Así, aun aceptando que las secuelas padecidas tuvieran su causa en la intervención quirúrgica, si ésta se realiza correctamente y de acuerdo con el estado del saber, siendo también correctamente resuelta la incidencia postoperatoria, se está ante una lesión que no constituye daño antijurídico. En el supuesto examinado, declara la Sala que el método anticonceptivo empleado no tiene una eficacia absoluta, presentando un determinado índice de fracasos, al margen de la correcta aplicación de la técnica, que el estado actual de la ciencia no está en condiciones de evitar, de manera que de ese fracaso no puede deducirse sin más que la intervención practicada a la actora se hiciera negligentemente y sin la debida pericia; además, la paciente estaba debidamente informada, asumiendo el riesgo del fracaso de la intervención, por lo que el daño invocado no resulta antijurídico.
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sentencia de 02 de octubre de 2007
RECURSO DE CASACIÓN Núm: 9208/2003
Ponente Excmo. Sr. OCTAVIO JUAN HERRERO PINA
En la Villa de Madrid, a dos de Octubre de dos mil siete.
Visto por esta Sección Sexta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dña. Beatriz Ruano Casanova en nombre y representación de Dña. Marina, contra la sentencia de 8 de octubre de 2003, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en el recurso 1098/00, en el que se impugna la desestimación, primero presunta y después mediante resolución de 23 de noviembre de 2000, por la Consejería de Sanidad y Servicios Sociales de la Xunta de Galicia de la reclamación en concepto de responsabilidad patrimonial por el funcionamiento de los servicios sanitarios formulada el 28 de abril de 2000. Ha sido parte recurrida el Servicio Gallego de Salud representado por el Procurador de los Tribunales D. Argimiro Vázquez Guillén
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 8 de octubre de 2003, objeto de este recurso, contiene el siguiente fallo: “Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Don Gabriel Arambillet Palacio en nombre y representación de DOÑA Marina contra la desestimación por silencio administrativo por parte de la Consellería de Sanidad y Servicios Sociales de la Xunta de Galicia, a solicitud deducida por la demandante con fecha 28 de abril de 2000, por la que se desestima reclamación de declaración de responsabilidad patrimonial de la Administración por deficiente funcionamiento de los servicios públicos sanitarios; sin hacer expresa imposición de costas.”
SEGUNDO.- Una vez notificada la citada sentencia, se presentó escrito, por la representación procesal Dña. Marina, manifestando su intención de interponer recurso de casación y por providencia de 27 de octubre de 2003 se tuvo por preparado, siendo emplazadas las partes ante esta Sala del Tribunal Supremo.
TERCERO.- Con fecha 10 de diciembre de 2003 se presentó escrito de interposición del recurso de casación, en el que se hace valer un único motivo de casación, al amparo del art. 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción, solicitando que se case y anule la sentencia recurrida, estimándose en consecuencia el recurso y la demanda contencioso-administrativa interpuesta.
CUARTO.- Admitido a trámite el recurso, se dio traslado a la parte recurrida para que formalizara escrito de oposición, solicitando la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución judicial recurrida.
QUINTO.- Conclusas las actuaciones quedaron pendientes de señalamiento para votación y fallo, a cuyo efecto se señaló el día 25 de septiembre de 2007, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Octavio Juan Herrero Pina, Magistrado de la Sala
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La sentencia de instancia se refiere al planteamiento de la reclamación en los siguientes términos: “La recurrente dio a luz a su segunda hija el día 26 de agosto de 1992 en la Residencia Arquitecto Marcide de Ferrol, practicándole parto por cesárea y al mismo tiempo esterilización tubárica, esta última a instancia propia dirigida al Dr. Matías, quien practicó la intervención consistente en ligadura de ambas trompas, denominada en el ámbito médico ligadura tubárica bilateral (Pomeroy).
Al folio 24 del expediente administrativo consta consentimiento informado de fecha 26 de agosto de 1992 firmado por la recurrente, en virtud del cual, autoriza la práctica de cesárea y ligadura tubárica, manifestando al mismo tiempo aceptar todos los riesgos inherentes a la misma los cuales le han sido suficientemente explicados.
Completa el escrito de consentimiento autorizando del mismo modo al cirujano que realice la intervención para que ante posibles hallazgos o incidentes operatorios imprevistos, actúe según su leal saber y entender.
Tras serle practicada ecografía el día 22 de octubre de 1993, se aprecia que la recurrente se encontraba nuevamente embarazada. Dicho embarazo no llegó a término resultando interrumpido mediante aborto.
En el mes de noviembre de 1996 queda de nuevo embarazada, naciendo su tercer hijo el día 22 de julio de 1997 en el Hospital Arquitecto Marcide de Ferrol, constando al folio 42 del expediente administrativo nuevo consentimiento informado, suscrito en la misma fecha y por el que autoriza la intervención de cesárea y extirpación de trompas, en términos similares al anterior, por el que acepta todos los riesgos inherentes a la misma, los cuales manifiesta haberle sido explicados suficientemente.
Mediante instancia de fecha 27 de abril de 2000 la recurrente ejercita acción de responsabilidad patrimonial, solicitando ser indemnizada en la cantidad de 30.000.000 pesetas, 180.303,63 euros, que le es desestimada en resolución datada el día 23 de noviembre de 2000 y contra la que interpone recurso contencioso-administrativo.”
La Sala de instancia, tras examinar ampliamente los requisitos que conforman la responsabilidad patrimonial de la Administración, señala la inexistencia de prueba practicada en sede jurisdiccional sobre la observancia de la lex artis ad hoc por parte del facultativo en la práctica de la operación de ligadura de trompas, limitándose la parte a aportar un dictamen pericial sobre el coste generado adicionalmente a la economía familiar por razón del nacimiento de su hijo, “lo que significa que por quien está obligado no se ha practicado prueba sobre una eventual falta de diligencia o impericia en la ejecución del servicio. En tales circunstancias, no obteniendo luz la Sala acerca de si el fracaso del método anticonceptivo se debió a una incorrecta praxis o a la propia esencia y relativa eficacia de la técnica empleada en la realización de la salpingectomía bilateral parcial, debemos concluir que estamos ante un supuesto de funcionamiento normal del servicio sanitario.”
Seguidamente razona la Sala sobre la existencia de consentimiento informado y señala que: “Desde luego la recurrente en el escrito rector de la presente litis en ningún momento alega que no haya sido debidamente informada, con carácter previo, a la ligadura de trompas del carácter falible de la misma, constando su firma en sendos consentimientos informados obrantes a los folios 24 y 42 del expediente administrativo. En consecuencia y no existiendo una deficiente prestación del servicio sanitario en la información previa a la autorización de una intervención, no concurre uno de los elementos configuradores del instituto reclamado cual es la antijuridicidad del daño, es decir, la recurrente se encontraba en la obligación de soportar el daño causado pues el estado de los conocimientos de la ciencia y una correcta práxis se pusieron a su disposición con extenso conocimiento por parte de la misma, debiendo considerar el caso comprendido dentro de la cláusula de riesgos del progreso.”
Termina la Sala de instancia señalando que: “no es desdeñable incidir en el comportamiento de la recurrente a los efectos de insistir en la inexistencia de lesión antijurídica a que aludimos, pues ya en ecografía practicada el día 22 de octubre de 1993 conoció que estaba embarazada, por tanto del fallo del método de esterilización y de su estado de fertilidad, no obstante lo cual dejó transcurrir tres años sin intentar solucionar la situación, teniendo un nuevo embarazo en noviembre de 1996 que llevado a término determina los daños que ahora reclama.”
SEGUNDO.- Frente a dicha sentencia se interpone este recurso de casación, en cuyo único motivo, formulado al amparo del art. 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción, se denuncia la infracción de los arts. 106.2 de la Constitución, 139.1 de la Ley 30/92, el Real Decreto 429/93, el art. 121 de la LEF y los arts. 40 y 41 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, así como la jurisprudencia que cita, alegando que en el caso que nos ocupa resulta probado que una ligadura de trompas practicada con la finalidad de evitar futuros embarazos no resulta eficaz y la interesada da a luz un hijo, entiende por ello que la intervención se hizo sin la debida pericia, pero aun cuando la Administración sanitaria hubiese funcionado normalmente, también vendría obligada a indemnizar por el perjuicio sufrido, señalando que concurren los requisitos exigidos al efecto e invocando la jurisprudencia sobre el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial.
TERCERO.- La jurisprudencia viene exigiendo para que resulte viable la reclamación de responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas, que el particular sufra una lesión en sus bienes o derechos que no tenga obligación de soportar y que sea real, concreta y susceptible de evaluación económica; que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y que, por tanto, exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, sin que ésta sea producida por fuerza mayor (Ss. 3-10-2000, 9-11-2004, 9-5-2005).
Por lo que se refiere a las características del daño, la Ley 30/92, establece que el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado, concretando (art. 141.1 ) que sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la ley.
La antijuridicidad del daño constituye un requisito exigido por la jurisprudencia, baste al efecto la referencia a la sentencia de 22 de abril de 1994, que cita las de 19 enero y 7 junio 1988, 29 mayo 1989, 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993, según la cual: “esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar (en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30-10-2003 ).
Cuando se trata de reclamaciones derivadas de la actuación medica ó sanitaria, la jurisprudencia viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los limites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cual es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente.
Es constante la jurisprudencia (Ss. 3-10-2000, 21-12-2001, 10-5-2005 y 16-5-2005, entre otras muchas) en el sentido de que la actividad médica y la obligación del profesional es de medios y no de resultados, de prestación de la debida asistencia medica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo, de manera que los facultativos no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos, sino a procurar por todos los medios su restablecimiento, por no ser la salud humana algo de que se pueda disponer y otorgar, no se trata de un deber que se asume de obtener un resultado exacto, sino más bien de una obligación de medios, que se aportan de la forma más ilimitada posible.
Así, la sentencia de 14 de octubre de 2002, por referencia a la de 22 de diciembre de 2001, señala que “en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir, de modo que, aun aceptando que las secuelas padecidas tuvieran su causa en la intervención quirúrgica, si ésta se realizó correctamente y de acuerdo con el estado del saber, siendo también correctamente resuelta la incidencia postoperatoria, se está ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste, hoy recogida en el citado artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero, que no vino sino a consagrar legislativamente la doctrina jurisprudencial tradicional, cuyo alcance ha quedado aquilatado en este precepto.”
Tal doctrina ha de matizarse por referencia a la distinción entre medicina curativa y medicina satisfactiva, que como señala la sentencia de 3 de octubre de 2000 (Rc 3905/96 ), consiste, “a grandes rasgos, en que la primera es una medicina de medios que persigue la curación y la segunda una medicina de resultados a la que se acude voluntariamente para lograr una transformación satisfactoria del propio cuerpo. En la primera la diligencia del médico consiste en emplear todos los medios a su alcance para conseguir la curación del paciente, que es su objetivo; en la segunda no es la necesidad la que lleva a someterse a ella, sino la voluntad de conseguir un beneficio estético o funcional y ello acentúa la obligación del facultativo de obtener un resultado e informar sobre los riesgos y pormenores de la intervención.
Esta distinción, aplicada al campo de la cirugía, ha permitido diferenciar entre una “cirugía asistencial” que identificaría la prestación del profesional con lo que, en el ámbito del Derecho privado, se asocia con la “locatio operarum” y una “cirugía satisfactiva” (operaciones de cirugía estética u operaciones de vasectomía, como la presente) que la identificaría, en el mismo terreno de las relaciones entre particulares, con la “locatio operis” esto es, con el reconocimiento del plus de responsabilidad que, en último caso, comporta la obtención del buen resultado o, dicho con otras palabras, el cumplimiento exacto del contrato en vez del cumplimiento defectuoso (sentencia de la Sala Primera de este Tribunal de 11 de febrero de 1997, núm. 83/1997, rec. 627/1993 ).
El resultado, en la cirugía satisfactiva, opera como auténtica representación final de la actividad que desarrolla el profesional, de tal suerte que su consecución es el principal criterio normativo de la intervención. Por el contrario, cuando se actúa ante un proceso patológico, que por sí mismo supone un encadenamiento de causas y efectos que hay que abordar para restablecer la salud o conseguir la mejoría del enfermo, la interferencia de aquel en la salud convierte en necesaria la asistencia y eleva a razón primera de la misma los medios que se emplean para conseguir el mejor resultado posible. El criterio normativo aplicable se centra entonces en la diligencia y adecuación en la instrumentación de aquéllos, teniendo en consideración las circunstancias.”
Sin embargo y como señala dicha sentencia respecto de la vasectomía, no puede desconocerse que tampoco en este caso el método anticonceptivo empleado tiene una eficacia absoluta, presentando un determinado índice de fracasos, al margen de la correcta aplicación de la técnica, que el estado actual de la misma no está en condiciones de evitar, de manera que de ese fracaso no puede deducirse sin más que la intervención se hiciera negligentemente y sin la debida pericia y, por otra parte, la paciente, debidamente informada, en cuanto asume dicho riesgo tiene la obligación de soportarlo, por lo que el daño invocado no resulta antijurídico.
En este caso, la existencia de tal consentimiento informado se justifica en la sentencia de instancia, sin que ni siquiera se ponga en cuestión por la parte recurrente, sentencia de instancia que también concluye en el funcionamiento normal del servicio sanitario, apreciaciones de hecho de las que ha de partirse, al no haberse atacado en este recurso de casación la valoración de la prueba efectuada por la Sala de instancia en ninguna de las formas que la jurisprudencia establece al efecto, limitándose a invocar el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial que, sin embargo, como se ha expuesto, no permite apreciar la existencia de la misma cuando el daño invocado no resulta antijurídico.
Finalmente, no carece de relevancia el hecho de que la recurrente tuviera un embarazo previo, apreciado en ecografía practicada el 22 de octubre de 1993, que no llegó a buen término, pero que puso de manifiesto el fracaso de la intervención practicada como método anticonceptivo, por lo que ha de entenderse que asumió con pleno conocimiento de la situación el riesgo del segundo embarazo tras la intervención de 1992, lo que abunda en la falta de antijuridicidad del daño.
Por todo ello ha de concluirse que no se advierten las infracciones que se denuncian en el único motivo de casación, que por lo tanto debe ser desestimado.
CUARTO.- La desestimación del motivo invocado lleva a declarar no haber lugar al recurso de casación y determina la imposición legal de las costas a la parte recurrente, si bien, la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el art. 139.3 de la LRJCA y teniendo en cuenta la entidad del recurso y la dificultad del mismo, señala en 1.200 euros la cifra máxima como honorarios de letrado de la parte recurrida.
FALLAMOS
Que desestimando el motivo invocado declaramos no haber lugar al presente recurso de casación n.º 9208/2003, interpuesto por la representación procesal de Dña. Marina contra la sentencia de 8 de octubre de 2003, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en el recurso 1098/00, que queda firme; con imposición legal de las costas a la parte recurrente, si bien, la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el artículo 139.3 LRJCA y teniendo en cuenta la entidad del proceso y la dificultad del mismo, señala en 1.200 euros la cifra máxima como honorarios de letrado de la parte recurrida.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa,, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, Don Octavio Juan Herrero Pina, estando la Sala celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.
