos presentados por los solicitantes de conformidad con lo señalado en la convocatoria.
Asimismo, han tomado conocimiento de los datos que constan en el expediente personal de cada uno de los aspirantes, obrantes en este Consejo General del Poder Judicial.
El Jefe del Servicio de Inspección ha informado (...).El Presidente de la Comisión de Calificación ha interesado informe del Presidente de la Audiencia Nacional y del Jefe del Gabinete Técnico de Información y Documentación del Tribunal Supremo respecto de los Magistrados solicitantes, destinados en cada uno de estos Órganos, habiendo sido atendido únicamente por el Presidente de la Audiencia Nacional, al día de la fecha.
Con base en todo lo anterior, la Comisión de Calificación, por mayoría de sus miembros, considera que la terna propuesta, integrada por D. Luis Enrique, D. Braulio y D. Alberto, queda justificada por las consideraciones siguientes:
El mérito y la capacidad no es, no puede ser, una cualificación general y abstracta para todo cargo o para el desempeño de cualquier función, si no que debe valorarse en relación con las exigencias del destino concreto a cubrir.
Por lo tanto, en relación con el nombramiento con un determinado cargo, el más idóneo será quién tenga un perfil más completo y equilibrado, acreditando conocimientos, experiencia y eficacia - capacidad- en relación con las funciones inherentes a la plaza de cuya cobertura se trate.
Partiendo de que todo candidato tiene que reunir unos requisitos, objetivos mínimos, reglados, el mérito hace alusión, en sentido positivo, a que el candidato tenga una trayectoria profesional que denote preparación técnica, experiencia para el puesto y entrega demostrada en la función Jurisdiccional.
En sentido negativo, demérito, será menos idóneo el candidato que no presente una hoja de servicio y disciplinaria limpia de incidencia y, por lo tanto, tendrá más mérito aquél que presente una hoja de servicio y disciplinaria inmaculada.
En cuanto a la capacidad, exige, atendida la naturaleza de la vacante a cubrir, experiencia en el dictado de sentencias, en sala -dirección de juicios, deliberaciones, etc.-, en la organización y dirección de equipos humanos y experiencia en el ámbito gubernativo.
Por ello, sin desmerecer los méritos y virtudes del resto de los solicitantes, la Comisión de Calificación considera, que la terna tiene que estar integrada, por orden alfabético, por: D. Luis Enrique, D. Braulio, y D. Alberto.
Con carácter general debe señalarse que todos los solicitantes tienen sobrada antigüedad para el puesto, siendo las distancias poco significativas entre los tres de la terna si se atiende al tiempo en servicio activo, en el que han estado ininterrumpidamente los Sres. Alberto y Braulio, no así, el Sr. Luis Enrique.
Respecto de los otros dos candidatos, adicionados con posterioridad a la elaboración de la terna según se ha indicado anteriormente, el Sr. Armando solo cuenta con un año más de antigüedad que el más moderno de la terna, Sr. Braulio; y el Sr. Marcelino solo tiene dos años más de antigüedad en servicio activo que el Sr. Braulio.
En cualquier caso la antigüedad no es un dato relevante pues precisamente la ley extrae del sistema ordinario de provisión de vacantes la que ahora nos ocupa, exigiendo sólo un doble requisito temporal: antigüedad mínima de diez años de servicios en la categoría de magistrado y ocho en el orden jurisdiccional penal (artículo 333.1 LOPJ ).
Sentado lo anterior, la amplía experiencia jurisdiccional en el ámbito penal del Sr. Alberto, con numerosas sentencias penales por delito dictadas como juez o como ponente en órgano colegiado y en la dirección de juicios, justifica su inclusión en la terna, aún cuando no acredita experiencia gubernativa ni formación complementaria (especialmente docente).
En cuanto al Sr. Braulio, une a sus ininterrumpidos destinos penales en todo tipo de órganos -lo que le da una visión completa de esta jurisdicción- una amplia experiencia en la dirección de juicios -en Juzgados, Audiencia Provincial y algunos en la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional-, un número muy elevado de sentencias penales por delito dictadas como ponente en órganos judiciales, además de experiencia gubernativa específica (ha sido Juez Decano) y experiencia docente multidisciplinar, fundamentalmente penal y mercantil, habiendo acreditado su capacidad para la dirección de equipos humanos con la puesta en funcionamiento, con éxito, de distintos órganos judiciales, el último en mayo de 2003.
Por último, el Sr. Luis Enrique es el Juez con más larga trayectoria en la DIRECCION001 si bien carece de experiencia en órganos colegiados y no ha dictado sentencias desde 1988. Sin embargo, su extraordinaria proyección internacional, que le ha hecho merecedor de numerosas distinciones honoríficas y el conocimiento de la criminalidad organizada desde la perspectiva investigadora hacen que deba incluirse en la terna por delante de otros solicitantes.
Este acuerdo se adopta por mayoría, adjuntándose los Votos particulares al mismo formulados por los Excmos. Srs. D. Clemente y D. Eduardo “.
10.- El voto particular emitido a dicho acuerdo de la Comisión de Calificación del Excmo. Sr. Vocal Don Clemente tiene el siguiente contenido:
“El Vocal que formula el presente voto particular considera que en la justificación de la terna no se ha valorado adecuadamente los méritos presentados por el Magistrado D. Armando y considera que el mismo debía haber sido incluido como primero por ostentar los méritos más relevantes.
En efecto, del exhaustivo estudio que de los méritos alegados y del conjunto del expediente profesional de los candidatos ha realizado la Comisión de Calificación, se desprende inequívocamente, a juicio de este Vocal, que los mayores méritos para presidir la Sala los ostenta el candidato Sr. Armando.
Así, a juicio de este Vocal dos son las consideraciones fundamentales a realizar para la designación del Presidente de un órgano Jurisdiccional Colegiado de la importancia y trascendencia del que nos ocupa, y que son a saber: a) La experiencia y conocimientos de la Sala, su organización y funcionamiento, y b) La capacidad y criterio jurídico en la formación del contenido de las sentencia y la capacidad de diálogo y de debate en dicho criterio.
Pues bien el candidato D. Armando reúne mayores méritos en ambos aspectos:
1) Con respecto al conocimiento de la Sala es un dato fundamental a considerar su permanencia en la misma, desde el año mil novecientos noventa y por lo tanto es un extraordinario conocedor de su funcionamiento, de sus características y del modo de abordar el trabajo del que conoce el referido Órgano. En su trayectoria profesional, así como de lo observado en su expediente, se desprende que no ha tenido conflictos con el resto de los componentes y esto teniendo en cuenta que es un Magistrado que se caracteriza por redactar sentencias innovadoras y con criterios jurídicos que sientan a su vez nuevos criterios doctrinales (véase la Sentencia 16/2005 de 19 de abril de 2005 en el llamado caso Scilingo); así pues esta facilidad que por experiencia y capacidad ha venido demostrando en la Sala le hace merecedor de crédito para ser Presidente de la misma.
Por otra parte un dilatado periodo de servicio en la Sala de lo Penal le hace plenamente conocedor de la organización administrativa del órgano, lo que contribuye a que su eventual puesto de Presidente pudiera ser desempeñado desde una perspectiva de amplio conocimiento de la organización y gestión del mismo.
2) Sin duda el Magistrado Sr. Armando es un muy buen jurista como queda acreditado con la abundante producción resolutiva con que cuenta por su paso por la Sala de lo DIRECCION000 de la DIRECCION001 a cuya presidencia aspira, pero estas Sentencias no solo son valoradas por su número, sino por su valor como portadoras de criterios innovadores y así, entre otras, la referida 16/2005 estudiando el delito de lesa humanidad, la 17/2004 en que valora las declaraciones policiales de un acusado con respecto a otros, la de 20 de mayo de 2004 sobre criterios de la interrupción de la prescripción, la de 24 de julio de 2003 analizando el delito de estragos, la valoración de la prueba obtenida a través de las conversaciones telefónicas en la de 24 de marzo de 2003, la de 25 de enero de 2002 en la que valora el tratado de extradición de España y Estados Unidos, y así otras muchas, en particular sobre extradiciones solicitadas por Gobiernos extranjeros donde tiene sentada una amplia doctrina.
Por todo ello este Vocal considera que los méritos del Magistrado Sr. Armando son sustancialmente superiores al del resto de los componentes de la terna que o bien no han servido en órganos Colegiado (caso del Magistrado Sr. Luis Enrique ) o bien carecen de la experiencia en la Audiencia Nacional (caso del Sr. Santo ) y que en todo caso tiene una historia de elaboración doctrinal y de conocimiento del órgano, superior, como ya ha quedado indicado.
Por estas razones el Vocal que suscribe el presente voto considera que es el Magistrado Sr. Armando el candidato idóneo para presidir la Sala de lo DIRECCION000 de la DIRECCION001 discrepando de la justificación realizada para la formación de la terna por la Comisión de Calificación y de la propia configuración de la terna efectuada por la misma.
11.- Por su parte el Excelentísimo Sr. Vocal del Consejo y de dicha Comisión de Calificación, Sr. Don Eduardo, emite voto particular en los siguientes términos:
“El Vocal que formula el presente voto particular considera que la terna debería haber incluido a D. Armando junto a D. Luis Enrique y, en su caso, al propuesto por la mayoría D. Braulio ordenados alfabéticamente sin expresión de preferencia.
Y ello porque en el Sr. Armando concurren sobrados méritos para acceder al cargo, particularmente por estar destinado en la referida Sala y contar por ello con una importante experiencia en la resolución de los asuntos que a ella competen, habiendo acreditado formación y capacidad suficiente para el ejercicio del cargo”.
12.- Constan en el expediente administrativo, informes emitidos por el Magistrado Jefe del Gabinete Técnico del Tribunal Supremo en relación con Don Carlos Jesús, y del Presidente de la Audiencia Nacional respecto a los candidatos que habían prestado sus servicios en dicho órgano judicial, considerándolos a todos merecedores de un informe favorable, al haber desempeñado sus puestos de juez o Magistrado con reconocida laboriosidad, competencia profesional y exquisito comportamiento humano, sin que conste nota desfavorable en el expediente durante el tiempo en que prestaron allí sus servicios.
13.- Consta en el punto 1-5º del acta de la sesión en la que se acordó por el Pleno el acuerdo hoy impugnado, que se solicitó como prueba, la intervención de distintos Vocales defendiendo distintas candidaturas para la plaza de Presidente de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional y en lo que aquí interesa, y en relación a la valoración de los meritos del recurrente, se dice en dicha acta que: “D. Clemente considera que (...) hay un craso error en la formación de la terna. La Comisión estudió los méritos de los candidatos, y a juicio del Sr. Vocal, el que más méritos y perfil reúne es D. Armando. Dos son los criterios a valorar especialmente por el Pleno: el conocimiento de la Sala y la capacidad para presidirla. Respecto de lo primero, el Sr. Armando cuenta con un dato esencial: está en la misma Sala desde el año 1990. Su trayectoria profesional es impecable, sin conflictos con ningún miembro de la Sala, con criterios jurídicos muy serios y científicamente muy sólidos. Conoce la problemática de la Sala y ello es fundamental para la labor gubernativa de gestión. Sentencias como la 16/2005, la 7/2004, y otras muchas que ahora cita, sostiene que contienen análisis jurídico-doctrinales muy profundos. Por ello, sus méritos son sustancialmente superiores a los de los otros candidatos. Por todo ello defiende su candidatura como hizo en el voto particular a la Comisión que da por reproducido”.
SEGUNDO.- En la formulación de la demanda, el recurrente utiliza contra el acuerdo impugnado dos motivos, de un lado, entiende que se ha vulnerado el artículo 74 del Reglamento de Organización y Funcionamiento del Consejo General del Poder Judicial, en tanto mantiene que no se ha hecho el informe respecto a él, como candidato adicionado, por parte de la Comisión de Calificación, y de otro, que intervino en la votación el Presidente del Consejo, que el recurrente entiende cesado en la fecha en que se toma el acuerdo. De ello deduce la vulneración de los derechos fundamentales consagrados en los artículos 14 y 23.2 de la Constitución que garantizan el acceso a los cargos y funciones públicas en condiciones de igualdad.
Esta Sala viene manteniendo en recientes sentencias la necesidad de que los actos de nombramiento del Consejo General del Poder Judicial sean motivados. En concreto, sobre la exigencia y la importancia del informe de la Comisión de Calificación, la sentencia del Pleno de esta Sala de 29 de mayo de 2006 que sostiene lo siguiente:
“Resulta, en efecto, de obligado cumplimiento, en primer lugar, la recta observancia de los trámites procedimentales que sirven de base para la decisión.
Sobre este punto cabe considerar que siendo el Consejo un órgano constitucional colegiado, cuya voluntad se expresa mediante un régimen de mayorías alcanzable mediante voto secreto y no sometido al gravamen del non liquet, un dato fundamental para entender ejercitadas sus inalienables potestades conforme a derecho y con pleno conocimiento de causa reside en un respeto pleno y escrupuloso del procedimiento legalmente establecido en razón, precisamente, de la amplitud e intensidad de sus facultades de libre valoración, que haciendo particularmente dificultoso el control del contenido de sus decisiones, por eso mismo postula en favor de que éstas se hayan tomado con la plenitud de garantías de conocimiento, reflexión y debate que se derivan de la propia existencia del procedimiento.
Situados en esta perspectiva de análisis, de entre los trámites procedimentales que preceden a decisiones como la aquí concernida y la sustentan, se alza con especial relevancia la intervención de la Comisión de Calificación del CGPJ.
Según establece el artículo 135 LOPJ, “corresponderá a la Comisión de Calificación informar, en todo caso, sobre los nombramientos de la competencia del Pleno, excepto el nombramiento del Magistrado del Tribunal Supremo previsto en el artículo 127.4) de esta Ley “. En la misma línea, el artículo 72 del Reglamento de Organización y Funcionamiento del CGPJ (aprobado por Acuerdo del propio Consejo de 22 de abril de 1986 ) establece que “corresponde a la Comisión de calificación formular las oportunas propuestas sobre los nombramientos de la competencia del Pleno”.
Por lo que se refiere a la cuestión de la motivación de los Acuerdos del Consejo y, más concretamente, al alcance de este requisito y la relación que guarda con el trámite previo de informe de la Comisión de Calificación, la tantas veces ya citada sentencia de 29 de mayo de 2006 se pronuncia así:
“Hemos de tener presente, en este sentido, que la propia Ley Orgánica del Poder Judicial, en su artículo 137, establece que “los Acuerdos de los órganos del Consejo siempre serán motivados”, principio general del que no se hace ninguna exclusión explícita, y que hace innecesario acudir al mandato tantas veces invocado del artículo 54-f) de la Ley de Procedimiento Administrativo Común 30/1992, que ordena la motivación de las decisiones discrecionales. Se hace, por eso, preciso, también en casos como el que ahora nos ocupa, que aflore expresamente en el nombramiento algún tipo de motivación que haga jurídicamente nítido que el acto no se ha extralimitado. Llegados a este punto, hemos de dar por superados anteriores pronunciamientos jurisprudenciales como los contenidos, v.gr., en las SSTS de 3 de febrero de 1997 y 30 de noviembre de 1999, donde sobre la base de la afirmación de una potestad de libre designación para nombramientos de cargos judiciales como el que ahora examinamos, se apuntaba la innecesariedad e inexigibilidad de motivación; pues ya advertimos en la reciente sentencia del Pleno de esta Sala de 3 de marzo de 2005, que es este un tema “complejo y problemático”, “sobre el cual la jurisprudencia se halla en tránsito, entendido este término con el significado de que es probable que todavía no haya arribado a una conclusión firme y consolidada”.
Ahora bien, siendo el Pleno del Consejo, como hemos dicho, un órgano colegiado, con derecho al voto secreto por parte de sus miembros y sin sumisión al principio de non liquet, cuyas deliberaciones se documentan en un acta, en la que se “reseñarán sucintamente los debates” (artículo 46 del Reglamento de Organización y Funcionamiento del Consejo), de modo que en realidad pueden ser diversas las razones que hayan podido impulsar a cada Vocal a votar en el sentido mayoritario, la argumentación básica que podrá considerarse suficiente para entender cumplido el requisito formal será aquélla que razonable y suficientemente resulte del acta, y que, como tal, puede hacerse valer como motivo central de la decisión; pero no podrá apreciarse la existencia de una motivación suficiente, por faltarle su presupuesto esencial, si del acta no resulta, aunque sea de forma sucinta, el cumplimiento efectivo y adecuado del trámite previo de informe de la Comisión de Calificación al Pleno tal y como antes lo hemos perfilado, pues es ese informe el que justamente suministra parte sustancial de los datos que permiten a cada uno de los Vocales orientar su voto”.
Finalmente, hay en dicha sentencia un pronunciamiento sobre el alcance de las consecuencias invalidantes que habrán de derivarse del incumplimiento del trámite del informe de la Comisión de Calificación y de la ausencia de motivación suficiente:
“En suma, siendo el informe de la Comisión de Calificación un trámite nuclear en el conjunto del sistema y no existiendo tampoco elementos suficientes de motivación en el acta, ambos datos repercuten en la insuficiencia de la motivación última de la decisión sobre la adjudicación de la plaza, resultando de esta irregularidad formal un vicio procedimental con trascendencia invalidante, por privar a esa decisión de un elemento indispensable para alcanzar el fin que le es propio (art. 63.2 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común ) “.
Esta doctrina, que se reitera igualmente en el Auto del Pleno de esta Sala de 27 de noviembre de 2006, en ejecución de la sentencia antes citada, tiene igualmente su reflejo en la reciente sentencia del Pleno de esta Sala de 27 de noviembre de 2007, en la que se estima el recurso por falta de motivación sosteniéndose en su fundamento jurídico séptimo que:
“ La pretendida motivación del Consejo es, de una parte, la simple enumeración de unos datos que son sustancialmente comunes a todos los aspirantes, por encarnar los jalones normales de cualquier trayectoria jurisdiccional o los requisitos que resultaban imprescindibles para el acceso a la carrera judicial a través de las distintas vías legalmente establecidas para ello (así ocurre con la descripción de destinos, estudios o titulaciones).
De otra parte, lo que se incluye son unos juicios de valor, exteriorizados a través de expresiones como las de “elevado carácter técnico de las resoluciones”; “amplia cultura jurídica”; “acreditada trayectoria”; “dilatada trayectoria profesional” o “calidad científica”, a los que no puede atribuirse relevancia por haber sido realizada su formulación sin una referencia a un preciso soporte objetivo y en términos puramente genéricos.
Lo primero es de apreciar porque no se describe la concreta muestra de actividad jurisdiccional, académica o científica que específicamente es tomada en cuenta para, mediante su contraste con experiencias de parecida índole de los otros candidatos, atribuir una preferencia a los nombrados; y lo segundo resulta porque, en relación a la muestra que pudiera haber sido ponderada, tampoco se precisa el singular rasgo o característica que se toma en consideración para hacerla acreedora de esa superior estimación cualitativa que le es otorgada.
Debe decirse que el examen de las solicitudes de los participantes en la convocatoria litigiosa, obrantes en el expediente administrativo, incluyen trayectorias profesionales, publicaciones, actividades docentes o actuaciones formativas aparentemente muy similares a las de los nombrados. Por lo que no acaba de averiguarse cual es la razón que lleva, primero a la Comisión de Calificación y después al Pleno del Consejo, a atribuir esos positivos juicios de valor solamente a las dos personas que resultaron elegidas o, en todo caso, a hacerlo en un grado superior.
Esa pretendida explicación de los aquí discutidos nombramientos, realizada en los términos que acaban de señalarse, no merece la consideración de verdadera motivación; y no la merece por muy flexible que se sea en cuanto a la configuración que puede presentar este requisito y por muy amplia que sea la potestad que legalmente tiene reconocida el Consejo para realizar esos nombramientos (que efectivamente lo es).
Ha de compartirse, en consecuencia, el reproche que viene a realizar la demanda de que no se está ante una verdadera motivación sino ante una simple apariencia de ella.
Y debe insistirse en que esa omisión de una suficiente motivación es mucho más significativa si se tiene en cuenta que se trata de designaciones para Magistrados del Tribunal Supremo, ya que en ellas, por ir referidas a la máxima categoría de la carrera judicial, rigen con el mayor nivel de exigencia los principios de mérito y capacidad (como declaró la sentencia del Pleno de esta Sala de 29 de mayo de 2006 )”.
Y en el fundamento jurídico octavo esa sentencia mantiene que:
“Es cierto que el Consejo General del Poder Judicial dispone, como ya se ha dicho, de una amplísima libertad para ejercer la potestad que constitucional y legalmente tiene atribuida en orden a los nombramientos de cargos judiciales.
Una amplísima libertad que claramente descarta que pueda esta Sala sustituirlo en los elementos básicos del núcleo material de la decisión que sólo a dicho Consejo corresponde adoptar.
Pero esa libertad no es absoluta. Tiene unos límites que representan un mínimo inexcusable y están constituidos por unas exigencias que resultan imprescindibles para demostrar que el ejercicio de esa potestad respetó estos mandatos constitucionales que seguidamente se expresan.
Que el acto de nombramiento no fue mero voluntarismo y cumplió debidamente con el imperativo constitucional de interdicción de la arbitrariedad (artículo 9.3 CE ).
Que respetó, en relación a todos los aspirantes, el derecho fundamental de todos ellos a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos (artículo 23.2 CE ).
Y que el criterio material que finalmente decidió el nombramiento se ajustó a las pautas que encarnan los principios de mérito y capacidad para “el ascenso y promoción profesional de los Jueces y Magistrados dentro de la Carrera Judicial”; expresamente proclamados por el artículo 326.1 de la LOPJ; y, sobre todo, presentes en el artículo 122.1 de la propia Constitución cuando, como subraya la tan repetida Sentencia de 29 de mayo de 2006 del Pleno de esta Sala, establece el sistema de carrera para jueces y magistrados “(..) entendido como un “cursum honorum” en el que se desarrolla una progresión profesional (..) que está igualmente vinculada a los principios de mérito y capacidad, que resultan proyectables sin reservas sobre los cargos judiciales”.
Las exigencias en que se traducen esos límites mínimos son estas dos, respectivamente de carácter sustantivo y formal, que a continuación se señalan.
La exigencia sustantiva consiste en la obligación que tiene el Consejo General del Poder Judicial, a la vista de las singulares plazas convocadas y los concretos aspirantes que participen en la convocatoria, de identificar claramente la clase de méritos que ha considerado prioritarios para decidir la preferencia determinante del nombramiento; y en el concreto caso de plazas de Magistrado del Tribunal Supremo reservadas a los turnos de la carrera judicial, como es el presente, tiene la obligación también de explicar la significativa relevancia que ha otorgado a los méritos demostrados en el puro y estricto ejercicio jurisdiccional o en funciones materialmente asimilables.
La exigencia formal está referida a estas tres obligaciones que también pesan sobre el Consejo: la de expresar las fuentes de conocimiento que haya manejado para indagar cuales podrían ser esos méritos en el conjunto de los aspirantes; la de asegurar que el criterio de selección de esas fuentes, cuando se trate de méritos estrictamente jurisdiccionales, ha observado rectamente el principio constitucional de igualdad; y la de precisar las concretas circunstancias consideradas en las personas nombradas para individualizar en ellas el superior nivel de mérito y capacidad que les hace a ellas más acreedoras para el nombramiento”.
Sin embargo, el presente recurso nada tiene que ver con esta doctrina que afecta en general a la necesidad de motivar los nombramientos por parte del Consejo General del Poder Judicial, puesto que el recurrente no sostiene que el acto impugnado no esté motivado, sino que no se ha cumplido por parte de la Comisión de Calificación con la necesidad de emitir un informe motivado sobre él, entendiendo que este defecto procedimental le causa indefensión y trae como consecuencia la nulidad del acto recurrido.
TERCERO.- En efecto, la parte recurrente alega, como primer motivo de su recurso, la vulneración por parte del acuerdo impugnado, del artículo 74 del Reglamento de Organización y Funcionamiento del Consejo de 22 de abril de 1986 que dispone, en cuanto aquí interesa, que: “En los nombramientos de la competencia del Pleno, la Comisión, producida la vacante, procederá a elaborar una relación de al menos tres candidatos para el cargo de que se trate (...). Esta relación se distribuirá a todos los miembros del Consejo en unión de la lista de peticionarios de la Plaza. Dentro de los cuatro días siguientes, cada miembro del Consejo podrá proponer otros candidatos, comunicándolo a la Comisión, que los incluirá en la relación, tras lo cual se le dará curso para su inclusión en el orden del día de un próximo Pleno, en el que la Comisión informará de las circunstancias que concurran en los candidatos incluidos inicialmente en la relación o ulteriormente adicionados”.
Sostiene el recurrente, que habiendo sido adicionada su candidatura a la terna, a petición de dos Vocales del Consejo, sin embargo sobre él, la Comisión de Calificación no emitió el informe preceptivo que exige el artículo antes mencionado, sin que los votos particulares de los Vocales que mencionaron sus méritos tengan la naturaleza jurídica de la manifestación de voluntad de la Comisión de Calificación, viciando a su juicio de nulidad dicho procedimiento, por lo que debe retrotraerse al momento de hacer la calificación para efectuar un nuevo informe.
No comparte esta Sala el criterio de que la Comisión de Calificación no haya informado respecto del recurrente, pues claramente se refiere en su informe a los candidatos adicionados, y en concreto al actor poniendo de relieve que únicamente supera en antigüedad a alguno de los candidatos de la terna propuesta.
En cualquier caso estaríamos ante un vicio formal del procedimiento, y a tenor del artículo 63 de la Ley 30/1982, de 26 de noviembre, el defecto de forma sólo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o de lugar a la indefensión de los interesados.
Pues bien, el recurrente alega en su demanda que se ha producido con él un trato discriminatorio respecto de los candidatos incluidos en la terna. Sin embargo, como ya dijo esta Sala en el incidente de ejecución de la sentencia de 27 de noviembre de 2006, interpuesto por el ahora recurrente contra el acto recurrido en este mismo recurso, mediante Auto de 23 de febrero de 2007, el resultado de la prueba no conduce a apreciar esta discriminación, pues es cierto que esta Sala ha mantenido la necesidad de estudiar todas las candidaturas, y que la valoración de los candidatos de la terna ha de hacerse en relación con los méritos de los otros candidatos, pero en el caso del recurrente consta que sus méritos han sido analizados y valorados, tanto en la Comisión de Calificación, donde dos Vocales hacen voto particular con el extenso contenido en uno de ellos que se refleja en el primer fundamento jurídico de esta resolución, donde se transcribe, como en el acto de la votación, donde, del contenido del acta, que igualmente se transcribe en cuanto aquí interesa en el primer fundamento jurídico de esta sentencia, se pone de manifiesto que fueron analizados todos los méritos de todos los candidatos por la Comisión de Calificación, y que eran conocidos y fueron ampliamente discutidos en el momento de la votación por todos los miembros del Consejo General del Poder Judicial. Por ello, y teniendo en cuenta que la recurrente no impugna el fondo de la votación, ni alega la existencia de mejores méritos que el candidato elegido, y sí tan solo la posible existencia de un defecto formal, en la hipótesis de que del artículo 74 del Reglamento de Organización y Funcionamiento del Consejo, antes citado, se desprendiera que el informe de cada candidato debiera ser formalmente independiente (lo que tampoco se deduce de su tenor literal), al no haber producido indefensión al recurrente, nos encontraríamos ante un vicio formal que no tendría carácter invalidante, por lo que procede rechazar este motivo de impugnación.
En consecuencia, no apreciándose ilegalidad en el acto recurrido ha de rechazarse igualmente que exista vulneración del artículo 23.2, en relación con el articulo 14 de la Constitución Española, que garantizan el acceso en condiciones de igualdad a los cargos y funciones publicas, en tanto sostiene la recurrente que la violación de este precepto traería causa de la vulneración del articulo 74 del Reglamento de Organización citado.
CUARTO.- En el segundo de los motivos de impugnación, la recurrente sostiene que el Excelentísimo Sr. Presidente del Tribunal Supremo, Don Benito, el día en que se produce el nombramiento del Sr. Don Braulio, que ahora se impugna, ya no era Presidente de dicho Tribunal, pues debió haber cesado de forma automática el día 7 de noviembre de 2006, a tenor de lo dispuesto en el artículo 126.1ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, presumiendo que, aunque el voto es secreto, el del Presidente fue decisivo, “por ser un secreto a voces que el Sr. Benito lidera el grupo de Vocales del PP que eran los exclusivos apoyos que tenía el Sr. Braulio en el cuerpo de electores, como es público y notorio y se deduce de la lectura del acta”.
Se basa el recurrente en el tenor literal del artículo 126.1.a) de la Ley Orgánica del Poder Judicial que dispone que:
“El Presidente del Tribunal Supremo y del Consejo General del Poder Judicial cesará: a) Por haber expirado el termino de su mandato que se entenderá agotado en la misma fecha en que concluya el del Consejo General por el que hubiere sido propuesto”.
De aquí deduce el recurrente que el cargo del Presidente del Consejo General del Poder Judicial concluye en la fecha cierta en que debe concluir el del Consejo, sin que esté prevista para el Presidente, y sí para el Consejo, la situación de prorroga en funciones del mandato, tal como se prevé en el artículo 115 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Sin embargo dicha tesis no puede compartirse, porque del artículo 126.1.a) de la Ley Orgánica del Poder Judicial lo que se desprende es la finalidad de hacer coincidir el mandato del Presidente, con el del propio Consejo, al que no es extraño, como sostiene el recurrente, sino que forma parte del mismo, como claramente se dispone en el artículo 111 de dicha Ley Orgánica cuando dice que “El Consejo General del Poder Judicial estará integrado por el Presidente del Tribunal Supremo, que lo presidirá, y por veinte miembros nombrados por un período de cinco años por el Rey”.
El artículo 122.3 de la Constitución no deja lugar a dudas de la pertenencia del Presidente del Tribunal Supremo al Consejo cuando dispone que éste estará integrado por el Presidente del Tribunal Supremo, que lo presidirá, y por veinte miembros nombrados por el Rey, por un período de cinco años. Utiliza la palabra “nombrados”, que afecta, en consecuencia, al igual que el periodo de duración del mandato, tanto al Presidente, como a los vocales. Por ello, cuando la Ley orgánica en el artículo 115.2 dispone que el Consejo saliente continuará en funciones hasta la toma de posesión del nuevo Consejo, se refiere a éste, en la forma en que se configura por la misma en el artículo 111 de la propia norma, esto es, incluyendo a su Presidente.
Precisamente porque la duración del mandato del Presidente del Consejo General del Poder Judicial va unida a la duración del Consejo, no se prevé en el artículo 126 de la Ley Orgánica del Poder Judicial una nueva elección del mismo para el caso de cese por agotamiento del mandato, y en el que, según la recurrente, debiera cesar automáticamente, aun cuando continuara en funciones el Consejo, en este caso sin Presidente, y sí se prevé en cambio para los casos de renuncia o remoción por el Pleno por incapacidad o incumplimiento de sus deberes (letras a) y b) del artículo 126.1.)
El recurrente parece deducir una diferencia jurídica en la duración del mandato, por el hecho de que el nombramiento de los Consejeros del Poder Judicial sea producido por Las Cortes, mientras que el nombramiento del Presidente se lleva a cabo por los vocales del Consejo electos en la primera sesión constitutiva. Pero el hecho de que no estemos ante una elección parlamentaria, que por otra parte ni ha sido históricamente la única formula de elección prevista por la Ley, ni es una exigencia derivada de la Constitución, en nada devalúa la legitimidad de tal nombramiento, ni avala la tesis del recurrente de que el legislador ha previsto para el Presidente un mandato con fecha de caducidad automática, al margen de que el Consejo continuara en funciones, sin Presidente de la institución.
En consecuencia, rechazada la interpretación de la recurrente acerca del artículo 126.1.a) de la Ley Orgánica del Poder Judicial, no es preciso entrar en el resto de las consideraciones que en este punto realiza, y debe rechazarse este motivo de la demanda, aunque en cualquier caso no nos encontraríamos ante un defecto esencial de procedimiento del artículo 62.1.e) de la Ley 30/92 modificada por la Ley 4/99, como lo califica la recurrente, sino con un acto supuestamente contrario a las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados. Admitida la legalidad de la intervención del Presidente del Consejo General Judicial, es evidente que no pueden entenderse vulnerados los artículos 14 y 29 de la Constitución.
QUINTO.- Que a tenor de lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no apreciando en las partes la existencia de temeridad o mala fe, no procede hacer expresa condena en las costas procesales.
FALLAMOS
Desestimar el recurso contencioso-administrativo número 104/2007, seguido por el procedimiento de Protección Jurisdiccional de los Derechos Fundamentales, interpuesto por la Procuradora Doña Mónica Paloma Fente Delgado, en nombre y representación de Don Armando, contra el Real Decreto 83/2007, de 19 de enero, por el que se nombra Presidente de la Sala de lo DIRECCION000 de la DIRECCION001 a Don Braulio, a propuesta del Pleno del Consejo General del Poder Judicial, adoptada en su reunión del día 17 de enero de 2007. No se hace especial condena en las cosas procesales. Publíquese esta sentencia en el Boletín Oficial del Estado.
Así por esta nuestra sentencia,, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Publicación.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal, el mismo día de su fecha, lo que certifico.
